會計(jì)實(shí)務(wù)：如何避免為他人做嫁衣裳-股權(quán)代持的法律風(fēng)險控制

如何避免為他人做嫁衣裳——股權(quán)代持的法律風(fēng)險控制股權(quán)代持源于公司的實(shí)際出資人因某種原因或出于某種考慮，不便在工商行政管理部門直接登記為股東，而以其他自然人或法人的名義辦理工商登記。此時，實(shí)際出資人為“隱名股東”，而在工商行政管理部門登記的股東為“顯名股東”。

一

股權(quán)代持現(xiàn)象的原因剖析

股權(quán)代持現(xiàn)象在當(dāng)今社會越來越常見，其出現(xiàn)的原因很多，如：實(shí)際出資人與公司為關(guān)聯(lián)方，存在關(guān)聯(lián)交易等情形，其真實(shí)身份不便公開；實(shí)際出資人不符合《公司法》或公司章程關(guān)于股東的身份要求，如國家公務(wù)人員等；實(shí)際出資人為了規(guī)避債權(quán)人追討債務(wù)；實(shí)際出資人不愿意拋頭露面或顯露自己的財(cái)富等等。

二

股權(quán)代持常見的法律風(fēng)險

隨著股權(quán)代持現(xiàn)象的頻現(xiàn)，相關(guān)法律糾紛也屢見不鮮，很多隱名股東花錢為他人做嫁衣裳，最終落得啞巴吃黃蓮，有苦也說不出。股權(quán)代持的常見法律風(fēng)險可以簡單歸納如下：

1、股東身份確認(rèn)受限

《公司法司法解釋（三）》雖然在原則上認(rèn)可了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但并未明確實(shí)際出資人的股東地位，實(shí)際出資人如要請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，僅憑借一紙股權(quán)代持協(xié)議書是不夠的，還須經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)以上同意。

2、股東權(quán)益履行受限

投資權(quán)益不同于股東權(quán)益，《公司法司法解釋（三）》雖然明確了對實(shí)際投資人投資權(quán)益的保護(hù)，但對于實(shí)際投資人股東權(quán)益的履行問題，仍然嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定由顯名股東來執(zhí)行。并且，實(shí)際出資人只能向代持股權(quán)的顯名股東主張投資權(quán)益，而不能越過顯名股東直接向公司主張，由此可見，股東權(quán)益的履行存在一定的局限性。

3、顯名股東惡意侵害隱名股東的權(quán)利

顯名股東處在臺前，隱名股東居于幕后，兩者通過一紙股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行聯(lián)接。在各種利益誘惑之下，很難保證顯名股東不拋棄股權(quán)代持協(xié)議的約定去侵害實(shí)際出資人的利益，其所實(shí)施侵害的主要情形包括：不向隱名股東轉(zhuǎn)讓投資收益；濫用股東權(quán)利，如在重大決策事項(xiàng)上擅自行使表決權(quán)；擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或以其他方式處分所代持股權(quán)等等。

4、顯名股東的債權(quán)人申請法院保全或執(zhí)行其所代持股權(quán)

在代持股權(quán)情形下，股權(quán)登記在顯名股東名下即視為其財(cái)產(chǎn)，在出現(xiàn)顯名股東的債權(quán)人申請法院保全或執(zhí)行其所代持股權(quán)的情形時，隱名股東很難以實(shí)際出資人為由對抗善意第三人，因而存在較高的法律風(fēng)險。

5、顯名股東離婚或意外死亡，其所代持股權(quán)存在被作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)或遺產(chǎn)而被分割的風(fēng)險。

在顯名股東離婚或意外死亡時，其所代持的股權(quán)極有可能被做為夫妻共同財(cái)產(chǎn)或遺產(chǎn)而參與分割，此時，實(shí)際出資人可能面臨被卷入婚姻或繼承法律糾紛的風(fēng)險。

三

股權(quán)代持法律風(fēng)險的防控之策

1、股權(quán)代持協(xié)議與股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保并舉

實(shí)際出資人與股權(quán)代持人在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時，可以同時辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，由股權(quán)代持人將其所代持之股權(quán)向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。如此，既能有效限制股權(quán)代持人擅自處分其所代持之股權(quán)，也能在萬一出現(xiàn)被法院保全或執(zhí)行，以及被做為遺產(chǎn)被繼承人分割的情形時，實(shí)際出資人能夠以質(zhì)押權(quán)人的身份獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

2、明確股東權(quán)利的行使要求

股東權(quán)利的行使必須依靠顯名股東的名義，因此實(shí)際出資人必須對股東權(quán)利行使的方式和要求約定完善，如增資時的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、分紅權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等重大事項(xiàng)的表決權(quán)必須經(jīng)過實(shí)際出資人的同意，顯名股東必須按實(shí)際出資人的意愿行使股東權(quán)利。如有必要，最好要求顯名股東將某些股東權(quán)利不可撤銷地委托給實(shí)際出資人或其指定的第三人行使，并提前出具必要的委托手續(xù)。

3、向公司和其他股東披露股權(quán)代持情況

為防止顯名股東擅自行使股東權(quán)利，如條件許可，可以考慮將股權(quán)代持協(xié)議的相關(guān)情況向公司和其他股東進(jìn)行披露，請公司其他股東出具書面的認(rèn)可文件或由其他股東在股權(quán)代持協(xié)議上進(jìn)行書面認(rèn)可。如此，在顯名股東出現(xiàn)違反股權(quán)代持協(xié)議約定行為時，公司其他股東能夠知悉并予以制止。此外，如顯名股東將所代持股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓給公司其他股東的，實(shí)際出資人也能夠以其他股東對股權(quán)代持情況知情而惡意受讓為由，主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

當(dāng)然，在條件允許的情況下，也應(yīng)在公司章程中對被代持股權(quán)的權(quán)利行使進(jìn)行特殊的約定，同時應(yīng)爭取讓公司其他過半數(shù)以上股東提前出具同意代持人向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)并放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明。

4、在股權(quán)代持協(xié)議中約定嚴(yán)格的違約責(zé)任

顯名股東具有獨(dú)到的優(yōu)勢，如果顯名股東要侵害實(shí)際出資人的利益，實(shí)際出資人通常難以及時有效地發(fā)現(xiàn)和制止，事后亦很難補(bǔ)救。所以，在雙方訂立股權(quán)代持協(xié)議時，應(yīng)該約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，以威懾其違約心理，增加其違約成本，使其會因違約行為而得不償失。如此，便可以降低其違反股權(quán)代持協(xié)議的約定，實(shí)施侵害實(shí)際出資人利益行為的可能性。此外，可以對股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行公證，以加強(qiáng)其效力和公信力。

5、保留和收集股權(quán)代持的證據(jù)

實(shí)際出資人不應(yīng)躺在一紙股權(quán)代持協(xié)議上高枕無憂，為防萬一，實(shí)際出資人應(yīng)注意保留和收集能夠證明股權(quán)代持關(guān)系的相關(guān)證據(jù)材料，比如：繳納出資款項(xiàng)的支付憑據(jù)，獲取投資收益的相關(guān)憑據(jù)等等。

小編寄語：會計(jì)學(xué)是一個細(xì)節(jié)致命的學(xué)科，以前總是覺得只要大概