英美的程序法思想及其價(jià)值

英美的程序法思想及其價(jià)值「內(nèi)容提要」現(xiàn)代程序公正的理念源于英美。本文追溯英美關(guān)于程序的根深蒂固的深刻的法律思想淵源，指出它所具有的深遠(yuǎn)的、現(xiàn)實(shí)的巨大價(jià)值，即“不經(jīng)過‘正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?，任何人都不?yīng)被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)”，是一個(gè)具有普遍價(jià)值的命題，它本身也可以被視為人權(quán)的一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容?！罢?dāng)?shù)姆沙绦颉?，在中國，主要?dāng)指現(xiàn)行法律原則和規(guī)則或公認(rèn)法理所體現(xiàn)出來的公正司法（或立法、執(zhí)法）的基本要件。論文對(duì)程序的最基本的幾項(xiàng)價(jià)值進(jìn)行了論述。這幾項(xiàng)最基本的價(jià)值就是：公平、控制參與者的任性、參與、權(quán)利保障和效率，其中公平是第一位的價(jià)值。

一

從歷史上看，羅馬法在私法上的貢獻(xiàn)無與倫比，但普通法卻有著先進(jìn)的公法文化，以至于自然法學(xué)派從理性推論出來的涉及公法的思想很大程度上是從英國的榜樣中受到的啟發(fā)。關(guān)于程序法的觀念即是典型一例。程序觀念是英美法的核心。在英國，有著名的自然公正原則，如同公理一般。在美國，“正當(dāng)程序”的憲法原則是其法治中最具生命力的內(nèi)容。程序法的觀念和手段，很大程度上增強(qiáng)了人們對(duì)現(xiàn)代法律的信心。

1、英國人“程序先于權(quán)利”的思想

英國法在傳統(tǒng)上是以程序?yàn)橹行男纬珊桶l(fā)展起來的，程序問題始終是英國法學(xué)家們關(guān)注的重心。“自古以來，英國人的意識(shí)里一直認(rèn)為，權(quán)利是由程序設(shè)定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比權(quán)利本身更為重要。可以說，‘程序先于權(quán)利’是英國法的一條古老的準(zhǔn)則?！逼胀ǚㄉ系臋?quán)利完全依賴于實(shí)施它的訴訟程序而存在，程序的錯(cuò)誤必然導(dǎo)致權(quán)利的喪失。從英國人早期的權(quán)威性著作到近代著名憲法學(xué)家戴雪的思想，都可以看出這么一種傾向：英國人并不熱衷于對(duì)權(quán)利本身進(jìn)行探討，而是以務(wù)實(shí)的態(tài)度尋求解決問題的具體途徑。戴雪認(rèn)為，權(quán)利并非因憲法而產(chǎn)生而是相反的思想就滲透著他們關(guān)于程序與權(quán)利關(guān)系的認(rèn)識(shí)，就是說并不是憲法宣告了，權(quán)利就隨之存在了，關(guān)鍵是現(xiàn)實(shí)中是否存在保護(hù)這種權(quán)利的程序或機(jī)制。英國后來在自然公正原則的基礎(chǔ)上發(fā)展出了“正當(dāng)法律程序”的概念。美國法上“正當(dāng)法律程序原則”在成文法上的根據(jù)，即可追潮至英國1215年大憲章（MagnaCarta）。該憲章第39條規(guī)定：“自由民非依據(jù)國之法（thelawofland）予以審判者，不得逮捕或禁錮之，亦不得剝奪其財(cái)產(chǎn)、逐放外國、或加以任何危害?！?355年愛德華三世公布的“倫敦自由律”（StatuteofWestminsterofLibtrtiesofLondon）第4條規(guī)定“任何人不論其身份及其何種狀態(tài)下，未經(jīng)以正當(dāng)法律程序要求其答辯，不得自其所有地或租用地被驅(qū)逐、處死、沒收其財(cái)產(chǎn)、或剝奪其繼承權(quán)?！边@即是“正當(dāng)法律程序”的出處。正是這種傳統(tǒng)觀念后來深深地影響了英國在美洲的殖民地。

時(shí)至今日，隨著社會(huì)的現(xiàn)代化和各國法律之間的互相吸收借鑒，英國法已經(jīng)與過去完全不同了。然而，英國法古老的傳統(tǒng)在很多制度中依然反映出來，程序中心的思想在法學(xué)家的意識(shí)中仍舊根深蒂固。英國人的自然公正原則及其廣泛的應(yīng)用，是對(duì)權(quán)力行的最低限度的公正要求，其實(shí)就可以認(rèn)為它是程序法的精髓?！霸谟?，人們期待得到的是公平的待遇和正當(dāng)程序的遵守，而不是關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的學(xué)究式爭論。他們懷疑他們認(rèn)為是空話東西；如果在實(shí)踐中沒有一個(gè)實(shí)施辦法，肯定一項(xiàng)權(quán)利或原則又有什么意義？今天，程序仍然是英國人注目的中心。”“被告應(yīng)該享有在訴訟程序中的公正待遇的思想，只能遵守正規(guī)的訴訟程序進(jìn)行判決的思想，是英國法的中心思想。有時(shí)似乎考慮審判多于公平本身…….如果你遵守仔細(xì)規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，英國法學(xué)家認(rèn)為你幾乎可以有把握地獲得公正的解決辦法?！庇⒚缹?duì)抗制中當(dāng)事人參與調(diào)查事實(shí)被認(rèn)為很有價(jià)值。在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)法官已確定了辯爭的框架，而且甚至已披露他認(rèn)為應(yīng)予說明的重要事實(shí)時(shí)，一方面這被認(rèn)為是對(duì)當(dāng)事人的一種保障，另一方面又被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)事實(shí)的一種重要方式。

2、美國現(xiàn)代思想家中“程序先行”的觀念及憲法的“正當(dāng)法律程序”原則

美國許多的思想家們?cè)谧约旱睦碚撎接懏?dāng)中，都將程序作為最先被公認(rèn)的議論的前提或認(rèn)為程序是問題的關(guān)鍵。美國法學(xué)家戈?duì)柖√岢觯骸皻v史上最早的正義要求看來就是一種程序上的正義，象《圣經(jīng)》告誡法官‘既聽隆重著者也聽取卑微者’等等”。（美國人西季威克也一樣。他認(rèn)為，倫理學(xué)是關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的研究，因而首先必須研究人們據(jù)以推斷他們應(yīng)當(dāng)做什么的合理程序。（美國現(xiàn)代著名的倫理學(xué)家諾齊克，設(shè)定人群的自然狀態(tài)以論證其最弱意義上的國家是必要和正當(dāng)?shù)摹⑹怯扇说臋?quán)利推導(dǎo)出來的。作為論證的前提，他認(rèn)為每個(gè)人都有一種對(duì)于程序的權(quán)利：要求實(shí)行正義的程序必須是公開的、透明的，向別人提供證明其是可靠和公平程序的必要信息。由自然狀態(tài)走向最弱意義上的國家，人們首要的自然權(quán)利是“對(duì)于程序的權(quán)利”。他還指出：強(qiáng)行正義是一種冒險(xiǎn)行為，容易懲罰錯(cuò)了對(duì)象或懲罰過份，給社會(huì)帶來普遍的恐懼，而這種會(huì)造成恐懼的行為是不能夠在事后證明錯(cuò)了就給予受害者賠償?shù)臈l件下被允許的，而必須在事前就予以禁止。（關(guān)于羅爾斯的程序觀念，請(qǐng)看以下幾點(diǎn)：第一，羅爾斯設(shè)立“無知之幕”論證其社會(huì)正義的兩個(gè)原則體系的過程，筆者認(rèn)為就滲透著程序正義的力量，他的推理本身就類似于一種“正當(dāng)程序”，是作者程序正義思想的體現(xiàn)。人們很難在紛繁復(fù)雜的價(jià)值和利益之間理出頭緒，可以把這些都統(tǒng)統(tǒng)拋開，然后依靠公平的程序在大家一致同意的基礎(chǔ)上，推導(dǎo)出大家能夠社會(huì)正義的一般原則。正如羅爾斯指出：“原始狀態(tài)的觀念旨在建立一種公平的程序，以使任何被一致同意的原則都將是正義的。其目的在于用純粹正義的概念作為理論的一個(gè)基礎(chǔ)。我們必須以某種方法排除使人們陷入爭論的各種偶然因素的影響，引導(dǎo)人們利用社會(huì)和自然環(huán)境以適于他們自己的利益。因而為達(dá)到目的，我假定各方是處在一種無知之幕的背后。1第二，關(guān)于程序正義與實(shí)體結(jié)果、平等之間的關(guān)系。羅爾斯首先提出了純粹的程序正義模式并加以論證。他認(rèn)為，”在純粹的正義中，不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷兀浣Y(jié)果也是正確的或公平的，無論它們可能會(huì)是些什么樣的結(jié)果。這種程序可以舉賭博為例?！啊奔偃缥覀兿氆@得一種平等學(xué)說，我們必須以另一種方式來解釋它，即（把它）當(dāng)作一個(gè)純粹程序性的原則。所以，說人們是平等的，這就是說在沒有強(qiáng)制原因的條件下，任何人都沒有受到特殊對(duì)待的權(quán)利。舉證責(zé)任也支持平等：它規(guī)定了程序上的假定，即人們應(yīng)當(dāng)被同等的對(duì)待。背離平等的作法在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)在同一個(gè)為著全體人的原則體系的法庭上自我辯護(hù)并接受審判；基本平等被認(rèn)為是在受尊重方面的平等?！白詈筮@段話力之后，它如何具體行使，其結(jié)果會(huì)大相徑庭。實(shí)體法在實(shí)踐中的實(shí)施，全賴程序法如何規(guī)定及實(shí)踐如何執(zhí)行。關(guān)于權(quán)力的真正問題更主要的是出現(xiàn)在權(quán)力的運(yùn)用上，而不僅僅出現(xiàn)在權(quán)力的配置上。“從某種意義上說，一道合理的程序優(yōu)于一打至善的實(shí)體規(guī)則。因?yàn)檎嬲侠淼某绦蚰軌蛞龑?dǎo)或迫使人們?nèi)プ鞒稣_或趨于正確的選擇，而再好的實(shí)體規(guī)則如果不解決實(shí)現(xiàn)途徑問題，也只能是一種空氣震蕩?！?13、參與。程序能促進(jìn)參與、實(shí)現(xiàn)民主?！皡⑴c是民主政治的基石”，“參與是裁量決定之工具理性?！?2從法律價(jià)值的角度講，要求個(gè)人人格尊嚴(yán)得到尊重、法律面前人人平等，反對(duì)武斷和特權(quán)的存在，程序法即使參與者享受可預(yù)測(cè)的、明確的程序保障，從而獲得平等參與之權(quán)利。一方面維護(hù)了當(dāng)事人的自尊心，另一方面使他們感覺受到公平的對(duì)待。在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)任何事務(wù)在討論中沒有異議是不可能的，為使不同的利益得以協(xié)調(diào)，必須給予各種意見以發(fā)表的機(jī)會(huì)，以民主方法即公眾討論的方法來說服對(duì)方。13在訴訟程序中，訴訟主體所討論和爭執(zhí)、裁判將要決定和影響的，正是涉及當(dāng)事人的各種重要利益，應(yīng)該設(shè)置各種程序保障其參與。在規(guī)范的引導(dǎo)下，反映當(dāng)事人自己所擁有的事實(shí)與主張的意見，皆應(yīng)被公平地聽取，在裁判中被認(rèn)真地加以考慮，這是一個(gè)非武斷的解決實(shí)質(zhì)問題的途徑。

4、權(quán)利保障。如果各種權(quán)力的行使有著最基本的程序保障，比如有公開的標(biāo)準(zhǔn)、明確的手續(xù)、同等情況同等對(duì)待，那當(dāng)事人自然用不著找關(guān)系了，因?yàn)橐莱绦蚣纯蓪?shí)現(xiàn)自己的合理愿望。程序法可以在事前和事中給予公民保障自己權(quán)利的預(yù)防性措施，如適時(shí)得到通知、公開聽證、獨(dú)立公正裁決、說明理由等，并為事后的權(quán)利救濟(jì)作了準(zhǔn)備。沒有程序保障的權(quán)利，是不現(xiàn)實(shí)的。未經(jīng)必要的程序而剝奪人的重要權(quán)利，應(yīng)該講是非法的。

5、公平與效率關(guān)系。毫無疑問，司法效率也是我們追求的一項(xiàng)價(jià)值。將體現(xiàn)公平和效率的科學(xué)、合理、符合規(guī)律的程序法律化，使其做到有機(jī)統(tǒng)一，也是程序法制建設(shè)的一大使命。

把效率與公平絕對(duì)地對(duì)立起來，我認(rèn)為是不足取的。在這一方面我國一位學(xué)者提出了“程序的效率”的概念，并做了一種界定，14筆者認(rèn)為這對(duì)理清在程序法問題上公平與效率的關(guān)系十分有益?！俺绦虻男省?，絕對(duì)不能用經(jīng)濟(jì)效益或經(jīng)濟(jì)上的“效率”來把握，應(yīng)該與設(shè)定程序的目的如公平價(jià)值等相聯(lián)系，它首先應(yīng)該指通過程序所做的決定是否公平合理、客觀正確，效果是否良好，能不能確保當(dāng)事人的合法權(quán)益；程序如果缺乏可操作性屬于阻礙目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的一個(gè)因素；再次才是成本是否經(jīng)濟(jì)的問題。這么一種效率觀，給了程序的第一價(jià)值（公平）一個(gè)應(yīng)有的地位。從法律價(jià)值的角度看，不公正、侵犯人權(quán)的程序，它的效率應(yīng)該是負(fù)數(shù)或零。羅爾斯在談到正義對(duì)效率的優(yōu)先性時(shí)指出：“這些優(yōu)先性意味著對(duì)本身就是不正義的事情的欲望、亦即只有通過侵犯正義才能得到滿足的欲望是沒有任何價(jià)值的。滿足這些需求是無價(jià)值的，社會(huì)體系不應(yīng)鼓勵(lì)它們”?！霸u(píng)判任何一種程序的基本標(biāo)準(zhǔn)是程序的正義性?！薄叭魏涡试瓌t本身不可能成為一種正義觀。”15以我國的現(xiàn)實(shí)情況為背景，探討一下它們之間的關(guān)系。我國目前的情況是，在司法領(lǐng)域中“公平”問題和“效率”問題同時(shí)存在，這兩方面的問題同時(shí)成為實(shí)現(xiàn)世紀(jì)主題的阻礙。

公平與效率，本質(zhì)上是一致的。效率，如果不體現(xiàn)為公正的裁判，即是沒有意義的。當(dāng)我們說審判效率低下的時(shí)候，它肯定實(shí)實(shí)在在地影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)；當(dāng)我們說裁判不公平，對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有保護(hù)好甚至有所侵犯時(shí)，那它的效率就是是零或負(fù)數(shù)。這不僅是一種理論上的相關(guān)關(guān)系，更是一種真實(shí)的存在，是我國公平與效率關(guān)系的主要方面。強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，很大程度上即是對(duì)正當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的保護(hù)和鼓勵(lì)，就能增強(qiáng)市場(chǎng)的生機(jī)和活力，最大限度地發(fā)揮司法對(duì)社會(huì)發(fā)展的積極作用，這就是更為根本的效率。其實(shí)，公平與效率相比是一個(gè)更高層次的概念，因?yàn)檎_處理公平與效率的關(guān)系，還是要依靠公平的原理和原則?，F(xiàn)分析如下，效率與公平的確存在著沖突，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)效率、迅速即時(shí)時(shí)，一方面可以使當(dāng)事人合法權(quán)益得到迅速及時(shí)的保障，另一方面就可能不會(huì)給當(dāng)事人行使程序權(quán)利提供更多的機(jī)會(huì)，結(jié)果造成了對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的侵害；反之，為當(dāng)事人提供了很多機(jī)會(huì)，結(jié)果浪費(fèi)時(shí)間、金錢和精力，影響了審判效率。這里存在著一個(gè)國家、社會(huì)整體利益與公民、個(gè)別利益之間的關(guān)系問題，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)審判效率時(shí)，首先或主要考慮的是直接