《洗錢罪的司法認(rèn)定探究》11000字【論文】

洗錢罪的司法認(rèn)定研究摘要從1997年《刑法》第一次專門設(shè)置了洗錢罪，到2001年、2006年、2020年三次刑法修正案的修訂，洗錢罪整體的立法在不斷完善?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返臈l文對(duì)現(xiàn)行《刑法》第191條洗錢罪規(guī)定進(jìn)行了較大的補(bǔ)充修改，使洗錢罪的司法適用出現(xiàn)一些新的問題。首先，將洗錢罪規(guī)定的構(gòu)成要件中的“明知”刪除，實(shí)際變成了“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，降低了洗錢犯罪事實(shí)認(rèn)定取證難度，但洗錢罪仍屬于故意犯罪。同時(shí)，其刪去了“協(xié)助”一詞，將自洗錢行為入罪，自洗錢犯罪和上游犯罪侵犯的法益有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。FATF認(rèn)為我國(guó)的洗錢罪是由三罪構(gòu)成的合并罪名，但是在現(xiàn)行《刑法》中第191條洗錢罪卻是單獨(dú)設(shè)立的一條，洗錢罪和它的類罪名之一的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別主要在于上游犯罪的不同，本質(zhì)在于侵害法益的不同；和它的類罪名之二的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的區(qū)別在于行為方式是否將毒品、毒贓的性質(zhì)改變。[關(guān)鍵詞]洗錢罪司法適用法律競(jìng)合目錄TOC\o"1-3"\h\u17807導(dǎo)言 導(dǎo)言（一）選題背景和意義在17年中改委重新開始了最高級(jí)別的制度設(shè)計(jì)，其中“反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)督管理體制機(jī)制的完善”是進(jìn)一步改革的重點(diǎn)任務(wù)，為了響應(yīng)國(guó)務(wù)院的號(hào)召，協(xié)助國(guó)際反洗錢活動(dòng)，我國(guó)20年12月通過的《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為列入刑法打擊范圍，改變了長(zhǎng)期實(shí)施的“他洗錢行為”單一入罪模式，積極配合實(shí)行了國(guó)務(wù)院自上而下的反洗錢制度設(shè)計(jì)要求。五年過去了，打擊洗錢犯罪的形勢(shì)依舊嚴(yán)峻，公安部、國(guó)家監(jiān)察委、中國(guó)人民銀行等11部近日聯(lián)合發(fā)布《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動(dòng)計(jì)劃（2022-2024）》，開展“組合拳式”打擊洗錢犯罪三年行動(dòng)。洗錢罪的司法認(rèn)定也伴隨著刑法修正案的新修改出現(xiàn)了一些新問題，比如對(duì)于自洗錢和上流犯罪的競(jìng)合適用問題，到底是應(yīng)該并處這些罪行呢，還是應(yīng)該從重處罰呢，以及如何進(jìn)一步區(qū)別洗錢罪和《刑法》第312條，要想明確解決這些問題，必須通過研究自洗錢行為的入罪來解決。（二）選題的研究現(xiàn)狀一直以來，學(xué)界認(rèn)為洗錢罪的設(shè)立是為了打擊洗白上游犯罪所獲非法資產(chǎn)這一行為。從時(shí)間上看，洗錢犯罪通常發(fā)生在上游犯罪之后，雖然依附于上游犯罪，但有明顯的階段之分，因此，上游犯罪的主犯如若自己去洗白犯罪所得的贓款，只能被上游犯罪所評(píng)價(jià)包含，理論上被認(rèn)定為不可罰的事后行為。既然已經(jīng)被上游犯罪所評(píng)價(jià)包含，那么就不能再作為下游犯罪的洗錢罪來進(jìn)行處罰，要不就會(huì)違反刑法規(guī)定的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。以這個(gè)理論為立法理念，我國(guó)1997年刑法只確立了其他洗錢模式，自己洗錢并沒有被認(rèn)定為犯罪。后對(duì)洗錢罪的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議多集中于對(duì)其主觀方面“明知”的定義、對(duì)其與上游犯罪的關(guān)系、其與贓物犯罪的區(qū)分。對(duì)于“明知”一詞的解釋，中國(guó)刑法理論學(xué)界存在“確定說”、“可能說”與“知道和應(yīng)當(dāng)知道說”、“充足理由懷疑說”四種觀點(diǎn)。洗錢罪一般被學(xué)界認(rèn)為是上游犯罪的連累犯，連累犯是獨(dú)立犯罪,事前和主犯并沒有相通謀，和共同犯罪應(yīng)該加以區(qū)分，要不按照連累犯處罰，要不按照共犯來處罰。洗錢罪的主體既然是連累犯，那么就與上游犯罪的行為人難以同一。所以在過去，自洗錢行為一直沒有入罪。《刑法修正案（十一）》改變了原先我國(guó)對(duì)于洗錢罪主體構(gòu)成上的幫助型結(jié)構(gòu)，洗錢犯罪再框架結(jié)構(gòu)上被改變，自洗錢行為從而被納入打擊范圍。至此，洗錢行為侵害的法益已經(jīng)超出上游犯罪的范圍，涉及到金融秩序，由此具備了和上游犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的前提，無法再被包含評(píng)價(jià)。中國(guó)刑法學(xué)界的學(xué)者多從對(duì)所侵害法益的全面評(píng)價(jià)角度入手對(duì)洗錢罪進(jìn)行罪數(shù)判斷，在肯定洗錢罪和上游犯罪的緊密聯(lián)系關(guān)系之余，以動(dòng)態(tài)的視角看待洗錢罪在中后期表現(xiàn)出的獨(dú)立屬性.（三）研究方法描述1.文獻(xiàn)研究法：從研究洗錢罪的角度出發(fā)，系統(tǒng)性的參閱大量文獻(xiàn)資料，整理了各家所長(zhǎng)之理論并結(jié)合自己的觀點(diǎn)，以達(dá)到全面掌握洗錢罪研究現(xiàn)狀和司法適用難點(diǎn)的目的。文獻(xiàn)研究法不僅能展示針對(duì)洗錢罪這一問題，刑法學(xué)界研究的歷史和現(xiàn)狀，還能夠幫助在分析問題前，形成對(duì)洗錢罪的一般印象，除此之外，還能得到洗錢罪和他罪在司法適用上的比較資料，借助典型案例，幫助了解研究事物的全貌。2.邏輯分析法：通過判斷、推理等抽象思維形式來揭示分析對(duì)象的本質(zhì)。3.定性分析法：首先，對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行定性分析。具體到洗錢罪，就是運(yùn)用歸納演繹、分析概括等方法，去粗取精、去偽存真，從犯罪構(gòu)成上進(jìn)行拆分，以便揭示法律現(xiàn)象之內(nèi)在運(yùn)行規(guī)律。4.比較研究法：比較研究法可以通俗理解為人們事先根據(jù)一定的研究基本標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)事物兩個(gè)或兩個(gè)以上間有某種聯(lián)系意義的個(gè)別事物進(jìn)行分析考察，尋找其中的共性和差異，探求其中的普遍規(guī)律與特殊規(guī)律的方法。5.語義分割法：從法律語言的高度嚴(yán)密性出發(fā)，分析法言法語所指的對(duì)象和內(nèi)容，使所有法律條文中包含的概念和定義都受到嚴(yán)格限制，避免任意的推測(cè)性斷言，從而呈現(xiàn)立法者的真實(shí)意圖和法律規(guī)定之間的正確邏輯。洗錢罪的立法概覽（一）國(guó)際立法在二十世紀(jì)初，美國(guó)芝加哥的黑社會(huì)會(huì)通過購(gòu)置洗衣機(jī)開設(shè)洗衣房，把洗衣房收入和犯罪所得混雜報(bào)稅，久而久之犯罪團(tuán)伙的非法收入就合法化了，這種黑錢洗白的行為被稱為MoneyLaundering，中國(guó)的“洗錢”一詞為此單詞的直譯。順應(yīng)著社會(huì)發(fā)展的變化，世界上最早將洗錢活動(dòng)犯罪化的法律出現(xiàn)了——美國(guó)1986年頒布的《控制洗錢法》。隨著國(guó)際化的不斷發(fā)展，跨國(guó)類洗錢犯罪案件越來越多，打擊洗錢犯罪的活動(dòng)也出現(xiàn)國(guó)際化的趨勢(shì)。為了適應(yīng)這一國(guó)際局勢(shì)的變化，一些反洗錢國(guó)際組織紛紛建立——如反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（下簡(jiǎn)稱FATF），就是由西方七國(guó)首腦會(huì)議為打擊洗錢犯罪在巴黎于1989年成立的政府間國(guó)際組織。該組織成立的主要目的有：一、幫助各國(guó)預(yù)防洗錢犯罪行為帶來的危害；二、協(xié)調(diào)國(guó)際間反洗錢行動(dòng)進(jìn)行配合；三、幫助分析各國(guó)在金融犯罪防護(hù)問題上的欠缺之處并敦促改革。為了達(dá)成以上目的，F(xiàn)ATF制定了兩份具有建設(shè)性和指揮性的反洗錢指導(dǎo)工作文件，分別為《反洗錢40項(xiàng)建議》和《反恐融資9項(xiàng)特別建議》。其中《反洗錢40項(xiàng)建議》被多個(gè)國(guó)家作為制定其國(guó)家反洗錢法律體系的藍(lán)本，影響力巨大。同時(shí)，該組織通過讓成員國(guó)們進(jìn)行對(duì)《建議》執(zhí)行的自我評(píng)估和雙邊互評(píng)，督促國(guó)際反洗錢活動(dòng)的同步順利進(jìn)行。隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子科技的發(fā)展，各國(guó)的經(jīng)濟(jì)犯罪手段不斷豐富，規(guī)模不斷擴(kuò)大，危害不斷加大，嚴(yán)重的大規(guī)模洗錢犯罪已經(jīng)可以影響金融市場(chǎng)的穩(wěn)定，波及地域經(jīng)濟(jì)安全，動(dòng)搖國(guó)家政權(quán)基礎(chǔ)，以至于危害整個(gè)社會(huì)的正常運(yùn)行，因而從單純的金融經(jīng)濟(jì)問題上升到政治安全問題和社會(huì)安全會(huì)問題。因此12年之后FATF開始全面修改打擊洗錢犯罪的國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)，反洗錢的內(nèi)涵從此擴(kuò)大到反洗錢、反恐怖融資和反大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散融資三大領(lǐng)域，國(guó)際間的合作也順應(yīng)此變化加深加強(qiáng)。同時(shí)，F(xiàn)ATF的反洗錢工作領(lǐng)域也進(jìn)一步擴(kuò)大，擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)金融和稅務(wù)犯罪等新領(lǐng)域，全方面、多領(lǐng)域、深層次的國(guó)際反洗錢合作格局正在形成。（二）國(guó)內(nèi)立法沒有上游犯罪的非法所得，也就沒有洗錢罪的基礎(chǔ)。早期我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，商品經(jīng)濟(jì)還未發(fā)展，貨幣的流通功能自然也沒有得到充分的展現(xiàn)，自然洗錢行為在社會(huì)上非常罕見，所以79年《刑法》中并沒有規(guī)定洗錢罪。但在上世紀(jì)八十年代，改革開放后打開國(guó)門，伴隨著與國(guó)際經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的加強(qiáng)，各類毒品隨著貿(mào)易流入國(guó)內(nèi)，我國(guó)毒品類犯罪也日益增多，有許多毒品犯罪人員通過各種方式將毒款洗白，再利用這筆大額資金進(jìn)一步擴(kuò)大自己的毒品犯罪規(guī)模，引起了國(guó)內(nèi)司法機(jī)關(guān)對(duì)洗錢類犯罪行為的重視。全人常于1990年12月審議通過《關(guān)于禁毒的決定》，決定在刑法中設(shè)立“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”，這是我國(guó)法律第一次對(duì)洗錢類行為進(jìn)行規(guī)制，但是打擊范圍并不大，僅僅局限于上游犯罪是毒品犯罪的洗錢行為。在1997年修訂刑法時(shí)，洗錢犯罪已經(jīng)時(shí)有發(fā)生，而且上游犯罪行為已經(jīng)出現(xiàn)多樣化的局勢(shì)，不再單單局限于毒品犯罪一種。于是我國(guó)《刑法》第191條初次設(shè)置了洗錢罪。法條表示洗錢罪打擊的是“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、走私犯罪的違法所得和其產(chǎn)生的收益”依舊掩飾隱瞞來源和性質(zhì)的行為?？梢?，我國(guó)最早規(guī)制的洗錢罪為上游三罪鼎立格局。2001年美國(guó)發(fā)生了911恐怖襲擊事件，事后僅三個(gè)月，全人常通過了《刑法修正案（三）》，為了跟上國(guó)際步伐，共同懲治恐怖主義犯罪，修正案在洗錢罪的上游犯罪中，新增了恐怖活動(dòng)犯罪，除此之外，對(duì)于洗錢罪的單位犯，增加了法定刑量刑檔次“情節(jié)嚴(yán)重的”。2006年11月中旬，反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（FATF）的專家評(píng)估團(tuán)要來評(píng)估中國(guó)的反洗錢工作的運(yùn)行情況。在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前，我國(guó)急需滿足FATF發(fā)布的《反洗錢40項(xiàng)建議》所提的第一項(xiàng)核心要求“洗錢犯罪化”。于是在06年6月頒布的《刑法修正案（六）》中，洗錢罪被重新修訂，貪污賄賂、破壞金融管理秩序、金融詐騙三種類型犯罪新加入洗錢罪的上游犯罪種類之內(nèi)，上游犯罪的種類擴(kuò)大為七種，至此我國(guó)洗錢罪的上游犯罪格局正式確立，并且一直延續(xù)至今。自1998年起，我國(guó)找尋各種途徑加入FATF，以便使我國(guó)的反洗錢工作和國(guó)際接軌。2007年6月28日，于法國(guó)召開的反洗錢金融特別工作組會(huì)議同意中國(guó)成為該組織正式成員，這意味著中國(guó)的反洗錢達(dá)到了一個(gè)新的階段。中國(guó)加入后，態(tài)度積極負(fù)責(zé)，努力配合FATF的工作，成為該組織的中堅(jiān)力量，幫助強(qiáng)化FATF標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性和普遍性。2012年2月16日，F(xiàn)ATF第二十三屆全體會(huì)議以表決形式通過評(píng)估后續(xù)報(bào)告，這意味著中國(guó)的反洗錢工作已經(jīng)正式符合國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)的要求。2020年12月我國(guó)通過了《刑法修正案（十一）》。其對(duì)洗錢罪進(jìn)行了第三次修改，有兩個(gè)地方發(fā)生變化：一是刪除了客觀行為方式中“協(xié)助”一詞，打破了原來本犯不能稱為洗錢罪主體的限制性框架，自洗錢行為就此也成為洗錢罪的打擊對(duì)象之一；二是刪去了行為人主觀狀態(tài)的“明知”一詞，這一方面為了配合自洗錢入罪，另一方面也降低了司法入罪標(biāo)準(zhǔn)。洗錢罪的構(gòu)成要件洗錢罪的復(fù)雜客體洗錢犯罪侵害的客體是復(fù)雜的。洗錢不僅會(huì)破壞金融管理秩序，還會(huì)危害司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，甚至影響整個(gè)國(guó)家的安全。過去，學(xué)者普遍認(rèn)為洗錢犯罪損害的合法利益主要是中國(guó)的金融管理秩序。因此，洗錢罪所列的四種行為方式——將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)和證券、通過轉(zhuǎn)賬或其他方式支付，都是通過銀行等機(jī)構(gòu)達(dá)到洗錢犯罪目的的行為。然而，按照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，隨著我國(guó)反洗錢工作的不斷推進(jìn)，一些學(xué)者的態(tài)度也逐漸發(fā)生了變化。一開始，中國(guó)的反洗錢犯罪是系統(tǒng)的——第191條屬于狹義洗錢罪，第312條和第349條屬于廣義洗錢罪。洗錢罪的犯罪對(duì)象限于七類犯罪所得及收益與掩飾隱瞞犯罪所得罪不同，根據(jù)刑法的要求，洗錢罪的上游犯罪范圍不得超過七類：毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序罪、貪污賄賂犯罪、黑社會(huì)組織犯罪和金融詐騙犯罪。如果行為人之前犯了《刑法》第191條所列的七項(xiàng)上游罪行以外的罪行，即使行為人后來的掩飾和隱瞞行為改變了贓款贓物的性質(zhì)，甚至達(dá)到了危害金融管理秩序的程度，仍然屬于不應(yīng)受懲罰的事后行為，而且沒有辦法獨(dú)立構(gòu)成犯罪，只能作為上游犯罪的量刑情節(jié)在上游犯罪加重處罰。洗錢罪僅限于七類上游犯罪，這可能考慮到這七類犯罪會(huì)帶來大量可流動(dòng)的贓款，但事實(shí)上在實(shí)務(wù)中許多其他犯罪也伴隨著巨大的資本流動(dòng)，如綁架罪和、賣婦女兒童犯罪和涉稅犯罪。在這些犯罪之后變?cè)熠E物、隱匿贓款的行為性質(zhì)與洗錢罪是一致的，但卻不能被視為洗錢罪。《刑法》第191條對(duì)上游犯罪的嚴(yán)格限制，導(dǎo)致因洗錢罪被判刑的案件數(shù)量少，整體法律在司法中的適用率不高，這在一定程度上間接制約了洗錢罪在司法中的作用。洗錢罪的犯罪客觀行為表現(xiàn)洗錢罪的具體實(shí)施方式多種多樣，主要有五種類型，一是給上游犯罪人提供供洗錢使用的資金賬戶；二是協(xié)助將贓款贓物轉(zhuǎn)換為人民幣、他種貨幣、有價(jià)金融證券、其他金融票據(jù)；三是利用支票、匯票等票據(jù)或者委托收款等結(jié)算方式讓非法收益發(fā)生外觀上的轉(zhuǎn)變；四是協(xié)助或者自己將犯罪收入?yún)R往境外；五是掩飾隱瞞非法收入性質(zhì)和來源的其他方法。如何理解“其他方法”，從司法解釋和《刑法》第191條所列洗錢犯罪的行為模式來看，幾乎每一種行為模式都包含“轉(zhuǎn)移”和“轉(zhuǎn)換”兩個(gè)詞，雖然第五款沒有出現(xiàn)類似的詞語，但它們不能超越條款本身的邏輯關(guān)系來理解，如果犯罪收入被其他手段掩蓋，并且其行為沒有改變非法收入的性質(zhì)，不能被理解為與“轉(zhuǎn)移”和“轉(zhuǎn)換”相同的方式，就不能被認(rèn)定為洗錢罪。1王肅羽,祁琳,劉坤.洗錢罪法律適用問題探析[J].金融理論與實(shí)踐,2019(11):75-81.1王肅羽,祁琳,劉坤.洗錢罪法律適用問題探析[J].金融理論與實(shí)踐,2019(11):75-81.洗錢罪的犯罪主觀方面對(duì)“明知”的定性《刑法修正案（十一）》刪去了主觀方面“明知”一詞。在此之前，洗錢罪要求行為人“明知”上游犯罪所產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，然后再對(duì)這筆收益進(jìn)行隱瞞和掩藏。對(duì)于“明知”的程度，在刑法界是一個(gè)頗有爭(zhēng)論的問題。一般分為”確定說”、“可能說”和“確定加可能性認(rèn)識(shí)說”三種。其中“確定加可能性認(rèn)識(shí)說”認(rèn)為“明知”包括確切知道，也包括可能知道之意，比起“可能說”不要求犯罪行為人的確切主觀狀態(tài)，此種學(xué)說可以避免僅因巧合而定罪，同樣可以幫助降低不合理的畸重判決出現(xiàn)的概率。王新.我國(guó)刑法中“明知”的含義和認(rèn)定——基于刑事立法和司法解釋的分析[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2013,19(01):66-75.王新.我國(guó)刑法中“明知”的含義和認(rèn)定——基于刑事立法和司法解釋的分析[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2013,19(01):66-75.人對(duì)事物的認(rèn)知不會(huì)一直是十分明確的，若行為人在案發(fā)時(shí)認(rèn)識(shí)在模糊的區(qū)間波動(dòng)，而司法機(jī)關(guān)用“確定說”來解釋應(yīng)用“明知”，把“明知”解釋為“一定知道”，想用證據(jù)去證明行為人犯罪時(shí)一定知道自己所為的性質(zhì)必定是相當(dāng)有難度的一件事，從人性的角度出發(fā)，沒有犯罪分子會(huì)主動(dòng)承認(rèn)自己案發(fā)時(shí)的主觀狀態(tài)是“明知”的，幾乎所有人都會(huì)辯稱事實(shí)上并不清楚自己的行為是違法的，這時(shí)若司法機(jī)關(guān)想拿證據(jù)鏈條間接證明被告人“一定知道”，舉證責(zé)任太重，會(huì)導(dǎo)致成功定罪的可能性不高。刑法修正案刪除了明知一詞，修改了法律的表述，使洗錢罪的主觀要件實(shí)際上從明知改為“知道或應(yīng)該知道”。張明楷教授認(rèn)為:“明知”應(yīng)當(dāng)是一種現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，而不是潛在的認(rèn)識(shí)，即“明知”是指行為人已經(jīng)知道某一事實(shí)的存在或可能存在，而不包括“應(yīng)當(dāng)知道”某種事實(shí)的存在，因?yàn)檫@樣會(huì)混淆故意與過失。張明楷.如何理解和認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的“明知”[J].法學(xué)評(píng)論,1997(02):90-92.在過去的司法實(shí)踐中，犯罪人的主觀心理是以“一定知道”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定的，像這樣標(biāo)準(zhǔn)太高，就會(huì)導(dǎo)致定罪困難，而定罪困難可能會(huì)縱容罪犯。相反，如果只考慮打擊犯罪的需要，盲目擴(kuò)大“明知”，不受限制，甚至在明知的范圍內(nèi)加入“應(yīng)當(dāng)知道”，不僅可能會(huì)偏離犯罪人的實(shí)際主觀心理，而且可能會(huì)背離刑法的字面意思，不符合罪刑法定原則的規(guī)定。張明楷.如何理解和認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的“明知”[J].法學(xué)評(píng)論,1997(02):90-92.過去對(duì)第191條洗錢罪主觀“明知”一詞的司法解釋困境也間接導(dǎo)致了洗錢罪入罪率低，很大一部分洗錢行為最終以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和窩藏轉(zhuǎn)移隱瞞毒品、毒贓罪定罪。新的修正案刪除了對(duì)洗錢罪“明知”的表述，“應(yīng)當(dāng)知道”就被確定為洗錢罪的主觀要件之一，實(shí)際上降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，提升了對(duì)洗錢罪的懲罰力度。但是，仍需要明確的是，刪除“明知”一詞并不意味著洗錢罪從此不再是故意犯罪，洗錢罪仍然是故意犯罪。在這里需要區(qū)分《刑法》總則和分則對(duì)“明知”的不同定性，刑法總則中規(guī)定的故意犯罪的“明知”不是對(duì)具體犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，而是對(duì)主觀故意自身構(gòu)造的要求，即對(duì)規(guī)范結(jié)果與性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。而刑法分則中的明知是對(duì)“特定事實(shí)”認(rèn)識(shí)上的強(qiáng)調(diào)，雖然也是一種主觀要素，但它并非故意犯罪中的明知要素，而是在故意之外的存在于行為人內(nèi)心，有沒有客觀事實(shí)與之相對(duì)應(yīng)的主觀要素。4劉艷紅.洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用[J].當(dāng)代法學(xué),2021,35(04):3-14.4劉艷紅.洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用[J].當(dāng)代法學(xué),2021,35(04):3-14.洗錢罪的關(guān)聯(lián)問題（一）自洗錢行為的入罪1.自洗錢入罪的根據(jù)刑法修正案(十一)第14條修訂了刑法第191條第1款第2項(xiàng)，刪除了客觀層面上的“協(xié)助”，實(shí)質(zhì)上增加了一種獨(dú)立的洗錢類型——“自洗錢”。而在以前，如果上游犯罪的主體進(jìn)行了“自洗錢”活動(dòng)，洗錢行為會(huì)被上游犯罪所吸收，用作上游犯罪的量刑依據(jù)。北京時(shí)間2007年6月28日晚上8點(diǎn)，F(xiàn)ATF接受中國(guó)為正式會(huì)員。與此同時(shí)，F(xiàn)ATF對(duì)中國(guó)的反洗錢工作進(jìn)行了評(píng)估。評(píng)估報(bào)告指出，“中國(guó)執(zhí)法部門在調(diào)查和處理案件、利用金融情報(bào)開展國(guó)際合作時(shí)，側(cè)重于上游犯罪，而相對(duì)忽視洗錢犯罪”。同時(shí)，工作組對(duì)中國(guó)洗錢犯罪的處罰情況提出質(zhì)疑，評(píng)估報(bào)告第77條稱：“評(píng)估小組懷疑中國(guó)法律體系中是否確實(shí)存在禁止單獨(dú)將上游犯罪者以洗錢罪定罪的基本原則。”另一方面，2003年，中國(guó)簽署并加入了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，這是世界上第一個(gè)全面的反腐敗國(guó)際法律文件，也是指導(dǎo)世界反腐敗工作的重要文件。對(duì)于上游犯罪的主體能否成為洗錢罪的主體這一關(guān)鍵問題，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》明確提出，本公約的締約國(guó)可以規(guī)定本條第1款所列洗錢犯罪不適用于上游犯罪者，即他國(guó)可以規(guī)定上游犯罪人不構(gòu)成洗錢罪的主體。從這一規(guī)定可以推斷，如果《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中沒有這一規(guī)定，上游罪犯自然會(huì)成為洗錢罪的主體。因此，可以說，“就公約的立法初衷而言，洗錢犯罪主體包括上游犯罪主體。”55吳波.洗錢罪的司法適用困境及出路[J].法學(xué),2021(10):94-108.與FATF《四十項(xiàng)建議》和聯(lián)合國(guó)《反腐公約》對(duì)洗錢罪的上述要求相比，中國(guó)的洗錢罪因打擊范圍狹窄而受到刑法學(xué)界的批評(píng)。2017年8月29日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體系和機(jī)制的意見》（三反意見）。《意見》第十條規(guī)定：，“我們將推動(dòng)相關(guān)刑事立法的研究和完善，修訂懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)中國(guó)加入的國(guó)際公約和明確承諾實(shí)施的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的要求，我們將研究和擴(kuò)大上游犯罪的范圍并將上游犯罪的主犯納入洗錢罪的主體范圍。"國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見.國(guó)辦函〔2017〕84號(hào)國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見.國(guó)辦函〔2017〕84號(hào)綜上所述，在此種背景之下，刑法修正案十一對(duì)洗錢罪的規(guī)定進(jìn)行了修訂和完善，并將自洗錢納入打擊洗錢罪的范圍。7月22日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能和服務(wù)保障的意見》第５條指出要“加大懲治洗錢犯罪的力度”，并且要“切實(shí)轉(zhuǎn)變‘重上游犯罪，輕洗錢犯罪’”。最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！弊罡呷嗣駲z察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖?2020年7月23日2.自洗錢與上游犯罪的競(jìng)合適用問題洗錢罪有七種法定的上游犯罪，如果犯罪所得是上游犯罪自然延伸的結(jié)果，即上游犯罪的主犯沒有對(duì)其犯罪所得實(shí)施洗白行為，贓款的性質(zhì)沒有根本改變。這種行為自然屬于事后行為，不可處罰，不屬于洗錢罪打擊的范圍。如果七種上游犯罪的本犯不僅實(shí)施了上游犯罪行為，而且還積極洗錢，切斷犯罪所得與犯罪來源之間的聯(lián)系，他們的行為將破壞新的法益，不再被視為上游犯罪的自然延伸，需要納入洗錢罪的范圍。此時(shí)，將出現(xiàn)自洗錢和上游犯罪競(jìng)合的問題。一般認(rèn)為區(qū)分量刑罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成，如若犯罪人的行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的，為一罪，如果犯罪人的行為符合二個(gè)以上的犯罪構(gòu)成，則為數(shù)罪。但并非具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，就要以數(shù)罪處斷。如果犯罪構(gòu)成為兩個(gè)以上的數(shù)罪所觸犯的罪名或行為之間存在密切關(guān)系，對(duì)其數(shù)罪并罰則會(huì)違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)和罪刑均衡等基本刑法理念。8何萍.自洗錢入罪后的罪數(shù)問題[N].人民法院報(bào),2021-07-08(006).8何萍.自洗錢入罪后的罪數(shù)問題[N].人民法院報(bào),2021-07-08(006).自洗錢作為一種下游犯罪，屬于上游犯罪的事后行為。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則禁止對(duì)同一犯罪的構(gòu)成事實(shí)進(jìn)行兩次或兩次以上的法律鑒定。不受懲罰的事后行為也是因?yàn)樗蕾囉谇耙恍袨?，并且已?jīng)被前一行為評(píng)估過，所以不需要再次評(píng)估。然而，洗錢罪不同于上游七大犯罪侵害的合法利益，對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等諸多領(lǐng)域構(gòu)成威脅，與上游犯罪的規(guī)范性保護(hù)目的不盡相同。因此，無法通過上游犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，符合數(shù)罪并罰的條件。9王新.自洗錢入罪后的司法適用問題[J].政治與法律.2021(11):41-51./ki.1005-9512.2021.11.004.9王新.自洗錢入罪后的司法適用問題[J].政治與法律.2021(11):41-51./ki.1005-9512.2021.11.004.那么上游犯罪和自洗錢行為可以“從一重處斷”嗎。關(guān)于從一重處斷的適用，刑法學(xué)界一般將其劃分為三種情形：想象競(jìng)合情形、交叉關(guān)系的法律條文競(jìng)合的情形、牽連犯和吸收犯等情形。想象競(jìng)合犯要求行為人只實(shí)施了單個(gè)犯罪行為。然而，根據(jù)洗錢的刑事定罪要求，自洗錢和上游犯罪行為屬于完全不同的犯罪行為類型。它們?cè)诜缸飿?gòu)成上屬于多元關(guān)系，不符合想象競(jìng)合犯一行為侵害數(shù)法益的前提要求，所以難以成立想象競(jìng)合犯從一重處斷。在交叉關(guān)系的法條競(jìng)合之情形下，包容關(guān)系是法條的外在表現(xiàn)形式，A法條記載了B法條的全部特征，但還包含一個(gè)相區(qū)別的要素，使A法條和B法條可以相區(qū)分，A、B法條的構(gòu)成要件是部分重合的，并且重合部分的構(gòu)成要件是侵害了同一個(gè)法益，因此，在堅(jiān)持禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的基礎(chǔ)上，對(duì)該情形采取“從一重處斷”。但自洗錢入罪后，自洗錢行為和上游犯罪的行為模式和侵害法益完全不同，不存在對(duì)上游犯罪的本犯進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)的問題，所以也不存在這種從一重處斷的情形。牽連犯和吸收犯等處斷的一罪，雖然它們屬于多重行為，侵犯了多重法律利益，但由于他們屬于特殊的牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，不會(huì)被數(shù)罪并罰，而是選擇一種重罪論處。行為人實(shí)施某種犯罪，而其手段或結(jié)果行為又觸犯其他罪名，數(shù)個(gè)行為雖然都能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但形成目的與手段的牽連，被吸收從一重處罰的情況為牽連犯。行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪行為，數(shù)個(gè)行為所符合的犯罪構(gòu)成之間存在的特定的主從關(guān)系，從而導(dǎo)致一個(gè)犯罪行為吸收其他犯罪行為，為吸收犯。在洗錢罪產(chǎn)生發(fā)展的前期，洗錢是依附于毒品、有組織犯罪、貪污腐敗犯罪等三類上游犯罪的下游犯罪，罪與罪之間存在緊密的伴生關(guān)系。但是，隨著洗錢活動(dòng)的日益發(fā)展，其社會(huì)危害性也逐漸加大，并升級(jí)為非傳統(tǒng)性安全中的突出問題，它有自己獨(dú)立的屬性，需要獨(dú)立地進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，不僅僅是上游犯罪的依附，而且是不可吸收評(píng)價(jià)的。綜上所述，如若行為人在實(shí)施洗錢罪規(guī)定的七種上游犯罪之后，對(duì)犯罪所得及收益進(jìn)一步進(jìn)行相關(guān)的自洗錢行為，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其以上游犯罪和洗錢犯罪數(shù)罪并罰，而不是找一重罪處罰。然而，并非所有掩飾和隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為都可以構(gòu)成自洗錢犯罪。如果上游犯罪能夠?qū)Ψ缸锶说男袨檫M(jìn)行全面、準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)，為了避免刑法中的重復(fù)評(píng)價(jià)，僅對(duì)上游犯罪進(jìn)行處理就足夠了。由于行為人掩飾隱瞞犯罪所得的行為所侵犯的法律所保護(hù)利益實(shí)際上并沒有超過上游犯罪所侵犯的原有法益，因此，不再需要將行為人的上游犯罪和自洗錢犯罪作為數(shù)罪并罰。如果行為人實(shí)施了《刑法》第191條規(guī)定的上游犯罪范圍以外的其他犯罪，即使隨后的隱瞞掩飾行為改變了贓款贓物的性質(zhì)，甚至對(duì)金融管理秩序造成一定危害，它也是一種事后行為，不能被處罰，也無法獨(dú)立構(gòu)成犯罪，只能作為前罪的量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中適用。3.自洗錢的立法效果洗錢罪在我國(guó)最早于1997年在《刑法》中確立，但在確立后很少在司法實(shí)踐中應(yīng)用。從中國(guó)人民銀行公布的工作報(bào)告來看，對(duì)比上游犯罪洗錢罪的數(shù)量非常少。同時(shí)，由于過去沒有將自洗錢定為刑事犯罪，這可能導(dǎo)致上游和下游犯罪之間的量刑的不平衡。例如，在周鴻洗錢案中，被告周鴻和丁某是大學(xué)同學(xué)關(guān)系。周鴻知道丁某是國(guó)家工作人員，交給他保管的巨額資金顯然與丁某的職業(yè)收入和財(cái)產(chǎn)狀況不符，在丁某的安排下，他先后提供了尾號(hào)為7990的建設(shè)銀行賬戶、尾號(hào)為1836和0433的工商銀行卡賬戶。2009年7月至2011年4月，周鴻賬戶先后收到丁某行賄贓款1315.9萬元。在丁某的指導(dǎo)下，周鴻多次以轉(zhuǎn)賬和取款的方式協(xié)助丁某轉(zhuǎn)移行賄所得贓款。為了隱瞞資金的真實(shí)來源和下落，丁某命令周鴻與姜某、甘某、何某、江某、張某等有關(guān)人員合作，統(tǒng)一口徑，確保在有人調(diào)查時(shí)，資金與丁某的關(guān)系得到隱藏。案發(fā)時(shí)，周鴻從安排存入他賬戶的款項(xiàng)中總共獲得了102.3萬元的利息。一審認(rèn)為，丁某煽動(dòng)的周鴻在犯罪中起輔助作用，是洗錢罪的從犯。應(yīng)從輕處罰，判處兩年有期徒刑，緩刑三年，罰款40萬元。檢察院提出抗議，一審法院在再審中明確表示，丁某隱瞞隱藏賄賂和贓款的真實(shí)來源和性質(zhì)的行為是事后行為，不能受到懲罰，不能被評(píng)定為洗錢罪，周鴻和丁某沒有構(gòu)成共同犯罪。二審還糾正了共犯的認(rèn)定，但表明周鴻的行為不構(gòu)成犯罪情節(jié)嚴(yán)重，因此，他被判處三年有期徒刑，適用緩刑。周鴻洗錢再審案，湖南省岳陽市云溪區(qū)人民法院（2017）湘0603刑再1號(hào)再審刑事判決書從判決結(jié)果推斷，一審法院判定周鴻為洗錢罪共犯的出發(fā)點(diǎn)是減輕處罰，以平衡上游行賄與下游洗錢之間的刑罰以及洗錢主體之間的刑罰。這也表明，如果不能將自洗錢定為犯罪，上游洗錢犯罪可能會(huì)被從輕處罰，導(dǎo)致上下游犯罪失衡，迫使對(duì)洗錢進(jìn)行其他處罰。周鴻洗錢再審案，湖南省岳陽市云溪區(qū)人民法院（2017）湘0603刑再1號(hào)再審刑事判決書可以看出，如果將自洗錢行為調(diào)整為犯罪，一方面可以加強(qiáng)打擊犯罪，震懾上游犯罪分子，促進(jìn)從海外追回贓物，同時(shí)，它也符合最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)六?！钡囊庖姟分星袑?shí)轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的要求，有效調(diào)整上下游犯罪的量刑強(qiáng)度，實(shí)現(xiàn)平衡。（二）洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分根據(jù)FATF在2007年對(duì)于中國(guó)的反洗錢工作發(fā)布的《評(píng)估報(bào)告》，我國(guó)的洗錢犯罪不是一個(gè)罪名，而是一類罪名，F(xiàn)ATF認(rèn)為我國(guó)《刑法》用第191條、第312條、第349條三條法律規(guī)范將洗錢這一行為犯罪化，但實(shí)際上，我國(guó)“洗錢罪”是單獨(dú)設(shè)立的一條，即191條，這就帶來罪與罪之間司法適用上的區(qū)分問題?！缎谭ā返?12條一樣以上游犯罪所得的贓物及其收益為犯罪對(duì)象，與《刑法》第191條洗錢罪行為方式趨同，屬于一般法條與特殊法條的競(jìng)合關(guān)系，其區(qū)別點(diǎn)就在于上游犯罪類型的不同。不過論兩罪的本質(zhì)區(qū)別，比起上游犯罪的類別，更在于侵害法益的性質(zhì)差異。傳統(tǒng)的贓物罪主要破壞的是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，使犯罪所形成的違法財(cái)產(chǎn)狀態(tài)得以維持、存續(xù)，妨礙了公安、司法機(jī)關(guān)利用贓物證明犯罪人的犯罪事實(shí)，從而妨害了刑事偵查、起訴、審判。11張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1099頁。11張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1099頁。（三）洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的區(qū)分我國(guó)《刑法》第349條規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。如果行為人在實(shí)施了走私、販賣、運(yùn)輸、制造等等毒品類犯罪之后，與他的共犯一起將犯罪所得的毒品、毒贓進(jìn)行物理性的轉(zhuǎn)移，使贓物地理位置發(fā)生改變，或者使辦案人員無法找到贓物。因?yàn)樾袨槿说男袨椴]有將毒贓的性質(zhì)發(fā)生質(zhì)的改變，且在毒品類犯罪之后轉(zhuǎn)移或者窩藏贓物屬于不可罰的事后行為，行為人本人僅僅構(gòu)成毒品犯罪一罪。同時(shí)因?yàn)?49條與312條之間為法條競(jìng)合關(guān)系，按照特殊法優(yōu)于普通法的一般司法原則，協(xié)助行為人窩藏或物理性轉(zhuǎn)移毒品或毒贓的人不以312條論處，而構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。洗錢行為要將毒品、毒贓進(jìn)行“漂白”，這會(huì)使毒資的性質(zhì)發(fā)生改變，使其轉(zhuǎn)變?yōu)榭此坪戏?、可以自由流通的干凈資金。而《刑法》第349條僅僅是對(duì)毒品、毒贓的物理性轉(zhuǎn)移，行為之前贓物是什么形態(tài)，轉(zhuǎn)移后依舊是什么形態(tài)，既然物理性的轉(zhuǎn)移根本不涉及對(duì)前犯罪行為所得性質(zhì)的改變，那么也就不會(huì)侵害其他的法益，因此，349條和洗錢罪在犯罪構(gòu)成要件上沒有重合，也不是法條競(jìng)合關(guān)系。司法中區(qū)分此罪和彼罪，看毒品