《保險人惡意違約規(guī)制探究》15000字【論文】

PAGEII保險人惡意違約規(guī)制研究【摘要】面對阻礙我國保險市場發(fā)展的保險人惡意違約問題，本文利用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析了保險人不當(dāng)理賠的原因，包括在預(yù)期理論和心理賬戶視角下，保險人選擇惡意違約在我國現(xiàn)行法律下能夠獲得更大利潤的主觀心理激勵，以及羊群效應(yīng)視角下逐利的大環(huán)境迫使保險人通過要求一線理賠人員降低理賠率等方式提高利潤的客觀環(huán)境影響。為解決上述問題，本文提出可以參考美國的保險人惡意違約的懲罰性賠償制度，將保險人惡意違約視為侵權(quán)行為而非單純的合同違約行為。通過懲罰性賠償?shù)姆绞揭詫崿F(xiàn)補償被保險人，警示保險人以及平衡雙方權(quán)力地位的目的，進(jìn)而解決我國保險“理賠難”的困境，并針對將保險人惡意違約制度引入我國提出了立法和實踐上的建議?！娟P(guān)鍵詞】保險法；惡意違約；行為經(jīng)濟(jì)學(xué)；【目錄】TOC\o"1-4"\h\u引言 1一、我國保險人惡意違約及研究現(xiàn)狀 4（一）我國保險市場的總體發(fā)展態(tài)勢 4（二）我國保險人惡意違約現(xiàn)狀 4（三）國內(nèi)的保險法相關(guān)研究 5二、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的保險人惡意違約 8（一）理論概述 81. 啟發(fā)性認(rèn)知偏向理論 82. 預(yù)期理論 93. 心理賬戶 94. 羊群效應(yīng) 9（二）行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的保險人惡意違約 101. 預(yù)期理論和心理賬戶的視角 112. 羊群效應(yīng)的視角 12三、保險人惡意違約的規(guī)制 14（一）現(xiàn)有法律的規(guī)制及不足 14（二）美國保險人惡意違約的懲罰性賠償制度 151.保險人惡意違約的懲罰性賠償制度構(gòu)建 152. 保險人惡意違約的懲罰性賠償制度的作用 16（1） 補償被保險人的作用 16（2） 警示保險人的作用 17（3） 平衡雙方地位的作用 17（三）美國保險人惡意違約的懲罰性賠償制度對我國的啟示 18結(jié)論 20參考文獻(xiàn) 21引言選題背景和研究意義我國當(dāng)下保險法的實踐過程中占比最大的保險糾紛是保險理賠糾紛。根據(jù)中國銀行保險監(jiān)督管理委員會和消費者權(quán)益保護(hù)局聯(lián)合通報的2021年第一季度保險消費投訴情況，在涉及財產(chǎn)的保險公司投訴中，理賠糾紛11085件，占財產(chǎn)保險公司投訴總量的71.34%數(shù)據(jù)來自《中國銀保監(jiān)會消費者權(quán)益保護(hù)局關(guān)于2021年第一季度保險消費投訴情況的通報》，數(shù)據(jù)來自《中國銀保監(jiān)會消費者權(quán)益保護(hù)局關(guān)于2021年第一季度保險消費投訴情況的通報》，/zhengce/zhengceku/2021-05/26/content_5612653.htm在實踐中，當(dāng)被保險人發(fā)生了保險合同中約定的事由而致使保險人和被保險人之間的關(guān)系走入理賠時，由于各種事由，保險理賠往往不能順利進(jìn)行。投訴頻發(fā)的原因，一方面可能是保險業(yè)的獨特特點使保險人在進(jìn)行理賠的過程中需要經(jīng)過深入長期的調(diào)查以避免騙保等問題的發(fā)生，導(dǎo)致保險人進(jìn)行理賠所消耗的時間過長，而且流程繁復(fù)，這往往會導(dǎo)致被保險人的不滿。另一方面便是本文將要討論的，保險人在很多情況下會拖延甚至拒絕理賠，也即發(fā)生惡意違約的情形。進(jìn)行惡意違約的保險人往往通過多種手段，比如通過拖延給付應(yīng)該給付給被保險人的賠償金，或無正當(dāng)理由仍拒絕賠償?shù)确绞角趾Ρ槐ｋU人的利益，應(yīng)向被保險人的正常理賠甚至正常生活，或造成更嚴(yán)重的后果。畢竟，保險業(yè)的正常發(fā)展依賴于整體保險從業(yè)者的積極參與和共同維護(hù)，因此當(dāng)個別保險人的不良行為必然會影響到整個保險業(yè)的發(fā)展。本文的目的即是通過行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究保險人惡意違約的具體方式，及其發(fā)生的可能原因，以及通過分析研究探討出合理的解決方案以促進(jìn)我國保險業(yè)的發(fā)展進(jìn)步。研究的目標(biāo)與方法本文從理論研究和實踐案例出發(fā)，運用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，視需要運用歸納和演繹、理論聯(lián)系實際等研究方法。（一）行為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法保險法的主體是保險人和被保險人。通過簽署保險合同，雙方進(jìn)入到保險法的管轄范圍內(nèi)，因此簽署合同的過程中雙方要受到誠信原則等保險法原則的限制，但是保險同時又有商業(yè)的性質(zhì)，作為合同主體的保險人和被保險人在簽署必定要為該保險合同考慮商業(yè)上的意義，因此使用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來進(jìn)行研究，就更能體現(xiàn)出保險雙方再保險行為中的利益權(quán)衡和進(jìn)行選擇的過程，也必須同時考慮到法律主體同時作為商主體的特別之處，因此要使用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法進(jìn)行法學(xué)研究。（二）歸納和演繹的方法本文通過實踐中的具體案例歸納出保險人惡意違約中的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)要件，并由此推導(dǎo)出在我國保險法市場上可能有效的具體措施，為我國保險法的未來發(fā)展提供一些有益的經(jīng)驗和借鑒。（三）理論聯(lián)系實際的方法理論和實踐是一體兩面，只得到結(jié)論卻無法適用于實際，則研究毫無用處；但只能用于實際卻不懂背后的原理，也不利于未來發(fā)展。任何研究只有做到理論和實踐相結(jié)合才能獲得成功。因此本文將通過研究保險市場上的實際情況，同時結(jié)合相關(guān)的保險法論文作為理論指引，再將研究理論放在中國的背景下進(jìn)行實踐探討。論文結(jié)構(gòu)本文將從我國當(dāng)下的保險市場現(xiàn)狀入手，指出保險人惡意違約已經(jīng)成為阻礙我國保險市場正常發(fā)展的問題。在介紹了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的具體觀點和國內(nèi)外有關(guān)保險法和保險法與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角相結(jié)合的研究后，本文通過行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角研究了保險人惡意違約的產(chǎn)生原因，并結(jié)合現(xiàn)實提出了有可能解決此問題的建議。四、可能的創(chuàng)新與不足保險法作為立法宗旨結(jié)合了商法的平等和消費者保護(hù)法的保護(hù)弱者，又深受民法原理的影響，因此將保險人和被保險人行為中的經(jīng)濟(jì)學(xué)考量納入研究的范疇有助于解決保險人惡意違約制度中保險人的法益衡量問題。而有關(guān)保險人惡意違約，已有很多傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的研究，比如從保險人逐利的角度進(jìn)行分析或者通過構(gòu)建各種模型以分析我國保險業(yè)中誠信缺失的問題，但缺少用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)探討保險人惡意違約的視角，因此，本文將嘗試從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度探討我國保險人惡意違約頻發(fā)的原因，以及為進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)我國保險市場所能提出的建議。本文的創(chuàng)新之處在于使用了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角對保險人惡意違約規(guī)制進(jìn)行研究。但因為個人的研究能力和水平有限，因此可能存在分析得不夠詳盡，聯(lián)系現(xiàn)實情況不足的問題，需要未來進(jìn)行改進(jìn)。一、我國保險人惡意違約及研究現(xiàn)狀（一）我國保險市場的總體發(fā)展態(tài)勢近年來，我國的保險業(yè)發(fā)展良好，保險市場穩(wěn)步擴(kuò)張。自改革開放以來的四十多年里，我國的保險業(yè)一直維持著超過20%的年增長。據(jù)中國保監(jiān)會發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，從中國銀行保險監(jiān)督委員會發(fā)布的數(shù)據(jù)來看，僅2014年一年，我國的保費收入就成功達(dá)到了2萬億以上，并且取得了增速17.5%的絕佳成績，這正是全世界自從國際金融危機以來獨一無二的最高增速。而由單月數(shù)據(jù)來看，僅2021年1月保費收入就達(dá)到了1.009369萬億元，2022年全年保費收入為4.49萬億，保險公司綜合償付能力普遍達(dá)到了200%，再保險公司甚至普遍達(dá)到300%以上。中國銀行保險監(jiān)督管理委員會：《年月度累計賠付對比圖》，/cn/view/pages/ItemList.html?itemPId=953&itemId=956&itemUrl=tongjishuju/zongzichan.html中國銀行保險監(jiān)督管理委員會：《年月度累計賠付對比圖》，/cn/view/pages/ItemList.html?itemPId=953&itemId=956&itemUrl=tongjishuju/zongzichan.html但相比之下，我國保險市場發(fā)展時間尚短，尚且存在保險供給不足，保險購買意愿低，公眾認(rèn)知不足等問題，而這些問題也會對彼此產(chǎn)生互相影響。例如，保險供給就會直接對被保險人購買保險的意愿產(chǎn)生影響，當(dāng)保險供給不足時，保險的成本和被保險人對保險行業(yè)的滿意度和信賴度也會降低，甚至影響到他們的購買意愿。而在我國，公眾對保險的認(rèn)知普遍不足，自然也沒有意愿去購買他們事實上可能的確需要的保險。以房屋保險為例，在我國發(fā)展最不發(fā)達(dá)的保險之一就是房屋保險，其中的一個特征是房屋保險的覆蓋率極低。據(jù)調(diào)查，我國只有不到5%的受訪者購買過房屋保險。然而，在調(diào)查中絕大多數(shù)人表示樂意接受房屋保險，并對房屋保險的未來發(fā)展表示期待。MingWang,etal.,ArePeopleWillingtoBuyNaturalDisasterInsuranceinChina?RiskAwareness,InsuranceAcceptance,andWillingnesstoPay,32RISKANALYSIS1717,1721(2012).（二）我國保險人惡意違約現(xiàn)狀但在我國繁榮發(fā)展的保險市場背后，存在著我國保險人惡意違約嚴(yán)重等問題。根據(jù)中銀保監(jiān)會的數(shù)據(jù)，近幾年來，我國財產(chǎn)類保險中產(chǎn)生的保險合同糾紛，其中有70%到80%都涉及到了保險的理賠和給付難問題。此外，中國銀行保險管理監(jiān)督委員會也連續(xù)數(shù)年發(fā)布有關(guān)文件以促進(jìn)解決我國保險人理賠服務(wù)質(zhì)量不高的問題。由此可見，在我國，保險人的惡意違約行為已經(jīng)日益嚴(yán)重。保險人通過包括減賠、拒賠和拖延賠償在內(nèi)的不當(dāng)理賠行為會確實地侵害到被保險人的合法利益，并由此引發(fā)各種理賠糾紛，進(jìn)而影響到我國整體的保險市場。因此保險人的惡意違約行為已經(jīng)成為阻礙我國保險業(yè)正常發(fā)展的嚴(yán)重問題。而本文正是著眼于這一嚴(yán)重問題，旨在通過行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的手段進(jìn)行分析保險人采取惡意違約的訴求和其采取此行為背后的驅(qū)動力，以探求保險人惡意違約頻發(fā)的成因并經(jīng)探討得出可行的解決辦法。（三）國內(nèi)的保險法相關(guān)研究最初針對保險法的研究主要集中在保險法基本原則上。在2002年的改革里，保險法首次將誠實信用原則獨立為一條。這體現(xiàn)了我國新世代保險法對于通過誠實信用原則解決保險法中誠信缺失問題的期許。按該原則，保險人中負(fù)有針對條款向被保險人說明以及履行賠償和給付的義務(wù)。孫積祿，《保險法最大誠信原則及其應(yīng)用》，載《比較法研究》2004年第4期。此外，還有許多對國內(nèi)理論的深化研究，比如對保險損害補償原則的研究，將補償原則作為保險法的根本特點，認(rèn)為應(yīng)限制保險人只在特定范圍內(nèi)對被保險人有補償?shù)牧x務(wù)，但仍需要進(jìn)一步對保險法的“舶來品”理論研究加以深化。樊啟榮，《保險損害補償原則研究——兼論我國保險合同立法分類之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2005年第1期。同時對保險法基本原則的研究并不局限于國內(nèi)，對于國外的保險法原則也有涉獵。例如美國法院于20世紀(jì)70年代首次提出的合理期待原則。這是美國保險法官針對保險合同中的格式條款而設(shè)立的全新解釋規(guī)則。這種解釋的手段超越了傳統(tǒng)的保險合同解釋原則，開創(chuàng)了新型的公共政策，其目的在于禁止保險人肆意利用其優(yōu)越地位。孫積祿，《保險法最大誠信原則及其應(yīng)用》，載《比較法研究》2004年第4期。樊啟榮，《保險損害補償原則研究——兼論我國保險合同立法分類之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2005年第1期。樊啟榮，《美國保險法上“合理期待原則”評析》，載《法商研究》2004年第3期。近十年來，針對保險法的研究更加深入，更多從保險法的立法、修訂理念和實踐角度進(jìn)行研究。我國的立法也更多體現(xiàn)了其對被保險人合法權(quán)益的傾向性。例如，保險法合同中設(shè)立的法定解除權(quán)，就在保險人和被保險人的利益傾斜中體現(xiàn)了保險法同時注重合同雙方當(dāng)事人的平衡。姜南，《保險合同法定解除權(quán)的要素考察》，載《河北法學(xué)》2011年第10期。同時我國的保險法即使幾經(jīng)修法仍然存在很多需要進(jìn)一步討論解決的問題，需要繼續(xù)加深對立法基礎(chǔ)問題的研究。又因為保險法又是與現(xiàn)實聯(lián)系緊密的實體法，它的修訂不但需要理論上的支撐，也需要參考其他有成熟保險法的國家的經(jīng)驗。美國法近年來的保險人惡意違約的懲罰性賠償制度就是其中之一。該制度通過司法實踐形成，是美國保險法中試圖平衡矯正保險人和被保險人之間的失衡地位的一次嘗試，對于我國也有很重要的參考意義。姜南，《保險合同法定解除權(quán)的要素考察》，載《河北法學(xué)》2011年第10期。馬齊林，《保險人惡意違約制度研究——以美國保險判例為視角》，載《政法論壇》2017年第3期。何啟豪，常鑫，《訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任險何以助力解決“執(zhí)行難"》，載《法律適用》2018年第23期。在國內(nèi)，將保險法與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析結(jié)合起來的研究也分布在保險法的各個領(lǐng)域。早些的研究專注于從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角討論保險失信的原因，并提出通過完善保險相關(guān)行業(yè)的管理制度來解決。武建強，《保險失信原因分析與治理對策——基于行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角》，載《寧波經(jīng)濟(jì)(三江論壇)》2008年第12期。也有研究者進(jìn)一步將之細(xì)化用于解決巨災(zāi)保險為何會出現(xiàn)市場失靈。趙正堂，《從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看巨災(zāi)保險市場失靈及矯正》，載《財政研究》2010年第4期。不同與傳統(tǒng)視角下的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，試著通過信息不對稱來解釋此問題，用保險人和公眾的風(fēng)險厭惡程度也可以對此進(jìn)行回答。此外還有研究通過行為經(jīng)濟(jì)學(xué)更深層次地研究了保險背后保險人和被保險人的需求問題。通過將更多的決策影響因素引入計算被保險人對保險的需求，并由此可以建立獨屬于中國的保險理論。武建強，《保險失信原因分析與治理對策——基于行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角》，載《寧波經(jīng)濟(jì)(三江論壇)》2008年第12期。趙正堂，《從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看巨災(zāi)保險市場失靈及矯正》，載《財政研究》2010年第4期。郭振華,朱少杰，《行為經(jīng)濟(jì)學(xué)保險需求理論研究進(jìn)展》，載《金融理論與實踐》2012年第2期。二、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的保險人惡意違約（一）理論概述行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門結(jié)合了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)和心理學(xué)的跨專業(yè)學(xué)科，通過將心理學(xué)引入到主力經(jīng)濟(jì)學(xué)中，彌補了其在假設(shè)方面欠缺的部分。如果用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角觀察保險，就會發(fā)現(xiàn)被保險人在購買保險的過程中的表現(xiàn)表明了他們并不總是一般經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)的理性人。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)中，行為人必定是理性人，行為人做出的選擇必定指向個人利益最大化的結(jié)果。該種理論在保險的行業(yè)內(nèi)的體現(xiàn)，一方面可以表現(xiàn)為被保險人參照自己的意愿選擇最有利于自己的保險類型和保單，另一方面，保險人會在保險過程中盡力最大化自己在保險和再保險的過程中的利益、最小化付出的成本與自身所承擔(dān)的風(fēng)險。這種假設(shè)在理論上相當(dāng)簡明并符合一般人的預(yù)期，但是在現(xiàn)實中，行為人的具體活動與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)所預(yù)估的存在難以忽視的偏差。近年來，大量的實踐和研究表明了，在保險的全過程中保險的參與方并不完全按照理論預(yù)測進(jìn)行保險的購買和履行。比如被保險人可能會購買并不適合自己的險種，而保險人的具體履行也會與預(yù)計不符。對于此類情況，卡尼曼（Kahneman）和特維斯基（Tversky）所提出的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對此進(jìn)行了更令人信服的解釋，KKahnemanD,TverskyA.Prospecttheory:Ananalysisofdecisionunderrisk[J].Econometrica:JournaloftheEconometricSociety,1979:263-291.啟發(fā)性認(rèn)知偏向理論卡尼曼和特維斯基認(rèn)為，人們在面對進(jìn)行涉及金錢和概率的判斷時，他們往往難以做出決斷，而必須依靠一些已經(jīng)產(chǎn)生的“路徑”，即傾向于相信過去的“自己”的智慧，依賴于過去的自己曾經(jīng)做出過的思維決策，并相信過去的思維決策能夠完全適用并協(xié)助他們進(jìn)行當(dāng)下的判斷。根據(jù)卡尼曼和特維斯基的理論，啟發(fā)性的認(rèn)知偏向總共包括代表性偏向，可得性偏向和錨定效應(yīng)三種，其共同作用于人們涉及到收益的判斷中。預(yù)期理論卡尼曼和特維斯基在之后進(jìn)一步反對了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所構(gòu)造的效用理論，并提出了預(yù)期理論。預(yù)期理論的重要內(nèi)容可以概括為在獲得時，人們更傾向于盡量降低所面對的風(fēng)險，而在面對損失時，更傾向于有風(fēng)險的選項。這是由于，在這個過程中，人們對于事物進(jìn)行評價時所采用的參照物不同，因為獲得和損失都是參照著進(jìn)行的，而參照物的不同會直接影響到人們面對風(fēng)險時的選擇。比如在獲得時，人們更容易認(rèn)知到風(fēng)險的存在，而損失時，人們的風(fēng)險認(rèn)知也不發(fā)生了改變，變得更容易冒險。心理賬戶在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念里，金錢屬于一般等價物，是可以被替代的。但是在行為經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，個體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往時，心中總是存在著心理賬戶系統(tǒng)。心理賬戶系統(tǒng)是指人們在考慮交易時，往往會在心底將不同的金錢分配到不同的賬戶里，并就此以分離的賬戶進(jìn)行運算與斟酌。心理賬戶的存在形式可能是實際的也可能是在潛意識里的，但一直存在且影響到所有交易。而且這種系統(tǒng)常常與一般經(jīng)濟(jì)學(xué)的運算規(guī)律不同，往往是符合潛意識而反一般直覺的，因此依照心理賬戶做出的決策往往是違反一般經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性經(jīng)濟(jì)人判斷的。羊群效應(yīng)羊群效應(yīng)也可以被認(rèn)為是“從眾效應(yīng)”，指的是當(dāng)個體處于群體間的時候，會受到群體選擇的影響和壓力，導(dǎo)致其做出違反自己本意的選擇。這種羊群效應(yīng)往往意味著盲從，代表著放棄了自己判斷的能力轉(zhuǎn)而將希望寄托在他人身上。但盲從也往往會招致失敗。保險中的當(dāng)事人在實踐中比起目標(biāo)明確，完全理智，更像是目光短淺且容易沖動的?？崧吞鼐S斯基認(rèn)為，個體在進(jìn)行風(fēng)險過冬的過程中，比起全憑理性而進(jìn)行決斷，更偏向于“有限理性”的狀態(tài)。也正因為如此，完全使用傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來研究保險人的惡意違約可能會出現(xiàn)較大誤差，而行為經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究行為人進(jìn)行決策中的心理變化，能更為有效地對行為人所進(jìn)行的主觀決策過程進(jìn)行研究。因此下文中本文將討論如何將行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論適用于保險人惡意違約的研究中。（二）行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的保險人惡意違約如上文所示，保險人惡意違約已經(jīng)逐漸成為我國保險業(yè)順利正常發(fā)展道路上的重要阻礙；根據(jù)中國銀保監(jiān)會消費者權(quán)益保護(hù)局關(guān)于2021年第四季度保險消費投訴情況的通報，在設(shè)計財產(chǎn)保險公司的投訴中，理賠糾紛10506件，占財產(chǎn)保險公司投訴總額的73.74%。中國銀行保險監(jiān)督委員會，《中國銀保監(jiān)會消費者權(quán)益保護(hù)局關(guān)于2021年第四季度保險消費投訴情況的通報》，/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1039511&itemId=925&generaltype=0要討論保險人惡意違約對我國保險市場的影響，則應(yīng)先從保險理賠中的保險人違約開始。在保險理賠中，針對保險人的投訴可分為三種，其一是保險人對與保險損失所定的定損金額低于被保險人預(yù)期，其二是保險人做出拒賠的決定而被保險人不接受，其三是保險人在理賠過程中所花費的時間過長，或消極對待被保險人的理賠請求。這三種投訴可以被概括為“不當(dāng)減賠”、“不當(dāng)拒賠”和“不當(dāng)拖賠”。黃麗娟：《保險人惡意不當(dāng)理賠的法律規(guī)制——從違約責(zé)任到侵權(quán)責(zé)任》，載《法商研究》,2016年第5期中國銀行保險監(jiān)督委員會，《中國銀保監(jiān)會消費者權(quán)益保護(hù)局關(guān)于2021年第四季度保險消費投訴情況的通報》，/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1039511&itemId=925&generaltype=0黃麗娟：《保險人惡意不當(dāng)理賠的法律規(guī)制——從違約責(zé)任到侵權(quán)責(zé)任》，載《法商研究》,2016年第5期同上.鑒于行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是將傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)和心理學(xué)結(jié)合起來的一門跨學(xué)科，因此在進(jìn)行行為經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的研究時既要分析保險人體現(xiàn)在心理學(xué)上的主觀惡意，又要分析實際上存在的保險人的客觀違約行為。而上文中所介紹的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的四種理論中，啟發(fā)性認(rèn)知理論更多探討的是自然人在進(jìn)行難以決斷的經(jīng)濟(jì)互動時更傾向于采取自己過去的已有做法，而很少開辟新的路徑。該理論在解決保險人惡意違約中雖然能夠解釋保險人進(jìn)行惡意違約之后如何傾向于形成惡意違約的習(xí)慣，但并不能解釋保險人惡意違約時主、客觀方面的驅(qū)動力，因此本文將不利用啟發(fā)性認(rèn)知理論進(jìn)行分析；而預(yù)期理論和心理賬戶理論一個解釋了行為人面對支出和收入時對風(fēng)險傾向性的不同，另一個則說明了行為人對于同等價值量的事物通過分配到不同的心理賬戶導(dǎo)致所采取的行為不同。這兩種理論都說明了行為人對于損失和收獲會有不同的心理價值，這種心理價值也會影響他們在經(jīng)濟(jì)活動中的決策。將其適用于保險人惡意違約中，也可以用于說明保險人在惡意違約過程中所進(jìn)行的心理價值判斷過程，并推理出其在做出不違約而是正常理賠的決定或是采取惡意違約決定的決策過程，并從中得出導(dǎo)致保險人進(jìn)行惡意違約的主觀因素；而通過羊群理論，研究保險人在進(jìn)行惡意違約時是否有受到外界影響的因素，也可以得出保險人的惡意違約除上述主觀因素外是否受到客觀因素的影響。因此，接下來本文將從預(yù)期理論和心理賬戶，與羊群理論兩個視角分析保險人選擇惡意違約中主客觀的影響因素。預(yù)期理論和心理賬戶的視角預(yù)期理論的概念來自于研究中的具體現(xiàn)象，即當(dāng)事人在面對實際獲得時往往傾向于降低風(fēng)險，而面對實際損失時則傾向于提高風(fēng)險。這種情況下，即使經(jīng)過計算后明知獲得或損失的數(shù)額相同，但受試者仍表現(xiàn)出了明顯的風(fēng)險傾向性，這說明再理性的經(jīng)濟(jì)人都會難以避免人性中的風(fēng)險傾向。而行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的心理賬戶是指行為人在面對相同價值量的不同事物時，使用不同的心理賬戶來計算得失，與預(yù)期理論一樣都表達(dá)了參與經(jīng)濟(jì)活動的人對于事物的心理價值，適用于保險人惡意違約上可以視作是對保險人針對保險惡意違約進(jìn)行損失和獲得的心理預(yù)期計算。將上述理論適用于保險法中來研究保險人惡意違約，則勢必要討論到我國的保險法中有關(guān)保險人惡意違約的具體規(guī)定，即我國目前保險法難以為被保險人在保險人惡意違約中遭遇的非財產(chǎn)性損害提供救濟(jì)。根據(jù)我國《保險法》第2條的規(guī)定可以看出，我國對保險的定義是明確規(guī)定了保險人給付義務(wù)的合同《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第2條。，因此一旦發(fā)生保險人惡意違約，就相當(dāng)于對合同的違約，則法官只能針對合同法中有關(guān)違約的規(guī)定對保險人進(jìn)行處罰，參照我國《民法典》合同編第584條的規(guī)定，保險人違反了保險合同的約定卻拒絕履行理賠義務(wù)的，需要賠償?shù)膿p失額僅局限于因違反保單而給被保險人帶來的損失。《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第2條。見《中華人民共和國民法典》合同編，第584條。馬齊林，《保險人惡意違約制度研究——以美國保險判例為視角》，載《政法論壇》2017年第3期。因此，從預(yù)期理論的視角來看，保險人在面對被保險人的理賠要求時選擇惡意延遲給付或甚至不給付是有原因的。一方面，即使保險人因為惡意違約而將正常的保險流程推入到訴訟流程之中，其仍有很大概率不會因這種失信行為受到任何法律上的懲罰性賠償責(zé)任，而只需要賠償自己本應(yīng)該賠償給被保險人的，保險合同上有相關(guān)規(guī)定的相應(yīng)保險金和其利息，而一旦保險人勝訴（仍有此概率存在），則保險人徹底不需要支付任何費用。由此可見，保險人如果選擇惡意違約，則敗訴也只需支付給被保險人的保險金和相應(yīng)利息，而該費用是按照正常流程本應(yīng)該支付給被保險人的。而一旦勝訴，雖然概率不大，但可以不用支付任何保險金。因此此時的保險人在進(jìn)行利益獲得和損失的心理賬戶和預(yù)期理論計算時，就會自然而然地選擇利益更大，損失的風(fēng)險更小的一方，即通過不當(dāng)減賠，不當(dāng)拖賠和不當(dāng)拒賠的方式減少、延遲或拒絕給付被保險人的保險金。陳佰靈，《論保險理賠中的惡意侵權(quán)責(zé)任》，載《法律適用》2004年第12期。陳佰靈，《論保險理賠中的惡意侵權(quán)責(zé)任》，載《法律適用》2004年第12期。羊群效應(yīng)的視角羊群效應(yīng)一般指行為人在面對難以作出選擇的情況時，并不自己做出決定，而是跟隨他人的選擇。在保險法的領(lǐng)域，也可以視為保險人面對是否要選擇惡意違約來提高收益但違反法律的大環(huán)境下，因為其他保險人紛紛選擇采取惡意違約的行為，而敗壞了保險業(yè)的大環(huán)境，導(dǎo)致其他沒有進(jìn)行惡意違約的保險人也受其影響，或主動或被動地選擇惡意違約的行為。保險業(yè)作為有多各保險公司共同構(gòu)成的行業(yè)，相對被保險人共享統(tǒng)一的行業(yè)印象，而在行業(yè)內(nèi)部，各個保險公司之間也有競爭的壓力；保險公司作為提供被保險人內(nèi)心安寧的特殊行業(yè)，也仍有作為公司的獲利需要。當(dāng)下，保險的理賠率作為保險公司營收的主要來源之一，已經(jīng)有很多公司圍繞其建立了完整的理賠機制，并將理賠率的高低直接作為一線理賠人員的考評，也迫使保險理賠中直接接觸被保保險人的一線從業(yè)人員有減少理賠的傾向性。針對這種保險業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生的系統(tǒng)性趨勢已經(jīng)在國內(nèi)外普遍出現(xiàn)，并被評價為是保險業(yè)的嚴(yán)峻問題。KennethS.Abraham,LiabilityforBadFaithandthePrincipleWithoutaname(Yet),19Conn.Ins.L.J.1,,4(2012)KennethS.Abraham,LiabilityforBadFaithandthePrincipleWithoutaname(Yet),19Conn.Ins.L.J.1,,4(2012)

三、保險人惡意違約的規(guī)制（一）現(xiàn)有法律的規(guī)制及不足如上文所述，保險惡意違約的頻發(fā)已經(jīng)成為阻礙我國保險法市場發(fā)展的一個重要原因。保險法新增了許多條文以規(guī)范我國保險市場，維護(hù)被保險人的合法利益，平衡保險人與被保險人之間的權(quán)力地位。比如保險法第22條要求保險人針對不完整的證明和資料有義務(wù)一次性通知受益人提供，從客觀上減少了受益人在理賠過程中因為需要不斷補充資料和證據(jù)而延誤賠付的情況。見《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第22條。第23條要求保險人及時核定保險請求，并針對復(fù)雜情況設(shè)定了三十日的期限，同時限制了保險人履行賠償義務(wù)的期限在達(dá)成協(xié)議的十日內(nèi)。見《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第23條。該條表現(xiàn)出立法者在平衡保險人和被保險人利益上的努力，爭取在實際可操作性和對弱者的保護(hù)上取得平衡，但實際上該條款仍然存在問題；一方面，法條中對于時間限制的“及時”并非一個確切的時間段，在實踐中可能會出現(xiàn)難以落實的情況；另一方面，該法條僅限制了核定保險請求的時間，而對賠付的期限則僅適用于達(dá)成協(xié)議之后，一旦雙方對于保險的具體賠付金額難以達(dá)成一致，那么該法條難以強制保險人履行給付義務(wù)，由此可見，我國保險法第23條目前難以解決保險人不當(dāng)拖賠、不當(dāng)拒賠等情況。第25條規(guī)定了保險人對被保險人負(fù)有先行給付的義務(wù)，但也是建立在23條保險人及時核定保險請求的基礎(chǔ)之上的，如果保險人因為種種理由未履行核定的義務(wù)，被保險人只能通過第23見《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第22條。見《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第23條。見《中華人民共和國保險法》（2015年修訂）第25條。何啟豪，《國家治理現(xiàn)代化背景下的保險法理論新范式——以保險人作為私人監(jiān)管者為中心的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期。賀小榮，關(guān)麗，高燕竹，《<關(guān)于適用保險法若干問題的解釋（四）>的理解與適用》，載《人民司法應(yīng)用》2018年第25期。除了保險法上的相關(guān)規(guī)定外，我國《民法典》合同編中的規(guī)定也一定程度上限制了被保險人的救濟(jì)途徑?！睹穹ǖ洹返?86條規(guī)定因為一方的違約行為同時違反了合同和發(fā)生了侵權(quán)行為時，只能選擇獲得違約救濟(jì)或是侵權(quán)救濟(jì)中的其中一種，見《中華人民共和國民法典》合同編第186條。這實際上限制了保險人惡意違約后被保險人尋求救濟(jì)的途徑。而如上文所述，我國司法實踐中對于保險人和被保險人簽訂的保險合同認(rèn)定為合同，而將保險人惡意違約的行為往往僅認(rèn)定為是一種違約，并以違約的思路來進(jìn)行規(guī)制。這種處理的思路會導(dǎo)致針對惡意違約的保險人的處罰不足以抑制其行為，同時對于被保險人的補償也不夠，無法彌補他們?yōu)閷で笞陨頇?quán)益而花費的時間金錢。見《中華人民共和國民法典》合同編第186條。黃麗娟，《保險人惡意不當(dāng)理賠的法律規(guī)制——從違約責(zé)任到侵權(quán)責(zé)任》，載《法商研究》2016年第5期。陳佰靈，《論保險理賠中的惡意侵權(quán)責(zé)任》，載《法律適用》2004年第12期。由此可見，雖然立法者在保險法的不斷修改更新中更多地保護(hù)被保險人的利益，但是就現(xiàn)在而言，對被保險人的保護(hù)還不夠完善，對保險人惡意違約的規(guī)制也有不足。美國作為世界最大的保險市場，其發(fā)展起步要比我過早很多。因此它也曾面臨過與我國保險市場相似的理賠難問題，因此我國保險法可以以美國的保險人惡意違約制度為參考對象，更好地解決對被保險人利益保護(hù)不夠，對保險人惡意違約規(guī)制不到位的問題。（二）美國保險人惡意違約的懲罰性賠償制度1.保險人惡意違約的懲罰性賠償制度構(gòu)建保險行業(yè)具有與其他行業(yè)不同的特殊性質(zhì)。首先，保險合同的訂立與普通合同不同，因為被保險人在與保險人訂立合同時期待的并非是一般的經(jīng)濟(jì)利益，而是在投保事宜出現(xiàn)時能夠獲得保險人支付的經(jīng)濟(jì)補償并得到即使事宜發(fā)生也能夠分擔(dān)風(fēng)險的心理安慰。CharlesM.Louderback&ThomasW.Jurika,StandardsforLimitingtheTortofBadFaithBreachofContract,16U.S.F.L.Rev.187,189(1981).這就使得保險的購買并非一個簡單的商業(yè)行為，而應(yīng)當(dāng)被視為保險人對被保險人有著善意理賠的義務(wù)以保證其合理信賴。另一方面，保險人相對被保險人有著明顯的優(yōu)勢地位，而且保險合同的履行中，被保險人的履行明顯要優(yōu)先于保險人，因此一旦保險人違約，被保險人缺乏有效的反制手段。有著上述的特殊性質(zhì)，使得保險人的惡意違約在全世界都有其滋生的余地。對此，發(fā)展保險業(yè)要遠(yuǎn)早于我國美國針對保險人的惡意違約設(shè)立了保險人惡意違約的懲罰性賠償制度來進(jìn)行規(guī)制。保險人惡意違約的懲罰性賠償制度的法理基礎(chǔ)來自于保險合同簽訂后產(chǎn)生的誠實信用和公平交易的義務(wù)。StephenS.Ashley,BadFaithActions:LiabilityandDamages1-3,WestGroupPublishing(2ded.1997)這是因為美國法院認(rèn)為保險人經(jīng)濟(jì)和地位明顯優(yōu)于被保險人，且保險業(yè)在社會中有不可替代的地位，因此保險人針對被保險人的索賠請求有社會意義上的義務(wù)。HCharlesM.Louderback&ThomasW.Jurika,StandardsforLimitingtheTortofBadFaithBreachofContract,16U.S.F.L.Rev.187,189(1981).StephenS.Ashley,BadFaithActions:LiabilityandDamages1-3,WestGroupPublishing(2ded.1997)Hoskinsv.AetnaLifeInsuranceCo.,6OhioSt.3d276,452N.E.2d1319(1983)馬齊林，《保險人惡意違約制度研究——以美國保險判例為視角》，載《政法論壇》2017第3期。保險人惡意違約的懲罰性賠償制度的作用美國保險人惡意違約制度的構(gòu)建成功使保險人和被保險人雙方之間的責(zé)任義務(wù)超出了保險合同的明文規(guī)定，增加了默示條款的部分,以懲罰性賠償?shù)姆绞较拗屏吮ｋU人惡意違約的可能性；該制度的具體作用可以分為補償被保險人，警示保險人和平衡雙方利益三種。補償被保險人的作用保險人惡意違約的懲罰性賠償制度將針對保險人的賠償從保單明文規(guī)定的范圍擴(kuò)大到保單之外，可以被視作是對我國保險法第23條精神的繼承和延申，將只有在保險人未履行前款義務(wù)才應(yīng)賠償被保險人其他損失的的條款擴(kuò)大到只要保險人有惡意違約的情形就需要進(jìn)行懲罰性賠償。這種超出保單規(guī)定的賠償可以有效地補償被保險人因內(nèi)心安寧受損而遭受的精神損失。此外，保險人與被保險人顯著的財產(chǎn)地位差距也使得被保險人面對惡意違約時維權(quán)所付出的律師費和差旅費或其他間接經(jīng)濟(jì)損失對被保險人來說難以承受。由此可見，保險人惡意違約侵犯的不只是被保險人與保險人保單上約定的可獲得的賠償，也侵犯了被保險人因購買保險而獲得的精神安寧，且導(dǎo)致了被保險人需要額外付出因惡意違約起訴保險人而花費的保險費、差旅費和因為保險人惡意違約而產(chǎn)生的精神損失費用。因此，構(gòu)建保險人惡意違約的懲罰性賠償制度，將違約責(zé)任“可預(yù)見性的補償原則”擴(kuò)大到侵權(quán)責(zé)任“有損害即補償”非常合理，有利于增強我國保險消費者對于我國保險市場的信賴以及提升他們的保險購買欲望，有助于我國保險市場的蓬勃發(fā)展。警示保險人的作用如上文通過預(yù)期理論和心理賬戶的分析來看，保險人之所以選擇惡意違約是因為進(jìn)行計算后違約所獲得的收益大于所付出的成本。即使因違約進(jìn)入訴訟程序?qū)τ诒ｋU人來說也只是一般違約行為，所需要支付的成本也只限于在其與被保險人簽署合同時的可預(yù)見損失，也即保單約定的賠償金額及其利息。此外，在訴訟程序中還存在法院不支持被保險人訴求的可期待性存在，導(dǎo)致我國現(xiàn)有的保險法規(guī)定對于保險人惡意違約的制衡不夠，換句話說保險人選擇正常理賠和惡意違約之間存在的成本差異只是少許訴訟成本，導(dǎo)致其不但缺少及時賠付的驅(qū)動力，相反還有著進(jìn)行惡意違約獲得更高收益的期待可能性。正因此，我國現(xiàn)存的保險法和民法典合同編相關(guān)規(guī)定無法及時警示保險人不要采取惡意違約的行為，相反還在一定程度上促使他們采取惡意違約來增加收益。通過采取保險人惡意違約的懲罰性賠償制度，能夠警示保險人他們的惡意違約行為將承受懲罰性賠償，并可以有效地消除導(dǎo)致保險人惡意違約的主要驅(qū)動力，進(jìn)而改變當(dāng)下保險業(yè)惡意違約成風(fēng)進(jìn)而影響到所有保險企業(yè)的客觀環(huán)境。平衡雙方地位的作用保險行業(yè)與其他行業(yè)的不同之處，除上文提到過的之外，還包括保險合同的特殊。保險人在保險合同中相較被保險人更有優(yōu)勢。一方面，合同訂立時保險人常常向被保險人承諾一旦保險事由發(fā)生將全額理賠，使得被保險人產(chǎn)生了合理的期待，黃麗娟，《保險人惡意不當(dāng)理賠的責(zé)任建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2020年第5期。因此一旦發(fā)生惡意違約，被保險人除了實際損失外還要承擔(dān)額外的精神上的損失，另一方面保險人的資源、地位明顯優(yōu)于被保險人，作為從事保險行業(yè)的專業(yè)人員對于惡意違約訴訟也相較被保險人更加熟悉，在舉證等法律流程中也更有優(yōu)勢。因此，一旦因為惡意違約進(jìn)入訴訟階段，保險人比被保險人更占據(jù)實際上的優(yōu)勢地位。此時就更應(yīng)該通過引入保險人惡意違約的懲罰性賠償黃麗娟，《保險人惡意不當(dāng)理賠的責(zé)任建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2020年第5期。（三）美國保險人惡意違約的懲罰性賠償制度對我國的啟示保險人惡意違約的懲罰性賠償制度通過引入懲罰性賠償以實現(xiàn)補償被保險人，警示保險人并平衡雙方的地位，對于解決保險業(yè)中經(jīng)常出現(xiàn)的惡意違約有著極大的助力。而要將保險人惡意違約的懲罰性賠償制度適用于我國，還需要考慮以下因素。首先，在立法層面，應(yīng)在我國保險法中設(shè)立將惡意違約視為侵權(quán)處理的法條。當(dāng)下我國保險法中僅認(rèn)定保險合同具有的合同性質(zhì)，且民法典合同編第186條規(guī)定，被保險人在面對保險人惡意違約時僅可以從違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇其中之一起訴，致使一旦發(fā)生保險人惡意違約時更多認(rèn)定保險人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，限制了保險人的賠償額度在簽訂保險合同時“可預(yù)見的損失”，即保單上約定的應(yīng)給付的理賠額。但這實際上是與被保險人在保險人惡意違約中所承受的損失并不相符，因此應(yīng)該引入美國保險人惡意違約的懲罰性賠償制度中超出“可預(yù)見損失”的懲罰性賠償和精神損害賠償來彌補此種不足。但同時也應(yīng)注重參考美國對保險人惡意違約行為設(shè)定的主客觀要件。美國的界定標(biāo)準(zhǔn)要求保險人明知自己的行為缺乏正當(dāng)性。MaryMaryG.Leary,J.D.,DefenseofaFirst-PartyBadFaithClaimActionAgainstanInsurer,AmericanJurisprudenceTrials,97,April2016Update,ThomsonReutersWestlaw.其次，在實踐層面，需要平衡雙方的舉證責(zé)任。在實際司法中，被保險人相對于保險人來說，往往相對弱勢；而在對證據(jù)要求更高的侵權(quán)之訴中，被保險人的弱勢地位會導(dǎo)致他們難以舉證證明保險人的惡意。此時應(yīng)該在侵權(quán)之訴中推定保險人具有過錯，由保險人一方承擔(dān)舉證責(zé)任，以此來平衡雙方不平等的地位，確保保險人惡意違約的懲罰性賠償制度不會阻礙利益受損的被保險人尋求自己的正當(dāng)權(quán)益。

結(jié)論在行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，保險人惡意違約的背后存在主觀上的