《從職業(yè)過失與非職業(yè)過失分析虛假陳述中介機構的賠償責任》2100字

從職業(yè)過失與非職業(yè)過失分析虛假陳述中介機構的賠償責任目錄TOC\o"1-2"\h\u4262從職業(yè)過失與非職業(yè)過失分析虛假陳述中介機構的賠償責任 129114（一）中介機構的職業(yè)過失與非職業(yè)過失 113720（二）賠償責任的進一步差異化——基于職業(yè)過失與非職業(yè)過失 217376（三）“五洋債案”——職業(yè)過失影響賠償責任的運用分析 2（一）中介機構的職業(yè)過失與非職業(yè)過失在虛假陳述中，以注意義務為基礎，過失進一步劃分為特別注意義務和普通注意義務。這也在《規(guī)定》“明確區(qū)分特別注意義務和一般注意義務”中得以體現。特別注意義務一種依賴于自身專業(yè)知識和技能，基于勤勉盡責義務而承擔的審慎履行職責的義務；普通注意義務只是作為一般人所能承擔的一般謹慎義務，并不需要依賴一定的專業(yè)知識。對于某一中介機構來說的特別注意義務可能對其他中介機構來說僅僅是普通注意義務，反之亦然。例如會計事務所和律師事務所，前者出具的文件中也可能涉及法律問題，但這種內容并不屬于嚴格意義上的法律信息披露，因此不必將這種專業(yè)問題審慎勤勉的責任強行加在會計師事務所身上，因此特別注意義務也是對專業(yè)中介機構的特別要求。如果中介機構沒有遵守特別注意義務，那么其在證券發(fā)行中通過專業(yè)知識“看守大門”的期待將會落空，此時其對于證券發(fā)行來說就不能達到能夠參與的最低要求，即便毫無分差地完成一般人所能注意到的審慎義務，也是毫無意義。反之，如果中介機構基本遵循了特別注意義務，即使沒有在普通注意義務上達到完美，但總體上仍實現了證券發(fā)行分工的目的，也就沒有打破證券發(fā)行這一大工程的平衡。基于此，引出職業(yè)過失和非職業(yè)過失的概念，違反特別注意義務構成職業(yè)過失，違反普通注意義務構成非職業(yè)過失。這里要強調的是，保薦人作為中介機構里較為特殊的一方，其特別注意義務與其他中介機構只及于某一特定專業(yè)領域的特別注意義務有所差別，前者的特別注意義務較為復雜?！侗Ｋ]辦法》第22、23條的規(guī)定保薦人一方面要對證券服務機構出具專業(yè)意見中存在重大異常、前后重大矛盾，或者與保薦機構獲得的信息存在重大差異的內容，履行調查和復核義務，另一方面要對沒有證券服務機構專業(yè)意見支持的重要內容，履行審慎的盡職調查和獨立判斷義務明確意味著，保薦人要同時對特定專業(yè)領域實務和一般性常規(guī)事務負責。這是因為在中國當代法律體制背景下，保薦人的角色是證券發(fā)行的“火車頭”和“總舵手”，因此依據《證券法》第85條，若對保薦人職業(yè)過失進行過錯推定，其過失程度可能比其他中介機構的保薦人一方面要對證券服務機構出具專業(yè)意見中存在重大異常、前后重大矛盾，或者與保薦機構獲得的信息存在重大差異的內容，履行調查和復核義務，另一方面要對沒有證券服務機構專業(yè)意見支持的重要內容，履行審慎的盡職調查和獨立判斷義務（二）賠償責任的進一步差異化——基于職業(yè)過失與非職業(yè)過失根據《證券法》第85條和第163條關于過錯推定的有關規(guī)定，原告難以舉證中介機構存在過失時，舉證責任倒置。其中第163條表明，法條規(guī)范的是中介機構根據其自身專業(yè)技能所從事的行為，即需要遵循的是特殊注意義務，因此判斷過錯時應盡可能專業(yè)化，那么第163條中的過錯推定，應是對中介機構職業(yè)過失的推定，也就是說，非職業(yè)過失，不宜納入推定的范圍。否則，一是特別注意義務與普通注意義務界限不明，無法正向激勵專業(yè)中介機構更好地履行好專業(yè)職責；另一方面會導致推定機制的濫用，中介機構動輒得咎，有違人們對法律的善良理解?！兑?guī)定》第18條第二款也明確指出證券服務機構的責任限于其工作范圍和專業(yè)領域。保薦人當然也適用此過失推定。（三）“五洋債案”——職業(yè)過失影響賠償責任的運用分析2020年12月31日，杭州中院對487位投資者起訴五洋建設兩只債券欺詐發(fā)行、虛假陳述一案做出一審判決，引發(fā)各方關注，包括最高法院民二庭微信公眾號“一法決訴疑”亦轉載了中國證券報相關報道。總體而言，作為該領域的早期案件，在缺乏可供借鑒的成熟經驗情況下，依據2014年《證券法》第163條“認定證券服務機構承擔連帶責任”，考慮責任承擔與過錯程度相結合，判決5%至10%的“比例連帶責任”，具有開拓意義。在發(fā)行股票等證券時，發(fā)行產品及發(fā)行方的信用是投資決策的關鍵，而信用等級體系可以“量化”該資產的價值，從而更直觀地認識到該公司的信用狀況和償債能力，從而避免由于不對稱而造成的損失，從而使投資者的權益得到更好的保護?！拔逖髠浮敝校纱蠊Y產評估公司為其提供了主體資信和債券的資信評級，并在盡職調查中指出，五洋建筑存在“某些物業(yè)交易價格低于市場價格”等問題，但最終，大公評估公司仍將其信用等級定為“AA”。本案，大公評估公司無法獨善其身，其的確與虛假陳述致損有因果關系，但相比發(fā)行人、實控人、承銷商等，因此，可以認為，“大公”的連帶責任要小一些。如果大公評估公司可以證明，該評級報告是經過仔細的審查和嚴格的程序后，將其提交給審核委員會進行投票，但由于沒有被發(fā)現的差錯，因此不能被認為是疏忽。但根據該生效判決的內容，該公司并沒有提供證據，因此根據《證券法》第163條可以推定其成立過失。當然，大公的過失程度也是必須加以考慮的。在該案中，大公會計師事務所已盡到相應的核實、驗證職責，但在核實過程中，有一些問題沒有得到進一步的核實。其過失程度可以被視為小于承銷商和會計師事務所，但也稍大于律所的過失，屬于中等水平。也正因為如此，法院才對其承擔10%的連帶責任。中國股票市場正在不斷地進行改革和發(fā)展，由于各種證券的發(fā)行，證券服務機構所承擔的特殊注意義務也不盡相同，因此，