功率器件公司合同相關(guān)的法律風(fēng)險管理

功率器件公司

合同相關(guān)的法律風(fēng)險管理

目錄

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................2

二、行業(yè)發(fā)展趨勢...................................................2

三、必要性分析.....................................................4

四、項目基本情況...................................................5

五、合同法律風(fēng)險的防范............................................7

六、合同履行過程中的法律風(fēng)險.....................................11

七、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險.............................................21

八、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險.......................................30

九、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控...........................................35

十、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類.........................................37

十一、企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生原因.....................................40

十二、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法...........................42

十三、法人治理....................................................46

十四、發(fā)展規(guī)劃分析................................................56

十五、人力資源分析................................................59

勞動定員一覽表....................................................60

十六、SWOT分析說明..............................................61

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

當(dāng)前全球新科技革命和產(chǎn)業(yè)變革不斷取得新突破，國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易

格局、產(chǎn)業(yè)分工格局、能源資源版圖等正在發(fā)生重大變化，預(yù)計“十

三五”時期，以新一代信息技術(shù)、生物技術(shù)、新能源等新興產(chǎn)業(yè)為代

表的新生產(chǎn)力發(fā)展格局將初步形成，新興產(chǎn)業(yè)將成為國際貿(mào)易的主導(dǎo)

力量。在我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期，國家、省將繼續(xù)實施

加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決策方針，抓住新常態(tài)下的發(fā)展機(jī)

遇，把握國際競爭主動權(quán)，打造經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新活力、新引擎。改革開

放以來，我市經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)取得優(yōu)異成績，憑借先進(jìn)的制造業(yè)基礎(chǔ)，

經(jīng)濟(jì)總量始終位列省經(jīng)濟(jì)發(fā)展前列。但隨著國際經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇緩慢，外需

拉動效應(yīng)明顯減弱，而國家工業(yè)化城鎮(zhèn)化進(jìn)程加速，國內(nèi)資源環(huán)境約

束達(dá)到上限，以傳統(tǒng)外向型、粗放式發(fā)展為主的東莞面臨巨大壓力，

亟需經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級。在經(jīng)濟(jì)社會三期疊加的

關(guān)鍵期，東莞應(yīng)抓住新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的重大機(jī)遇，堅持以

推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整為主攻方向，加快培育發(fā)展知識技術(shù)密集、

物質(zhì)資源消耗少，成長潛力大、綜合效益好的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，充分

發(fā)揮創(chuàng)新引領(lǐng)作用，在更高起點上形成新的經(jīng)濟(jì)增長點，真正走向創(chuàng)

新驅(qū)動的發(fā)展之路。

二、行業(yè)發(fā)展趨勢

1、技術(shù)方面未來發(fā)展趨勢

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，終端應(yīng)用對品質(zhì)要求越來越高，高性

能、高可靠性一直以來是功率器件產(chǎn)品的發(fā)展趨勢。功率器件性能包

括過流能力（耐正向電流沖擊能力和耐反向電流沖擊能力）和耐壓能

力（耐反向擊穿電壓能力）；高性能決定于芯片設(shè)計方案，即PN結(jié)構(gòu)

本身，包括單晶硅片的電阻率及厚度、芯片面積、擴(kuò)散摻雜的濃度梯

度等重要因素。功率器件可靠性包括耐高溫反偏能力、耐熱疲勞能力

等；高可靠性決定于晶圓制造工藝設(shè)計及加工，包括摻雜擴(kuò)散工藝、

光刻工藝、蝕刻工藝、PN結(jié)的鈍化保護(hù)工藝、金屬化工藝等。

功率器件性能及可靠性主要決定于其核心部件一一芯片。目前，

功率二極管芯片制造主要有0J工藝制程和GPP工藝制程兩大類，后者

又可分為刀刮法、電泳法和光阻法。光阻法GPP難度系數(shù)大，不容易

掌控，目前為先進(jìn)的功率半導(dǎo)體芯片工藝制程。相對于0J工藝、刀刮

法GPP和電泳法GPP,光阻法GPP芯片具有更高的性能和可靠性。

2、產(chǎn)業(yè)方面未來發(fā)展趨勢

目前，國內(nèi)半導(dǎo)體分立器件技術(shù)較發(fā)達(dá)國家先進(jìn)企業(yè)的技術(shù)水平

還有一定差距。從國內(nèi)市場來看，2019年我國半導(dǎo)體分立器件進(jìn)口額

為261.6億美元，進(jìn)口規(guī)模折合人民幣達(dá)到千億級，進(jìn)口替代空間較

大。從國際市場來看，全球分立器件市場主要為境外企業(yè)占據(jù)，國內(nèi)

企業(yè)具有較大的追趕空間。在功率器件領(lǐng)域，國內(nèi)頭部廠商在生產(chǎn)技

術(shù)和產(chǎn)品品質(zhì)方面得到顯著提高，正逐步進(jìn)口替代，并開始參與國際

市場競爭。未來，隨著政策支持和行業(yè)不斷投入，國內(nèi)廠商有望加快

追趕步伐，提升國內(nèi)及國際市場份額。

3、業(yè)態(tài)與模式方面未來發(fā)展趨勢

半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)鏈主要包含芯片設(shè)計、晶圓制造、封裝測試三大工藝

環(huán)節(jié)，根據(jù)所涉及經(jīng)營環(huán)節(jié)的不同，分立器件制造業(yè)分為縱向一體化

(IDM)以及無晶圓模式(Fabless)兩種模式。IDM模式指包含上述全

部環(huán)節(jié)的經(jīng)營模式；無晶圓模式(Fabless)主要專注于芯片設(shè)計。國

際上功率器件龍頭企業(yè)均采用IDM經(jīng)營模式，國內(nèi)頭部廠商沿不同路

徑最終亦采用該模式，IDM模式可以牢牢掌握完整核心制造工藝及資源,

把控市場變化。

三、必要性分析

1、提升公司核心競爭力

項目的投資，引入資金的到位將改善公司的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，補(bǔ)充

流動資金將提高公司應(yīng)對短期流動性壓力的能力，降低公司財務(wù)費用

水平，提升公司盈利能力，促進(jìn)公司的進(jìn)一步發(fā)展。同時資金補(bǔ)充流

動資金將為公司未來成為國際領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)服務(wù)商發(fā)展戰(zhàn)略提供堅實支

持，提高公司核心競爭力。

四、項目基本情況

（一）項目投資人

XX投資管理公司

（二）建設(shè)地點

本期項目選址位于XXX（以選址意見書為準(zhǔn)）。

（三）項目選址

本期項目選址位于XXX（以選址意見書為準(zhǔn)），占地面積約60.00

畝。

（四）項目實施上度

本期項目建設(shè)期限規(guī)劃12個月。

（五）投資估算

本期項目總投資包括建設(shè)投資、建設(shè)期利息和流動資金。根據(jù)謹(jǐn)

慎財務(wù)估算，項目總投資28341.76萬元，其中：建設(shè)投資22051.38

萬元，占項目總投資的77.81%；建設(shè)期利息319.40萬元，占項目總投

資的1.13%；流動資金5970.98萬元，占項目總投資的21.07%。

（六）資金籌措

項目總投資28341.76萬元，根據(jù)資金籌措方案，xx投資管理公司

計劃自籌資金（資本金）15305.04萬元。

根據(jù)謹(jǐn)慎財務(wù)測算，本期工程項目申請銀行借款總額13036.72萬

7G?

(七)經(jīng)濟(jì)評價

1、項目達(dá)產(chǎn)年預(yù)期營業(yè)收入(SP)：56600.00萬元。

2、年綜合總成本費用(TC)：43056.42萬元。

3、項目達(dá)產(chǎn)年凈利潤(NP)：9925.58萬元。

4、財務(wù)內(nèi)部收益率(FIRR)：28.07%o

5、全部投資回收期(Pt)：4.97年(含建設(shè)期12個月)o

6、達(dá)產(chǎn)年盈虧平衡點(BEP)：17810.17萬元(產(chǎn)值)。

(A)主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)

主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)一覽表

序號項目單位指標(biāo)備注

1占地面積m340000.00約60.00畝

1.1總建筑面積65013.34容積率1.63

1.2基底面積m122000.00建筑系數(shù)55.00%

1.3投資強(qiáng)度萬元/畝358.56

2總投資萬元28341.76

2.1建設(shè)投資萬元22051.38

2.1.1工程費用萬元19036.49

2.1.2工程建設(shè)其他費用萬元2330.99

2.1.3預(yù)備費萬元683.90

2.2建設(shè)期利息萬元319.40

2.3流動資金萬元5970.98

3資金籌措萬元28341.76

3.1自籌資金萬元15305.04

3.2銀行貸款萬元13036.72

4營業(yè)收入萬元56600.00正常運(yùn)營年份

■“

5總成本費用萬元43056.42

■19

6利潤總額萬元13234.11

■”

7凈利潤萬元9925.58

■”

8所得稅萬元3308.53

?f*

9增值稅萬元2578.86

10稅金及附加萬元309.47

11納稅總額萬元6196.86

12工業(yè)增加值萬元20612.15

13盈虧平衡點萬元17810.17產(chǎn)值

14回收期年4.97含建設(shè)期12個月

15財務(wù)內(nèi)部收益率28.07%所得稅后

16財務(wù)凈現(xiàn)值萬元18961.68所得稅后

五、合同法律風(fēng)險的防范

針對上述常見的合同法律風(fēng)險，可以從以下5個方面入手防范合

同法律風(fēng)險。

1、減少、消除合同簽訂前的法律風(fēng)險

該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前,

企業(yè)的重大合同應(yīng)先經(jīng)招標(biāo)程序?qū)彶閷Ψ降闹黧w資格和履約能力，這

是減少、消除合同簽訂前法律風(fēng)險的有力措施。但是對于未納入招標(biāo)

范圍的小額合同，也應(yīng)在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力,

這樣，就能全面防范合同簽訂前的法律風(fēng)險，做到“知己知彼，百戰(zhàn)

不殆”。

2、避免、杜絕合同簽訂時存在法律風(fēng)險

該階段的工作主要是認(rèn)真檢查合同條款是否正確完整合法、合同

抬頭和落款是否正確齊全。企業(yè)合同簽訂前應(yīng)送企業(yè)法律顧問審查，

這是防范該階段合同法律風(fēng)險的有力措施。

鑒于定金有法定罰則，在簽訂合同時應(yīng)慎重選用約定定金條款。

以買賣合同為例，如己方為買方，考慮簽約后可能取消購買計劃時應(yīng)

在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金；如己

方為賣方，則要考慮簽約后己方可能不能按期交貨時應(yīng)在簽約時避免

約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當(dāng)然，定

金罰則也是雙刃劍，如確信己方不會違約而對方可能違約，則應(yīng)要求

約定定金條款以有力約束對方履約。

3、注意、發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風(fēng)險

該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行。如發(fā)現(xiàn)對方

可能違約，應(yīng)通過行使法定抗辯權(quán)及時中止或終止合同，或通過行使

法定解除權(quán)及時解除合同；如預(yù)見己方可能違約，則應(yīng)及時與對方協(xié)

商變更合同，取得對方的諒解而避免承擔(dān)己方的違約責(zé)任。該階段的

工作很重要，合同經(jīng)辦人員應(yīng)及時收集相關(guān)信息供法律部門判斷合同

履行情況處于何種法律情形，己方應(yīng)采取何種正確應(yīng)對措施。

鑒于該階段工作的重要性和復(fù)雜性，尤其法定抗辯權(quán)與法定解除

權(quán)的行使需嚴(yán)格依照法律規(guī)定，因此該階段的工作需認(rèn)真咨詢律師或

法律顧問，必要時可交由企業(yè)法律顧問專案處理，以免措施不當(dāng)，反

而陷于被動，尤其是給對方的函件一定要經(jīng)律師審查后才可發(fā)出，在

該類合同的履行過程中，該等函件比原合同還要重要。

4、及時采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權(quán)

該階段的工作主要是補(bǔ)齊證據(jù)和修正證據(jù)。需補(bǔ)齊證據(jù)的情況很

多，比如原來未簽書面合同的要設(shè)法補(bǔ)簽書面合同，原來對方未簽收

貨物的要設(shè)法讓對方補(bǔ)簽收，原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設(shè)法讓對

方補(bǔ)開發(fā)票或收據(jù)，原來未拿到合同原件的要設(shè)法拿到合同原件，原

來未拿到授權(quán)委托書原件的要設(shè)法拿到授權(quán)委托書原件，前述該等原

始文件如難以補(bǔ)齊則應(yīng)設(shè)法讓對方出具說明確認(rèn)相關(guān)交易的實際履行

情況。需修正證據(jù)的情況較復(fù)雜，比如對方雖有簽收但貨物清單上無

簽收，對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）

簽字無蓋章，合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。

鑒于該階段工作的專業(yè)性和復(fù)雜性，尤其需修正證據(jù)的情況需專

業(yè)人士方能發(fā)現(xiàn)，因此該階段的工作應(yīng)及早交由企業(yè)法律顧問專案處

理，由企業(yè)法律顧問及時采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭

取主動權(quán)。

5、重視法律文件的證據(jù)效力

雖然合同訂立的形式可以多種多樣，但各種形式的合同在發(fā)生糾

紛后，不同形式的文件其作為證據(jù)的法律效力卻是不同，其中書面文

件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，最清楚不過。如果是口頭的,

對方可能“翻臉不認(rèn)人”矢口否認(rèn)；如果是傳真件，還需觀察傳真件

上是否顯示對方企業(yè)名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，

可能需到電信部門打印己方傳真機(jī)的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予

承認(rèn)；如果是復(fù)印件，則除非對方自己承認(rèn)否則法院將不予采信，但

對方當(dāng)庭承認(rèn)的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關(guān)的法律文

件也是如此。

各種法律文件包括合同、授權(quán)委托書以及合同履行過程中的貨物

清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證，也包括合同各方單方簽發(fā)的往

來函件、通知等，都很重要，都將在合同產(chǎn)生糾紛時成為重要的證據(jù)。

鑒于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同經(jīng)辦人員

應(yīng)小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能

發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關(guān)文件進(jìn)行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛

訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關(guān)證據(jù)文件。只有合法有效的

充足的證據(jù)文件，企業(yè)的訴訟請求才能言之有據(jù)，企業(yè)的合法請求才

能受法律保護(hù)。

六、合同履行過程中的法律風(fēng)險

合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義

務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪

失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)

營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因己

方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違

約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部

合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合

約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做

的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同

時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相

應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補(bǔ)的法律風(fēng)險。

1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險

《合同法》規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗請求權(quán)或

否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)?？罐q權(quán)的主要功能在于

行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生?！逗贤?/p>

法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時

履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同

中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。

法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公

平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時,

后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利。不安抗辯雙的設(shè)

立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人

的利益。

法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避

債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他

情形。

若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給

自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗

辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對方提供適當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。

2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險

債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的

債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,

或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置

的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）

享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債雙，可

以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止

債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)是指當(dāng)債

務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于

債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。

但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了

恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證。

債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。

實踐中，不少企業(yè)不懂得運(yùn)用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣

的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運(yùn)用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些

企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)

或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

社會經(jīng)濟(jì)活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方

違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這

種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。

當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。

1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險

企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同,

同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。

2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險

一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己

的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就?！?/p>

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦

認(rèn)定“視為條件不成就“，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險。

3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的

違約責(zé)任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)

違約行為，企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運(yùn)輸

合同中約定運(yùn)送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小

承擔(dān)賠償義務(wù)。這種運(yùn)約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險，在法律風(fēng)險評

估活動中，通過對相關(guān)的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。

（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無

過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則

的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決

風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。

一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)

當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不

可抗力不被認(rèn)可。目前法律對違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、通知義務(wù)及法律風(fēng)險

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)

生訴訟。

不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義

務(wù)時方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明

通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補(bǔ)充通

知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以評估。

判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗

力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒

有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關(guān)重要。

2、減損措施及法律風(fēng)險

按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān)，因此當(dāng)

事人應(yīng)當(dāng)采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當(dāng)事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主

要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，

當(dāng)事人不愿意承擔(dān)費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進(jìn)行約定,

以實現(xiàn)自己利益的最大化。

這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當(dāng)事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方很難及時達(dá)成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險衡量。若合同中約定了減損措施費

用承擔(dān)、措施采納機(jī)制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風(fēng)險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關(guān)

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內(nèi)則可能發(fā)生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎(chǔ)改變。我國《合同法》并沒有規(guī)定

“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應(yīng)事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規(guī)定，則必然損害當(dāng)事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應(yīng)當(dāng)作為法律風(fēng)險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件戌就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效?！薄逗贤ā返诰攀龡l第二款規(guī)定：

“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權(quán)人可以解除合同。”根據(jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在長效合同中應(yīng)當(dāng)將

一些合同訂立的基礎(chǔ)因素改變約定為合同解除條件，如當(dāng)事人一方資

產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化、一方企業(yè)性質(zhì)發(fā)生重大變化等。

2、合同解除通知義務(wù)履行不當(dāng)

在合同當(dāng)事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當(dāng)事人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對方。

這種通知自達(dá)到對方當(dāng)事人時產(chǎn)生解除合同的效力。但當(dāng)事人通知義

務(wù)履行不當(dāng)同樣會產(chǎn)生法律風(fēng)險。

采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭

通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方不予理會，繼續(xù)要求履行合同，同時

企業(yè)沒有及時行使解除權(quán)，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠

償。這種法律風(fēng)險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險，

應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續(xù)事項約定不明

合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協(xié)議

陋除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進(jìn)入履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準(zhǔn)備活動或者合同已經(jīng)部分

履行時，雙方關(guān)于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時應(yīng)當(dāng)積極對后續(xù)事項進(jìn)

行協(xié)商，達(dá)成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件

談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否

則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險。

實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一

定比例，該法律風(fēng)險并非個別現(xiàn)象。

七、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險

企業(yè)設(shè)立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運(yùn)作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細(xì)地

對各方權(quán)利義務(wù)作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時候，可能會產(chǎn)生

一些法律風(fēng)險，下面對這些風(fēng)險進(jìn)行說明。

（一）合伙協(xié)議及法律風(fēng)險

對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權(quán)利義務(wù)的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設(shè)立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設(shè)立活動的權(quán)利義務(wù)分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營管理,

以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權(quán)限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設(shè)置與法律風(fēng)險

合伙協(xié)議內(nèi)容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運(yùn)作留下法律風(fēng)險。

(1)合伙財產(chǎn)條款的法律風(fēng)險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利并不相同，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產(chǎn)歸屬的約定。通常提出合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人簡

單地認(rèn)為屬于合伙人共有，但實際情況要復(fù)雜得多。對于以現(xiàn)金或財

產(chǎn)的所有權(quán)出資的財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為共有財產(chǎn)；對于合伙人以房屋使用權(quán)、

土地使用權(quán)出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權(quán),

但合伙人不享有所有權(quán)；對于合伙人以勞務(wù)、技能等非財產(chǎn)權(quán)出資的,

勞務(wù)、技能雖然可以進(jìn)行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當(dāng)合伙人以商標(biāo)、專利權(quán)等無形資產(chǎn)出資時，

既可能以所有權(quán)出資，也可能以使用權(quán)出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進(jìn)一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風(fēng)險。其次，需

要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確約定辦理登記手續(xù)的義務(wù)

承擔(dān)者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權(quán)和他物權(quán)登記。一些權(quán)

利設(shè)定雖然不需要進(jìn)行審批，但需要將相關(guān)的合同到有關(guān)部門備案，

如商標(biāo)使用權(quán)、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關(guān)問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風(fēng)險。再次，針對

財產(chǎn)瑕疵約定相應(yīng)的處理方式，有助于減少不確定的法律風(fēng)險，如物

品出資若存在嚴(yán)重瑕疵的補(bǔ)充出資責(zé)任等。當(dāng)然一些法律禁止轉(zhuǎn)讓的

財產(chǎn)作為出資時，法律風(fēng)險影響更為深遠(yuǎn)。

(2)合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險?！逗匣锲髽I(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務(wù)的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務(wù)決策的安

排，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至?xí)?dǎo)致重大法律風(fēng)險。

評估合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險時，應(yīng)結(jié)合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進(jìn)行綜合衡量。由于

該風(fēng)險在轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)前能夠通過補(bǔ)充協(xié)商解決風(fēng)險，因此評估重

點可放在法律風(fēng)險解決的成本上。

(3)合伙內(nèi)部責(zé)任劃分的法律風(fēng)險。合伙內(nèi)部責(zé)任劃分保障合伙

人對外承擔(dān)責(zé)任超過自己應(yīng)承擔(dān)部分時，向其他合伙人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)

利。當(dāng)合伙人內(nèi)部責(zé)任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應(yīng)當(dāng)對合伙人的內(nèi)部

責(zé)任進(jìn)行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特

定領(lǐng)域或者個別合伙人的過錯造成的責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)有更為詳盡的劃分。

(4)勞務(wù)出資的法律風(fēng)險。合伙企業(yè)對勞務(wù)出資約定不明或約定

不當(dāng)時，將會產(chǎn)生勞務(wù)出資的法律風(fēng)險。常見的有以下幾種：①勞務(wù)

出資價值確定的法律風(fēng)險。勞務(wù)的價值很難進(jìn)行準(zhǔn)確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當(dāng)合伙人只是同意以勞務(wù)出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風(fēng)險會因為這種不規(guī)范的行為而產(chǎn)生。

在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或殞失承

擔(dān)等作為勞務(wù)出資價值的補(bǔ)充確定。②勞務(wù)出資人承擔(dān)責(zé)任的法律風(fēng)

險。勞務(wù)出資人以勞務(wù)出資可能是因為其本身不具有財務(wù)出資的能力,

因而在承擔(dān)責(zé)任問題上更應(yīng)當(dāng)明確其是否按照正常合伙人來承擔(dān)責(zé)任。

③勞務(wù)出資人停止提供勞務(wù)的法律風(fēng)險。勞務(wù)出資對合伙企業(yè)的價值

在于其提供的勞務(wù)，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務(wù)出資人不再為合伙企業(yè)提供服務(wù)時，其出資份額不會芻動消

失。不能簡單認(rèn)為勞務(wù)出資人不提供勞務(wù)屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務(wù)出資人會隨著勞務(wù)能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務(wù)

的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應(yīng)當(dāng)降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風(fēng)險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務(wù)出資人退伙的法律風(fēng)險。勞務(wù)出資人并不像其他合伙人對合伙

企業(yè)有實際的投入，當(dāng)其退伙時，合伙企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務(wù)。各合伙人因勞務(wù)出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務(wù)出

資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清。應(yīng)該說在事情發(fā)生前,

該法律風(fēng)險屬于隱性法律風(fēng)險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時，直接導(dǎo)致的法律危機(jī)造成的損失難以預(yù)測。

2、有限合伙的法律風(fēng)險

有限合伙是當(dāng)事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際

的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得以勞務(wù)出

資，在未經(jīng)授權(quán)的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風(fēng)險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當(dāng)，其法律風(fēng)險更難控制。

（二）公司設(shè)立協(xié)議及法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議是設(shè)立人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各設(shè)立人的權(quán)利和

義務(wù)而簽署的協(xié)議，主要解決設(shè)立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險有以下幾點。

（1）缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)說，缺乏書面公司

設(shè)立協(xié)議是一種完全的不確定法律風(fēng)險，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動本身存

在法律風(fēng)險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)的

機(jī)會，潛在的不確定法律風(fēng)險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

（2）公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。從本質(zhì)上說，公司設(shè)立

協(xié)議屬于民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對

設(shè)立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)公司設(shè)立

協(xié)議沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時，法律風(fēng)險同樣存在。通

常而言，約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時才會

產(chǎn)生影響。另外，公司設(shè)立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風(fēng)險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關(guān)的后續(xù)行為一并進(jìn)行評估。

（3）缺乏股東之間約束機(jī)制的法律風(fēng)險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當(dāng)股東了解的經(jīng)營信息能

夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)在競業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設(shè)

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設(shè)立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實際需要而約定廣泛的內(nèi)容。

(三)章程及法律風(fēng)險

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、

經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負(fù)調(diào)整公司活動的

責(zé)任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細(xì)，不能做不同的理解。公司登記機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格把關(guān),

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設(shè)

立進(jìn)行監(jiān)督和保證公司設(shè)立以后能夠進(jìn)行正常的運(yùn)行。公司章程制定

得好壞，直接關(guān)系著公司治理風(fēng)險的評估值，尤其在股東結(jié)構(gòu)比較復(fù)

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風(fēng)險極可能引發(fā)嚴(yán)重的后果。應(yīng)

當(dāng)說公司章程法律風(fēng)險是一種低概率、高損失的風(fēng)險。

(1)公司組織和活動規(guī)則條款的法律風(fēng)險?！豆痉ā返谒氖?/p>

條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)

定按時召開。《公司法》第四十四條、第四十九條規(guī)定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定。《公司法》第四十五條規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。《公司法》第五十一條第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權(quán)，由公司章程規(guī)定。《公司法》第一百七十條規(guī)定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應(yīng)的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂?？创摲娠L(fēng)險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風(fēng)險只有當(dāng)股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)，因此屬于比較容易彌補(bǔ)的風(fēng)險。對于章程進(jìn)行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風(fēng)險。

(2)出資條款的法律風(fēng)險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產(chǎn)生的法律風(fēng)險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風(fēng)險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進(jìn)行評估，股東可能會在評估

機(jī)構(gòu)的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進(jìn)行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權(quán)利，若缺乏約定容易產(chǎn)生爭議。

(3)股東會決議事項條款的法律風(fēng)險。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經(jīng)營影響的法律風(fēng)險不容忽視。

(4)股東會和董事會權(quán)限劃分的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼蓶|會

和董事會權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定，如股東會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資

計劃，董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，但缺乏更詳細(xì)的

說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度是經(jīng)營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進(jìn)一步的規(guī)定，發(fā)生爭議和糾紛的概

率就會增加。

(5)法定的章程決定事項條款的法律風(fēng)險?！豆痉ā返谑鶙l

規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)

定由董事會或者股東會、股東大會決議?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章

程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關(guān)于上述事項法律

僅僅為公司章程規(guī)定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規(guī)定，章程若

缺乏相應(yīng)的規(guī)定，則法律風(fēng)險必然存在。

八、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險

（一）股權(quán)設(shè)置及法律風(fēng)險

股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，但基本在最初設(shè)立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權(quán)？各方的收益比例如，何均衡？當(dāng)股東之間發(fā)生爭次時，

能否有效決策？

股權(quán)設(shè)置中可能出現(xiàn)平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)過分集中和股權(quán)平均分

散等畸形結(jié)構(gòu)。平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權(quán)與利益索

取權(quán)失衡問題，對股東和公司構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。股權(quán)過分集中會造成

“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設(shè)，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護(hù)

不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權(quán)平均分散的股權(quán)設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風(fēng)險問題會比較嚴(yán)重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。

股權(quán)設(shè)置中還可能出現(xiàn)特殊的股權(quán)設(shè)置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財產(chǎn)出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，注冊的夫妻股權(quán)比例的設(shè)置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權(quán)益的分配。工商登記不能作為財產(chǎn)所有權(quán)份額的依據(jù)，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產(chǎn)約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權(quán)人要求償還債務(wù)和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風(fēng)險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認(rèn)購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認(rèn)購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風(fēng)險

實際中設(shè)立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經(jīng)濟(jì)狀況等；另一種

是隱名股東的設(shè)立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定為目的設(shè)立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關(guān)于企業(yè)權(quán)益的協(xié)議通常

應(yīng)當(dāng)歸于無效。因此所導(dǎo)致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風(fēng)險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風(fēng)險就更為嚴(yán)重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設(shè)置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風(fēng)險。從設(shè)

置隱名出資人本身而言，法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾點。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善帶來的法

律風(fēng)險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認(rèn)的法律風(fēng)險。我國目前并沒有關(guān)于隱名出

資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權(quán)，一旦協(xié)議效力不被確認(rèn)，事情的處理方式將與出

資人最初設(shè)想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律風(fēng)險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關(guān)的法律問題

與隱名出資人相關(guān)的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

（1）虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴(yán)重的，

一旦公司被認(rèn)定不能成立，股東責(zé)任必然被加重。虛擬出資人的法律

風(fēng)險屬于違法風(fēng)險，風(fēng)險值明顯高于隱名出資人的法律風(fēng)險。

（2）空股股東?？展晒蓶|是指雖經(jīng)認(rèn)購股權(quán)但在應(yīng)當(dāng)繳納股權(quán)款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東?？展晒?/p>

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務(wù);

而空股股東是未按照法定或約定將對應(yīng)的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權(quán)利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實際享有與其出資相

對應(yīng)的股權(quán)。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當(dāng)然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔(dān)其他加重義務(wù)。我國法律有關(guān)于出資不到位或出

資不實的責(zé)任規(guī)定，嚴(yán)重的可能承擔(dān)刑事責(zé)任?？展晒蓶|不僅存在個

人的法律風(fēng)險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風(fēng)險在評估中

也屬于高風(fēng)險范疇。

（3）干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權(quán)利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應(yīng)尊重并承認(rèn)干股持有者的股東資格，同時應(yīng)盡可能維護(hù)贈與干

股股權(quán)時的協(xié)議。

（三）公司僵局的法律風(fēng)險

公司的正常運(yùn)行是通過股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經(jīng)常會出現(xiàn)

公司運(yùn)行的障礙，嚴(yán)重者甚至使公司的運(yùn)行機(jī)制完全失靈，股東會、

董事會、監(jiān)事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務(wù)陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數(shù)表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產(chǎn)生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，在法律風(fēng)

險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機(jī)的風(fēng)險是絕對的高損害風(fēng)險。當(dāng)公司出

現(xiàn)僵局時，因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務(wù)活動不能正常進(jìn)行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)地?fù)p耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產(chǎn)的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應(yīng)

當(dāng)說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結(jié)果、解決成本，更應(yīng)當(dāng)從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風(fēng)險值。

九、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控

（一）設(shè)立稅務(wù)風(fēng)險管理機(jī)構(gòu)（崗位）

企業(yè)應(yīng)結(jié)合業(yè)務(wù)特點和內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險管理的要求，建立科學(xué)有效

的職責(zé)分工，制衡機(jī)制和稅務(wù)風(fēng)險管理的崗位責(zé)任制。設(shè)置稅務(wù)管理

機(jī)構(gòu)和崗位，明確各個崗位的職責(zé)和權(quán)限，確保稅務(wù)管理的不相容崗

位相互分離、制約和監(jiān)督。

（二）風(fēng)險識別和評估

企業(yè)應(yīng)該對導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的內(nèi)部及外部風(fēng)險因素進(jìn)行詳細(xì)評估。

其中，企業(yè)內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險因素包括：企業(yè)經(jīng)營理念和發(fā)展戰(zhàn)略，稅務(wù)

規(guī)劃以及對待稅務(wù)風(fēng)險的態(tài)度，組織架構(gòu)、經(jīng)營模式或業(yè)務(wù)流程，稅

務(wù)風(fēng)險管理機(jī)制的設(shè)計和執(zhí)行，稅務(wù)管理部門設(shè)置和人員配備，部門

之間的權(quán)責(zé)劃分和相互制衡機(jī)制，稅務(wù)管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道

德，財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，對管理層的業(yè)績考核指標(biāo)，企業(yè)信息的基

砧管理狀況，信息和溝通情況，監(jiān)督機(jī)制的有效性及其他內(nèi)部風(fēng)險因

素。企業(yè)外部稅務(wù)風(fēng)險因素包括：經(jīng)濟(jì)形勢和產(chǎn)業(yè)政策，市場競爭和

融資環(huán)境，適用的法律法規(guī)和監(jiān)管要求，稅收法規(guī)或地方法規(guī)的完整

性和適用性，上級或股東的越權(quán)或違規(guī)行為，行業(yè)慣例，災(zāi)害性因素

及其他外部風(fēng)險因素。

（三）風(fēng)險應(yīng)對策略和內(nèi)部控制

企業(yè)應(yīng)根據(jù)稅務(wù)風(fēng)險評估的結(jié)果，考慮風(fēng)險管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內(nèi)，制定稅務(wù)風(fēng)險應(yīng)對策略，建立有效的內(nèi)部控

制機(jī)制，合理設(shè)計稅務(wù)管理的流程及控制方法，全面控制稅務(wù)風(fēng)險。

對于發(fā)生頻率較高的稅務(wù)風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)建立監(jiān)控機(jī)制，評估其累計影

響，并采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業(yè)建立稅務(wù)風(fēng)險管理體系的基礎(chǔ)，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的

業(yè)務(wù)特點和成本效益原則，將信息技術(shù)應(yīng)用于稅務(wù)風(fēng)險管理的各項工

作，建立涵蓋風(fēng)險管理基本流程和內(nèi)部控制系統(tǒng)各環(huán)節(jié)的風(fēng)險管理信

息系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，建立稅務(wù)風(fēng)險管理的信息與溝通制度，明確稅

務(wù)相關(guān)信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關(guān)業(yè)務(wù)部門

保持良好的溝通和反饋，發(fā)現(xiàn)問題及時報告并采取應(yīng)對措施。

十、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。

(1)稅務(wù)違法風(fēng)險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險的發(fā)生。

(3)稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。

(4)客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險，之所以在稅收實務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務(wù)會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

上行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以稱得上

是無端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險等，這些法律風(fēng)險要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險的形戌帶有強(qiáng)烈的主觀性，法律

風(fēng)險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風(fēng)險，無須評估者在法律風(fēng)險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風(fēng)險進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

十一、企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生原因

企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因，總體上可分為企業(yè)自身內(nèi)部產(chǎn)生的風(fēng)

險因素和企業(yè)外部環(huán)境造成的風(fēng)險因素。

(一)企業(yè)自身內(nèi)部存在的風(fēng)險因素

(1)首先體現(xiàn)為人的風(fēng)險。企業(yè)經(jīng)營好壞，歸根結(jié)底，人的因素

是最重要的，尤其是企業(yè)的管理者們基本可以控制并決定著企業(yè)的生

死存亡。個人私欲極為強(qiáng)烈的管理者，其在進(jìn)行管理或決策時，必然

苣先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔(dān)更

大的法律風(fēng)險。所以從一定意義上講，企業(yè)在選擇用人時，本身就存

在著風(fēng)險。

(2)從制度層面上講，企業(yè)自身制度存在的缺陷也是導(dǎo)致或產(chǎn)生

企業(yè)法律風(fēng)險的內(nèi)在潛因。組織管理企業(yè)，不能光靠企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)個人的

權(quán)威和能力，科學(xué)的管理其實最主要是指先進(jìn)的企業(yè)管理制度。當(dāng)然,

制度本身也包括對物、對事的管理。但這一切最終還是通過對人的管

理來得到落實。制度是由人來制定產(chǎn)生的，而人自身的認(rèn)識能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企業(yè)運(yùn)營的效率與風(fēng)險總

是一對矛盾的統(tǒng)一體。為偏重提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含著企業(yè)運(yùn)營法律風(fēng)險的增加。從企業(yè)運(yùn)營的物質(zhì)

載體看，企業(yè)自身規(guī)模超大、機(jī)構(gòu)廢雜也是現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部存在“多米

諾骨牌”效應(yīng)的直接依存的條件。隨著科技的飛速發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)都

在不斷地進(jìn)行(有時甚至是盲目的)擴(kuò)張，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化、

經(jīng)營商品或提供服務(wù)的多樣化已大大超乎前人的想像。為了更加有效

地組織生產(chǎn)要素，企業(yè)自身的組織機(jī)構(gòu)也變得異常的復(fù)雜，企業(yè)自身

內(nèi)部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意

味著控制企業(yè)運(yùn)營法律風(fēng)險的成本增加、難度加大。

(二)企業(yè)外部存在的風(fēng)險因素

(1)競爭對手方面的原因。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主體總是要在市

場競爭中謀求生存和發(fā)展的，也就是說，參與競爭的任何一方都會想

方設(shè)法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些

弱點、在法律方面的疏忽來達(dá)到自己的目的。隨著科技的發(fā)展，尤其

是在高科技領(lǐng)域，企業(yè)面臨這方面的法律風(fēng)險會越來越突出。況且，

現(xiàn)代企業(yè)的競爭已經(jīng)跨越了國界，企業(yè)競爭的水平和激烈程度在不斷

升級，自然企業(yè)所面臨競爭對手方面的法律風(fēng)險也會加大。

(2)政策及法律法規(guī)自身變化的原因。國家政策、法律法規(guī)自身

也是一個不斷變化的動態(tài)系統(tǒng)，國家舊有的政策、法律法規(guī)在不斷地

被廢止和變更，同時新的政策、法律法規(guī)在不斷地產(chǎn)生，或者說正在

日趨走向嚴(yán)密和完善。盡管企業(yè)的管理者總想了解最新的國家政策、

法律法規(guī)的變動，但總有了解不到或了解不全面的時候。可是，法律

又是那樣的無情，它不會因為你不知悉或了解不到就對你不產(chǎn)生作用，

對國家政策或法律法規(guī)的無知在任何時候都不可能成為免除法律責(zé)任

的正當(dāng)理由。所以，國家政策、法律法規(guī)的不斷變化對不能把握其變

化的企業(yè)來說，無疑也是一種產(chǎn)生法律風(fēng)險的外在因素。

（3）其他非企業(yè)自身的原因。導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任的其他非企

業(yè)方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外