第28章-貪污受賄罪

第28章貪污受賄罪一、立法情況1.1997年《刑法典》1997年刑法新增一章貪污賄賂犯罪，共計(jì)15條，是對我國新時期反腐肅貪工作的經(jīng)驗(yàn)的全面總結(jié)，也是反腐肅貪工作的一個重要成果，有利于反腐肅貪工作的開展。2.2009年2月28日的《刑法第七修正案》對貪污賄賂罪一章做了重大修改。增設(shè)了“利用影響力受賄罪”和加重了原“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的法定刑?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返谑龡l規(guī)定：在刑法第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返谑臈l規(guī)定：將刑法第三百九十五條第一款修改為：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。”

二、貪污罪貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。本罪的犯罪對象為公共財(cái)物。其具體范圍包括：第一，《刑法》第91條規(guī)定的財(cái)物；刑法第91條本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（一）國有財(cái)產(chǎn)；

（二）勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。

在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

第二，在國內(nèi)公務(wù)活動中或者對外交往中接受的應(yīng)交公的禮物；第三，國家參股或者控股股份公司的財(cái)產(chǎn)。其客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用行為人在職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力和地位。所謂侵吞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己主管、管理或者經(jīng)手的公共財(cái)物非法占為己有。所謂竊取，是指行為人利用職務(wù)之便，秘密將自己管理、使用、經(jīng)手的公共財(cái)物占為己有。所謂騙取，是指行為人利用職務(wù)之便，使用欺騙的手段，將公共財(cái)物占為己有。其他方法是指除上述三種方法以外的利用職務(wù)之便將公共財(cái)物占為己有的方法。國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的,是貪污犯罪行為。本罪的主體必須是國家工作人員。其具體范圍包括：第一，刑法第93條所規(guī)定的國家工作人員；刑法第93條本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

第二，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。第三，協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作的基層村民委員會等村基層組織人員。依照法律的理解：指行為人的任用、地位、職務(wù)、公務(wù)行為等具有法律上的根據(jù)。從事公務(wù)的理解：從事國家機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)或者其他法定的公共團(tuán)體的事務(wù)。公務(wù)是有國家機(jī)關(guān)或者其他法定的公共機(jī)構(gòu)或者公共團(tuán)體組織或者安排的事務(wù)。公務(wù)一般具有裁量性、判斷性、決定性的事務(wù)，但是不排除其他機(jī)械性或者勞務(wù)性的事務(wù)。全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于

《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋

（２０００年４月２９日九屆全國人大常委會第十五次會議通過）

全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，解釋如下：

村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：

（一）救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟(jì)款物的管理和發(fā)放；

（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理和發(fā)放；

（三）土地的經(jīng)營、管理和宅基地的管理；

（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理和發(fā)放；

（五）代征、代繳稅款；

（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；

（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

村民委員會等村基層組織人員在從事前款規(guī)定的公務(wù)時，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。

刑事責(zé)任：對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。

三、挪用公款罪挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。其犯罪主體是國家工作人員。

其范圍參見貪污罪中的認(rèn)定。客觀方面表現(xiàn)為：

第一，利用職務(wù)便利，第二，挪用公款歸個人使用，第三，挪用用途：

其一，挪用公款進(jìn)行非法活動；

其二，挪用公款給個人使用進(jìn)行營利活動，且數(shù)額較大；

其三，挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月未還。

主觀方面為故意。

全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于

《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋

（２００２年４月２８日第九屆全國人民

代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過）全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款“歸個人使用”的含義問題，解釋如下：有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：

（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；

（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

現(xiàn)予公告。

挪用公款罪與貪污罪的界限：首先，犯罪的客體不完全相同：前者侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的占有使用收益權(quán)，而貪污罪所侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；

其次，犯罪對象不完全相同：前者僅包括公款；后者包括公款和公物。

再次，犯罪行為不同：前者為挪用行為，后者為貪污行為。

最后，犯罪故意內(nèi)容不同：前者為挪用的故意，后者為非法所有的故意。挪用公款罪的刑事責(zé)任：犯挪用公款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役的；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。

挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的，從重處罰。四、受賄罪受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀利益的行為。其客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人的財(cái)物，為他人謀取利益。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用行為人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利或者與職務(wù)相關(guān)的便利條件。職務(wù)，包括現(xiàn)在的職務(wù)和將來的職務(wù)。職務(wù)行為包括作為，也包括不作為。索取，即行為人主動向他人索要、勒索并收受財(cái)物。收受，即行為人對他人給予的財(cái)物予以接受。對賄賂的理解：賄賂，作為國家工作人員職務(wù)行為的非法對價（Gegenleistung），即財(cái)物。財(cái)物的理解：財(cái)物說，財(cái)產(chǎn)性利益和利益說。結(jié)論：財(cái)產(chǎn)性利益。性賄賂問題的展開。公安部消防局日前頒布實(shí)施《公安消防部隊(duì)四個嚴(yán)禁》，首次在反腐倡廉中提到性賄賂?！秶?yán)禁》內(nèi)容為，禁止干部及其家屬承攬消防工程；嚴(yán)禁在部隊(duì)工程建設(shè)和采購中受賄；嚴(yán)禁在干部任免、人員調(diào)動時收受錢物；嚴(yán)禁利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益。

為他人謀取利益的理解：第一，為他人謀取已經(jīng)謀取利益。第二，已經(jīng)許諾為他人謀取利益，但僅獲取部分利益。第三，已經(jīng)著手為他人謀取利益，但尚未完成。第四，已經(jīng)著手為他人謀取利益，但尚未進(jìn)行。第五，已經(jīng)許諾為他人謀取利益，但不準(zhǔn)備謀取。三種特殊形式的受賄：一是在經(jīng)濟(jì)往來過程中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個人所有的；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體在經(jīng)濟(jì)往來中在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的；注意區(qū)別：在國內(nèi)公務(wù)活動中或者對外交往中接受的應(yīng)交公的禮物，按照貪污罪處理。為什么收受國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中的、應(yīng)該交公而不交公的禮物按照貪污罪處理，而上述收受回扣、手續(xù)費(fèi)歸個人所有的行為構(gòu)成受賄罪？三是利用本人職權(quán)或者地位形成的便利要件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，索取或者收受他人財(cái)物，為請托人謀取不正當(dāng)利益的。如果不是國家工作人員本人，而是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，不構(gòu)成受賄罪，而構(gòu)成利用影響力受賄罪，該國家工作人員不構(gòu)成犯罪。（刑法第7修正案）其犯罪主體是國家工作人員。關(guān)于國家工作人員的范圍參見貪污罪中的主體認(rèn)定。主觀方面為故意。受賄罪與贈送禮物的區(qū)別要具體考慮送禮人和受禮人之間的關(guān)系，送禮的目的，所贈送的禮物與人情之間關(guān)系等因素。受賄罪與貪污罪的區(qū)別：首先，對象不同：受賄罪收受的是其職務(wù)行為的對價即賄賂與回扣；而貪污罪還包括公共財(cái)物和國內(nèi)公務(wù)活動、對外交往中的禮金。其次，行為表現(xiàn)不同：前者是權(quán)錢交易；后者為監(jiān)守自盜。最后，犯罪目的不同：前者是受賄的故意，后者是貪污的故意。受賄罪的既遂與未遂三種觀點(diǎn)：第一種：承諾說，即承諾接受收取財(cái)物；第二種：接受了財(cái)物；第三種：為他人謀取了利益。我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)可取。刑事責(zé)任：對犯受賄罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：個人受賄數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。個人受賄數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

個人受賄數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人受賄數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。個人受賄數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。對多次受賄未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。索賄的從重處罰。

五、利用影響力受賄罪（刑法第388條之一，《刑法第7修正案》第13條之規(guī)定）利用影響力受賄罪，是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大的行為?？陀^方面行為：利用國家工作人員職務(wù)上的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。利用影響力受賄罪不是直接的權(quán)錢交易，而是間接的權(quán)錢交易?！皺?quán)”即國家工作人員行使職權(quán)行為。而“錢”給予的對象不是行使職權(quán)的國家工作人員，而是該行使職權(quán)行為以外的其他人，例如，其近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人?！袄寐殑?wù)上的便利”，是指包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)?！袄迷撾x職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件”，指利用該離職的國家工作人員原來職權(quán)或者地位所結(jié)識其他國家工作人員（工作聯(lián)系），并足以影響其他國家工作人員行使職權(quán)的便利條件。如果離職的國家工作人員在離職前與請托人達(dá)成協(xié)議，在離職前利用其職權(quán)為請托人謀取不正當(dāng)利益，而在離職后收受賄賂的，按受賄罪處理，而不是按照利用影響力受賄罪處理。本罪中行使職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益的國家工作人員沒有收受賄賂。本罪的主體是行使職權(quán)為他人謀取利益國家工作人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人；或者離職的國家工作人員及其近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人。行使職權(quán)的國家工作人員本人不能成為本罪主體。主觀方面為故意。要注意區(qū)分賄賂與饋贈的界限。主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：（1）發(fā)生財(cái)物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財(cái)物的價值；（3）財(cái)物往來的緣由、時機(jī)和方式，提供財(cái)物方對于接受方有無職務(wù)上的請托；（4）接受方是否利用其他國家工作人員職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。

思考題：本罪的規(guī)定是否會放縱貪官還是作為一個兜底條款來嚴(yán)密法網(wǎng)？刑事責(zé)任：根據(jù)刑法第388條之一的規(guī)定：國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。

（4）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明其合法來源的行為?？陀^方面表現(xiàn)為行為人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，在有關(guān)機(jī)關(guān)責(zé)令其說明來源的情況下，仍不能說明其合法來源的行為。不能說明來源包括不能說明其差額部分是合法的，也包括拒絕說明其來源的行為。如果行為