《騙取高利貸行為的司法問題探析》7800字

關(guān)于被害人過錯(cuò)與犯罪人刑罰的關(guān)系，刑法理論界并沒有充分吸收現(xiàn)代犯罪學(xué)理的成果，重視不夠，研究較少。在詐騙罪中主要有以下兩個(gè)方面：1、漠視被害人的作用有關(guān)被害人權(quán)益保護(hù)的一系列運(yùn)動(dòng)是在上世紀(jì)逐漸興起的,在這些運(yùn)動(dòng)中，被害人被置于一個(gè)十分重要的地位,由于這些運(yùn)動(dòng)，學(xué)者和相關(guān)立法者更加關(guān)注受害者的權(quán)利，進(jìn)而對相關(guān)立法活動(dòng)也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。在一定程度上，對被害人的保護(hù)來說有一定的積極作用，但在司法實(shí)踐中，我們必須認(rèn)識到，我們不應(yīng)該總是將被害人置于一種無辜的境地，在一些情況下，為了滿足公平正義的需要，受害者本身是否有過錯(cuò)也是我們需要關(guān)注的。如果只是不加思考地把侵犯法益的后果全部推到加害人身上，其實(shí)是限縮了犯罪人的權(quán)益。在認(rèn)定詐騙罪時(shí)，我們在考慮行為人的作用的同時(shí)，對被害人的態(tài)度和主觀狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)納入考量。詐騙罪的參與者不僅僅是行為人，而且還有受害人。一些學(xué)者在“被害人--加害”的關(guān)系基礎(chǔ)上，開始探討被害人行為對加害人和犯罪行為的影響。從而得出并不是所有的受害者都是“純潔無辜”、“無所作為”的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人的作用對定罪沒有影響，實(shí)際上抹殺了詐騙罪構(gòu)成要件之間的密切關(guān)系。當(dāng)被害人有所懷疑甚至明知犯罪分子編造的事實(shí)時(shí)，被害人未能履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)，基于投機(jī)心理交付財(cái)物。這種冒險(xiǎn)行為其實(shí)是放棄了自己的權(quán)益。如果不考慮這種行為，其實(shí)是不符合侵害法益原則的。2、未將“被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”置于獨(dú)立地位對于詐騙罪構(gòu)成要件的討論，歷來是司空見慣了的。在客觀方面，對詐騙罪的構(gòu)成要件最具代表性地就是德國知名學(xué)者克勞斯·羅可辛。他指出,詐騙罪中的欺騙行為僅僅只是針對價(jià)值判斷并不可以成立詐騙罪,必須針對的是事實(shí)克勞斯·羅克辛克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》王世洲，譯.北京：法律出版社，2005年。我國刑法學(xué)界關(guān)于詐騙罪客觀特征的一般理論，與德國刑法的表述基本一致。毫無疑問的是，在客觀上，整個(gè)詐騙罪行為的發(fā)展進(jìn)程應(yīng)該具有一定的邏輯性和秩序性。在這個(gè)過程中，行為人實(shí)施欺詐行為、受騙者陷入認(rèn)識錯(cuò)誤、受騙者處分財(cái)物，行為人取得財(cái)物、造成財(cái)物損失應(yīng)該被包含在內(nèi)。通過對詐騙罪五要件的研究，我們應(yīng)該明確“行為人的欺騙行為”與“被害人的處分財(cái)物”之間是由“被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”這一紐帶連接起來的，在認(rèn)定詐騙罪既遂中，這五個(gè)要件每一個(gè)都是必不可少的，然而，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)并沒有看到其中的邏輯順序，往往就只是從被害人交付財(cái)產(chǎn)的完成，就輕易推斷出被害人完全陷入了認(rèn)識錯(cuò)誤。其實(shí)就是將被害人懷疑心理或者投機(jī)心理交付財(cái)物，強(qiáng)加于行為人詐騙行為使之具有的因果關(guān)系，既忽視了“被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”的連接作用，也直接略過了這一構(gòu)成要件的基本地位。（二）不接受被害人教義學(xué)被害人學(xué)的興起，是被害人教義學(xué)的源頭，也是其發(fā)展的開始。通過收集和整理行為人和被害人的調(diào)查數(shù)據(jù)，犯罪學(xué)學(xué)者發(fā)現(xiàn),發(fā)現(xiàn)犯罪并不是行為人的一種單一行為，行為人對侵害對象的選擇具有一定的規(guī)律性，可以據(jù)此制定相應(yīng)的規(guī)則和政策來防止犯罪。如果說被害人學(xué)的主題是“降低被害風(fēng)險(xiǎn)”，那么被害人教義學(xué)是被害人學(xué)與刑法理論相結(jié)合的產(chǎn)物，研究的是被害人行為與犯罪人定罪量刑的評價(jià)依據(jù)之間的關(guān)系。這一主題是由刑法的性質(zhì)決定的，對被害人過錯(cuò)行為最直觀的負(fù)面評價(jià)是對行為人的刑罰申柳華申柳華：《德國刑法被害人教義學(xué)研究北京》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年，第93頁。自上個(gè)世紀(jì)以來，德國一些刑法學(xué)者對被害人原則進(jìn)行了研究，但并沒有得到足夠的重視。直到被害人教義學(xué)被阿梅隆教授應(yīng)用到詐騙罪中，才在判斷行為人是否有不法方面發(fā)揮了作用。但他的目光更多的關(guān)注是在詐騙罪客觀構(gòu)成要件幾個(gè)行為特征中的“錯(cuò)誤”這個(gè)要素上轉(zhuǎn)引自車浩：《轉(zhuǎn)引自車浩：《被害人教義學(xué)在德國:源流、發(fā)展與局限》，載《政治與法律》，2017年第10期，第3頁。轉(zhuǎn)引自車浩：《被害人教義學(xué)在德國:源流、發(fā)展與局限》，載《政治與法律》，2017年第10期，第3頁。作為這一理論的有力倡導(dǎo)者，許爾曼教授試圖將被害人教義學(xué)在其他犯罪中得到適用。在討論侵犯秘密罪的處理時(shí)，他更具體地主張?jiān)诒缓θ藢ψ陨砝鏇]有能力保護(hù)的前提下，刑法對于被害人才有保護(hù)的必要性。被害人研究的適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對其進(jìn)一步得到推廣雖然還是有很大益處的，但通過與其他罪名的比較之后，學(xué)者們一致認(rèn)為被害人教義學(xué)的最佳“理論試驗(yàn)場”[德]許乃曼[德]許乃曼：《刑事不法之體系:以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁》，載許玉秀、陳志輝等編譯:《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司(臺北)，2006年，第221頁。轉(zhuǎn)引自車浩：《被害人教義學(xué)在德國:源流、發(fā)展與局限》，《政治與法律》.2017年第10期，第5頁。綜上所述,我們可以得出，被害人的自我決定權(quán)以及刑法謙抑性，在被害人教義學(xué)中，充當(dāng)著一體兩面的理論支撐的角色。自由主義人權(quán)保障意識的覺醒，是被害人的自我決定權(quán)的來源。而作為我國憲法的下位法，人權(quán)保護(hù)是我國刑法必須要遵守的。在被害人在能夠自我保護(hù)的前提下,被害人教義學(xué)認(rèn)為，刑法作為我國法益保護(hù)中最嚴(yán)厲的措施,其處罰力度無論是在財(cái)產(chǎn)還是人身上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他法律，因此其不能介入,而應(yīng)居于所有救濟(jì)手段的末端。在關(guān)系犯罪中，被害人教義學(xué)被害人行為的關(guān)注,在詐騙模板中，將這一理論代入進(jìn)去并進(jìn)行論述，為被害人過錯(cuò)對行為人詐騙行為的影響的研究開辟了新的途徑。但在我國目前的司法實(shí)踐中，詐騙罪中的被害人過錯(cuò)只作為酌定量刑情節(jié)，且基本未被采納作為詐騙罪定罪量刑的依據(jù),說明我國在理論還是實(shí)踐中都沒有完全接受被害人教義學(xué)。二、規(guī)范指引不明（一）立法不明1、詐騙罪的簡單罪狀沒有明示被害人過錯(cuò)對詐騙罪定性處罰的影響在司法實(shí)踐中，作為酌定量刑情節(jié)，對于被害人過錯(cuò)的適用固然是提供了一定程度上的指導(dǎo)作用的，但“我國刑法理論和刑法典以犯罪人為中心而構(gòu)建犯罪被害人的地位和作用長期被忽視。表現(xiàn)為犯罪被害人的概念在刑法中沒有明確規(guī)定犯罪被害人過錯(cuò)只是作為酌定量刑情節(jié)對犯罪人產(chǎn)生影響”陳興良：陳興良：《本體刑法學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2001年，第768-769頁。從我國刑法第266條對詐騙罪的規(guī)定中可以看出詐騙罪的定罪量刑在法律條文的簡單罪狀是通過詐騙金額的大小來體現(xiàn)的，被害人過錯(cuò)并沒有在此處明確計(jì)入考量。而通過理論中對詐騙罪的定義并分析其的構(gòu)成要件，我們可以看出，被害人的積極配合決定了詐騙罪是以一種平和的方式來實(shí)現(xiàn)的，是所有犯罪中被害人和行為人互動(dòng)最為顯著的關(guān)系犯罪。作為一種特定的侵害模式，其必要前提是，被害人與行為人的共同作用，反之，只要這種共同作用沒有發(fā)生，也就是被害人作為自身法益享有者不與被害人接觸，對其詐騙行為視而不見，不做任何反應(yīng)，又或者履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)，拒絕行為人的欺騙行為，不交付財(cái)物，就能夠阻止財(cái)物的損失。換言之，沒有這種互動(dòng)，這種犯罪鏈條就會被切斷，不交付財(cái)物，也就不會遭受損失。詐騙罪的既遂，是被害人“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”，然后在這種“錯(cuò)誤認(rèn)識”中“自愿”交付財(cái)物，這兩個(gè)環(huán)節(jié)中實(shí)現(xiàn)的。因此，如果沒有被害人這種互動(dòng)關(guān)系，行為人再使出任何高差的詐騙技術(shù)都是毫無用處的，行為也不能夠?qū)崿F(xiàn)詐騙罪的既遂狀態(tài)。然而，詐騙犯行為發(fā)生后，公眾的注意力都集中在行為人身上，集中關(guān)注的是行為人的主觀惡意和危害后果。而在犯罪過程中起著重要作用的被害人卻被忽視了，將被害人視為一個(gè)完全被動(dòng)的角色，忽視了被害人的主體性。2、非法經(jīng)營罪的兜底條款沒有明示高利貸構(gòu)成本罪的成立條件非法經(jīng)營罪，根據(jù)我國《\t"/item/%E9%9D%9E%E6%B3%95%E7%BB%8F%E8%90%A5%E7%BD%AA/_blank"刑法》的規(guī)定，是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一的犯罪：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣\t"/item/%E9%9D%9E%E6%B3%95%E7%BB%8F%E8%90%A5%E7%BD%AA/_blank"進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在本法條的兜底條款中規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為才能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！巴|(zhì)性解釋規(guī)則對于兜底條款的解釋而言尤其具有方法論的意義”陳興良：《陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析:以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》，2013年第3期，第10頁。（二）司法指引不明1、司法解釋不明確在我國司法解釋中，與被害人過錯(cuò)的相關(guān)司法解釋，雖然在刑法中進(jìn)行了規(guī)定但是卻相當(dāng)模糊，其他相關(guān)規(guī)定也只是零星的散見于司法解釋、刑事政策和指導(dǎo)案例中。然而，從我國現(xiàn)有的一些司法解釋文件中可以看出，在具體適用范圍上，被害人過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍相對狹窄。在司法實(shí)踐中，我們不難發(fā)現(xiàn)司法解釋的模糊性導(dǎo)致法官對被害人過錯(cuò)的判定標(biāo)準(zhǔn)不一，量刑畸輕畸重。因此，對于同種類型的被害人過錯(cuò)在司法實(shí)踐中對于定罪量刑的影響卻很少有相同的，而且被害人的過錯(cuò)只是一種酌定量刑情節(jié)，對酌定量刑情節(jié)的適用，司法解釋一直缺乏強(qiáng)制性。如對于遭受嚴(yán)重家庭暴力情形的規(guī)定中的用詞都是使用的“可以”從輕，并沒有使用強(qiáng)制性詞匯“應(yīng)當(dāng)”“必須”。此外，有關(guān)被害人過錯(cuò)的規(guī)定，我國現(xiàn)行司法解釋將其僅僅限制于特定案件，作為一種酌定量刑情節(jié)在交通肇事罪、故意殺人罪等罪中適用，視為酌定量刑情節(jié)。但有關(guān)這種將其限于具體案件的規(guī)定，由于具體規(guī)定之間也存在許多差異，造成被害人過錯(cuò)成為很多案件中提起上訴的理由。一些上訴法院糾正和修改了原審未確認(rèn)的被害人過錯(cuò)情況，并進(jìn)行改判，而一些上訴法院維持了原審判決，但由于被害人的過錯(cuò)而被再審法院改判。被害人過錯(cuò)對量刑的影響，在司法解釋層面上，我們所熟知的意見也沒能對其進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，從而將被害人過錯(cuò)對量刑范圍的影響合法化、固定化、具體化，不能做出更加細(xì)化的規(guī)定，因此也不能夠真正貫徹保護(hù)法益、罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則。2、指導(dǎo)性案例態(tài)度不明確通過查找我國的指導(dǎo)案例發(fā)現(xiàn),我國對于被害人過錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)適用于司法實(shí)踐持明確肯定的態(tài)度，其雖然不是法定量刑情節(jié)，但近年來在審判實(shí)踐中也被經(jīng)常使用，但由于用詞模糊導(dǎo)致法官對其有不同的理解，不能形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在適用的范圍上，司法文件對其的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)突破罪名與罪刑的限制。在這一點(diǎn)上，指導(dǎo)性案例明顯有些滯后，并沒有同步跟進(jìn)，從以往頒布的有關(guān)指導(dǎo)性案例可以看出，被害人過錯(cuò)的適用范圍，仍然局限于于在故意殺人案中的認(rèn)定,還有在死刑適用與否的指引。隨著這一情節(jié)適用范圍不斷擴(kuò)大的需要，且其類型也越來越復(fù)雜多樣，這種現(xiàn)狀已經(jīng)不能適應(yīng)司法實(shí)踐的要求了，因此對于現(xiàn)今我國已發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)案例來看，對司法實(shí)踐中被害人過錯(cuò)的適用，存在著態(tài)度模糊、指引不足的問題。且在故意殺人案和故意傷害案涉及被害人過錯(cuò)的指導(dǎo)案例中，被害人過錯(cuò)的適用也不盡如人意，對被害人過錯(cuò)也多為不予采納的態(tài)度，且認(rèn)定被害人過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)也存在較大爭議，沒有一個(gè)可行的統(tǒng)一明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。如在余某故意傷害案（刑事審判參考指導(dǎo)案例第1368號）中對被害人過錯(cuò)的認(rèn)定，法官在判決書中認(rèn)為，在刑法意義上被害人過錯(cuò)是一種錯(cuò)誤或者不當(dāng)行為，且是在被害人的主觀層面，并在一定程度上背離了公序良俗，倫理道德，甚至是違法行為，進(jìn)而對行為人的其他合法的利益造成的侵害，引發(fā)或者促進(jìn)了犯罪行為的發(fā)生。但在本指導(dǎo)案例中只是由于被害人不讓行為人在家居住，此行為并沒有對行為人的利益造成損害，且二者的關(guān)系與犯罪行為的發(fā)生也沒有關(guān)聯(lián)性，因此不能被認(rèn)定為被害人過錯(cuò)。對比劉某故意殺人案（刑事指導(dǎo)案例第556號）中對于被害人尤其先前犯罪行為盜竊所得分配不服，而多次上門對劉某進(jìn)行騷擾糾纏，并實(shí)施暴力行為威脅索要贓物的一系列手段，能否認(rèn)定為過錯(cuò)行為，法官在判決書中認(rèn)為，被害人的這些行為不能認(rèn)定為被害人過錯(cuò)。本案中對于被害人過錯(cuò)的定義是被害人故意實(shí)施違背社會倫理或違反法律的行為，對行為人其他的合法正當(dāng)權(quán)益造成的侵害，從而對行為人進(jìn)行犯罪行為起到引起或者激活作用的行為。兩個(gè)案例中雖然都不認(rèn)定為被害人過錯(cuò)，但在裁判中認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)雖大致相似，卻并沒有完全統(tǒng)一，且案例中僅僅以被害人過錯(cuò)籠統(tǒng)的概括的所有的被害人過錯(cuò)，對于不同的被害人過錯(cuò)并沒有通過程度大小，或者其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體分類，從而細(xì)化不同程度的被害人過錯(cuò)對定罪量刑的影響，完全是靠法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行裁判，容易造成司法的不公正。三、司法實(shí)踐重視不足被害人過錯(cuò)在我國雖屬于酌定量刑情節(jié)，在具體案件的調(diào)查與審理中司法人員都容易忽略，而且由于法官的自由裁量，在很多時(shí)候都得不到適用。（一）取證階段的忽視在我國司法實(shí)踐中，被害人過錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)，處于法定量刑情節(jié)之后的次要地位，無論是偵查人員在偵查階段，還是檢察人員在偵查起訴階段，對證據(jù)的收集，有關(guān)這一情節(jié)的相關(guān)證據(jù)往往會被忽略掉。例如在某個(gè)集資詐騙案件中,對辯護(hù)人提出的被害人過錯(cuò)影響被告人量刑這一辯護(hù)意見，對此，審理該案件的法官認(rèn)為被害人過錯(cuò)的提出沒有事實(shí)依據(jù)，不承認(rèn)被害人過錯(cuò)的存在。但在司法實(shí)踐中，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在證據(jù)的收集中，應(yīng)該是全方位的，這個(gè)全方位就意味著不僅具有無罪或有罪兩方面，還應(yīng)該包括有罪輕或者罪重的證據(jù)。但是在進(jìn)行一系列的相關(guān)判決的收集整理后，本文通過閱讀所有搜集的判決樣本,發(fā)現(xiàn)在關(guān)于相關(guān)類型證據(jù)的收集，公訴機(jī)關(guān)最后的舉示的,往往更多的是有關(guān)于犯規(guī)嫌疑人有罪的證據(jù)，而有關(guān)量刑情節(jié)的，也常常是法定化的量刑情節(jié)，對被害人過錯(cuò)行為習(xí)慣性的選擇忽視，否認(rèn)了損害結(jié)果是由行為人和被害人的相互關(guān)系而共同造成的，對相關(guān)證據(jù)的收集與證明也更是采取消極懈怠的態(tài)度。而由于其本身主客觀因素方面的限制，一般來講，被告人一方對被害人過錯(cuò)行為,無法便捷有效地進(jìn)行取證,從而導(dǎo)致被害人過錯(cuò)這一量刑情節(jié)沒有堅(jiān)實(shí)的證據(jù)基礎(chǔ)。審判機(jī)關(guān)的忽視根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示，在我國法院審判案件時(shí)，被告人使用的量刑情節(jié)主要有認(rèn)罪、自首、悔罪、嚴(yán)重后果、數(shù)額較大等，而被告一方無論是辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見中，還是案件本身被害人存在過錯(cuò)，要求減輕或者從輕處罰的，法官在最后判決時(shí)，都無一例外被駁回或者不予采納，也就是說，被害人過錯(cuò)在我國詐騙罪案件中量刑情節(jié)適用比例為0%。我們也可以看出，在對被告人量刑時(shí)，無論是從輕還是減輕量刑，法院還是比較側(cè)重于適用那些法定量刑情節(jié)，或者常見的