湖南鴻儀系的覆滅

1、湖南鴻儀系的覆滅2008-05-05 16:554年光陰，這個年輕人在湖南做了什么？2000年7月，鄢彩宏只是一家小型B股公司第二大股東；而2004年8月他被中紀委帶走時，他已經是一個涉及數家上市公司、證券、期貨公司的、總資產80億元的、龐大的鴻儀系主人了“鴻儀退出已是必然?！崩罱〉娜绱酥毖粤钊祟H感意外。李健，50歲，嘉瑞新材董事長，曾任張家界董事長、湖南鴻儀投資發(fā)展有限公司執(zhí)行總裁、國光瓷業(yè)副董事長。6月底的一個上午，在長沙市海東青大廈16層，李健一邊批復很厚的一摞財務單據，一邊告訴本刊記者：“目前公司維持正常經營已十分困難，每一筆報銷必須由他這個董事長親自批復。”同一時間，遠在千里之外，張

2、家界正召開董事會，內容是，應對沒有流動資金之困。此前一天，同在海東青大廈，國光瓷業(yè)董秘羅俊群在8層起草一份報告，希望長沙政府能提供大約600萬元資金，以解“燃眉之急”。上述3家上市公司有同一個控制人“鴻儀系”，它們正在面對同樣的問題：被大股東占用大量資金，還為關聯(lián)公司提供巨額擔保，而自身盈利能力不足。去年8月20日晚上，“鴻儀系”老板鄢彩宏被中紀委從家中帶走，“協(xié)助調查”。此后，銀行停貸，并與債權人一起興訟付債。截至目前，鴻儀系債務總額接近25億元，各家公司面臨債務都遠遠大于其凈資產，如得不到債權人的諒解，幾乎都面臨破產。2004年11月8日，“防范和處置鴻儀系控股在湘證券類企業(yè)風險領導小組”

3、成立。同一天，泰陽證券臨時股東大會召開，鴻儀方面3名董事全部出局。2005年5月，張家界股東大會決議同意免去兩位鴻儀系高管卜炎貴、侯軍董事職務。如此窘境，鄢彩宏根本沒有想到。據說，他身陷囹圄，卻不斷傳出一些有關公司經營發(fā)展的指示，但對于李健及其他鴻儀系下屬企業(yè)的老總看來，這些指示顯示其根本不了解外面的狀況，不切實際，無法執(zhí)行。禍起行賄案鄢被帶走前4個月，2004年4月。這可能是他的得意時光。該月中，泰陽證券選出6名董事，鴻儀占5席。這是鄢在2003年5月出任泰陽證券董事長之后，完全掌握這家券商的象征而此前股權之爭是他的棘手問題。泰陽證券在2001年10月增資擴股后，前七大股東分別為亞華種業(yè)(，

4、實際持股19.42%)、正虹科技(持19.09%)、深圳新龍(持19.09%)、現代投資(持14.94%)、長沙新大新置業(yè)(持7.47%)、普天東方(持6.41%)及湘火炬A(，持3.54%)。2002年底，鴻儀系實際控制亞華種業(yè)，并間拿下泰陽證券。在此前后，鴻儀通過旗下嘉瑞新材、或具有戰(zhàn)略聯(lián)盟關系企業(yè)大量收購泰陽證券的股權，至39.94%的比例。另一方中國四方及關聯(lián)企業(yè)，2003年1月，受讓正虹科技、湘火炬A、深圳新龍手中的泰陽證券股權，一度持有41.72%，超過鴻儀系。雖然鄢彩宏因亞華種業(yè)為泰陽第一大股東，取得董事長一職，但在其他董事的人選上，雙方僵持將近一年。此時，由于鴻儀系并非亞華種業(yè)

5、的控股股東，代理行使其股權名不正、言不順。經人介紹，鄢彩宏認識了時任湖南最高人民法院院長的吳振漢，通過賄賂吳，利用其個人影響，最終為鴻儀系取得泰陽證券控制權。2004年6月，吳振漢因直接插手高院案件的執(zhí)行，收受賄賂被中紀委“雙規(guī)”，8月20日，鄢彩宏就被叫去問話，隨后鴻儀系高層侯軍、于立群、張曉游等先后被帶走協(xié)助調查。3個月后，鄢、侯二人因行賄被省檢察院正式批捕。目前二人被羈押在武漢，正接受進一步的調查。鄢氏在官場長袖善舞早不是秘密。鴻儀系旗下張家界、國光瓷業(yè)、安塑股份、湘酒鬼4家上市公司均為當地招牌國企，“高層沒人根本不可能完成”。在其家鄉(xiāng)常德投資成立常德家具工業(yè)園的開園儀式上，市委書記、市

6、長悉數到場，2003年5月，鄢彩宏和泰陽證券原總裁譚載陽之間的交接儀式上，有湖南省副省長和省地方金融證券辦主任、證監(jiān)會長沙特派辦機構處副處長等官員親臨現場。全面告急在鄢彩宏被羈押的16天后，2004年9月6日上午，以湖南證監(jiān)局稽查處處長陳中為首一行5人進駐嘉瑞新材，開始長達3個月的立案調查，涉及違規(guī)擔保、虛增利潤及虛假披露信息等行為。不久，嘉瑞新材陸續(xù)披露，大股東共占資近6.2億元，為關聯(lián)企業(yè)提供擔保10.2億元，占公司截至2005年3月31日凈資產的671%，其中涉及訴訟7.29億元。因需計提壞賬，經追溯調整，嘉瑞新材2003年、2004年連虧，實施退市風險警示。同時受調查的還有泰陽證券。2

7、004年，由于湖南鴻儀違規(guī)操作，泰陽證券資金被大量拆出，截至2004年底，泰陽證券占用客戶資金12.23億元，年度凈虧11億元。之后，國光瓷業(yè)和張家界分別于2005年1月和6月被立案稽查。隨后的公告說：在截至2004年末，國光瓷業(yè)大股東及其關聯(lián)方占資3.7億元；公司為大股東及其關聯(lián)方提供擔保7.29億元，占公司3月31日凈資產4860%，涉訴金額6億元；至今年6月，張家界共違規(guī)擔保4.6億元，占公司3月31日凈資產198%，其中涉訟2.64萬元。5月，國光瓷業(yè)被查出虛增利潤約2100萬元。經追溯調整，公司2003年和2004年審計結果顯示的凈利潤均為負值，實施退市風險警示的特別處理。而早在20

8、04年6月開始的銀行逼債風波，隨即一浪高過一浪。包括2004年6月的株洲商業(yè)銀行涉訟標的2400萬元的到期未還貸款，以及7月交行長沙分行一筆2000萬元的貸款。至2004年末，國光瓷業(yè)共有28起涉訴事項，其中26起皆與貸款有關。目前，它的涉訴金額已高達6億元。嘉瑞新材2004年涉訴事項也高達27起，大部分禍起鴻儀系的關聯(lián)擔保。2004年末，張家界因多起擔保被5家銀行逼債，擔保對象均為鴻儀直接或間接控制的法人，由于對涉訟擔保計提預計負債，張家界2004年確認預計負債1355萬元。*ST酒鬼也沒能逃脫互保旋渦，2004年8月，因中行醴陵支行與國光瓷業(yè)、上海鴻儀借款擔保糾紛案，株洲中院凍結上海鴻儀所

9、持全部的*ST酒鬼3000萬股法人股。上述違規(guī)擔保主要擔保時間跨度長達幾年，基本圍繞鴻儀展開，其中多數都未經合法程序和及時披露。被拖入擔保旋渦的不止上述4家，僅圍繞嘉瑞新材的“擔保圈”便牽扯了7家上市公司，涉及擔保額度約5億元。嘉瑞新材自2003年9月起為洞庭水殖、亞華種業(yè)、國光瓷業(yè)、湖南海利等4家湖南公司共提供總額超過2億元的貸款額度，而其中，國光瓷業(yè)又曾為嘉瑞新材6000萬元貸款提供擔保，還與金果實業(yè)簽訂了最高為7000萬元的互保協(xié)議。洞庭水殖與金健米業(yè)簽訂交叉擔?？蚣軈f(xié)議書，最高累計擔保金額1億元；湖南海利也與亞華種業(yè)續(xù)簽了互保協(xié)議，最高額度增加到1億元。2004年11月，湖南省成立處理

10、鴻儀問題的協(xié)調小組，該小組的成立旨在協(xié)調處理鴻儀系面臨的債務訴訟危機和摸清鴻儀真實的財務狀況。至2005年4月，鴻儀系內企業(yè)共有約近30億元的巨額擔保，其中涉訴金額超過16億元。“由于互保，國光瓷業(yè)一出現問題，就迅速將鴻儀系內其他公司深深地卷入債務旋渦之中，現在鴻儀系幾乎所有的資產都被凍結，憑己之力已無法解決?！崩罱≌f。據透露，多家債權銀行從4月開始醞釀成立“鴻儀系債權委員會”，正式確定以這一“聯(lián)動機構”來處理鴻儀系在湖南的上市公司資產，在債權委員會下將專門針對鴻儀系3家上市公司分設3個工作小組。鴻儀造系運動“鄢被羈押后，幾個總監(jiān)級的高層代為行使管理權。但他們也只是職業(yè)經理人，對下屬企業(yè)的控制

11、力已名存實亡。”李健說。鄢彩宏1994年創(chuàng)立湖南振升鋁材有限公司，4年后，湖南振升以其擁有的經營性資產和負債折成發(fā)起人股投入上海凌云幕墻科技股份有限公司，成為其第二大股東。2000年7月，凌云B在上交所發(fā)行上市，鴻儀系自此開始登上資本舞臺。兩年后，湖南振升轉讓出凌云B6818萬股法人股，退居第三大股東。這次轉讓湖南振升套現1.22億元，獲利近倍。“短短兩年，獲利是以前實業(yè)投資的數倍，這大大堅定了鄢氏金融資本與產業(yè)資本并舉的信念?！崩罱≌f。2002年9月，國光瓷業(yè)大股東將28.42%的股份轉讓給上海鴻儀，總價款10152萬元，與兩個月前套現凌云B的1.22億元相若。上海鴻儀入主國光瓷業(yè)后，先后收

12、購了湖南一系列藥品生產經營企業(yè)，國光瓷業(yè)被鴻儀系打造成了一個瓷業(yè)和生物醫(yī)藥共同的資本平臺。2001年6月，湖南鴻儀直接控制嘉瑞新材，使之成為鴻儀繼凌云B后，拓展建材業(yè)務的新載體。讓鴻儀系名聲鵲起的是2001年9月鴻儀控制ST張家界之后，把旗下的一些優(yōu)質的旅游資源注入，2001年底，張家界摘掉ST的帽子，成為鴻儀旅游資源平臺。2005年2月，亞華種業(yè)承認鴻儀系通過其第二、四、五大股東已實際控制公司25.36%的股權，超過大股東湖南省農業(yè)集團，達到了實際控制?？刂茩嗟霓D讓發(fā)生在2002年，此時鴻儀也正在忙于收購國光瓷業(yè)與張家界。亞華種業(yè)成為鴻儀旗下的農業(yè)資源平臺。2003年，ST酒鬼大股東將21.

13、96%的股權出售給上海鴻儀，令之成為第三大股東，由此鴻儀系增添一個酒業(yè)資本的平臺。同時，鴻儀積極染指金融。2002年大有期貨成立，鴻儀占其70%80%的股權。2003年前后，鴻儀進入泰陽證券，鄢彩宏一改低調做派，從幕后走到臺前，出任董事長。而鴻儀旗下的國光瓷業(yè)擁有湘財證券5.988%的股份，后來出讓2.63%給山西和信電力。鴻儀系此時擁有兩家證券公司股權，控制泰陽期貨(泰陽證券下面)、大有兩家期貨公司，同時鴻儀與深圳中科智擔保簽下了8000萬參股協(xié)議，金融陣營成型。2000年從凌云B掘得第一桶金起，5年間，鴻儀的名下，有著一長串產業(yè)名稱：建材、新材料、旅游、醫(yī)藥、醫(yī)院、陶瓷、重工、房地產、商貿

14、、金融據2004年6月瀟湘晨報說，整個集團資產達80余億元，其中在湖南的總投資60余億元。鄢的志向遠不止這些，“追求做成中國投資業(yè)界的新型一流品牌公司”。在入主泰陽證券時，正值周正毅翻船，鄢曾經發(fā)誓鴻儀低調務實，絕不重步其后塵。未曾想，造化弄人。強人的悲哀鄢彩宏年少成功造就其強硬個性，只要不睡覺都在工作，但性格偏激，對感興趣的極其認真，而不感興趣的從不染指，決策往往未盡客觀，幾乎都是個人拍板。據說，所謂鴻儀系二號人物侯軍，其實只是其司機兼秘書。“從上市公司調撥數億資金，往往不和公司董事長商量，有時甚至是調走數日后才知道。”李健說，“作為職業(yè)經理人，面對強勢老板，雖有不同意見，但也只有聽命的份。

15、”張家界董秘王安其及國光瓷業(yè)董秘羅俊群均向證券市場周刊表示，直到公司被證監(jiān)會查處，才知道公司原來有如此大的財務“黑洞”。從瓷業(yè)生物醫(yī)藥的國光瓷業(yè)，到旅游業(yè)的ST張家界、到建材業(yè)的嘉瑞新材、農業(yè)的亞華種業(yè)和酒業(yè)的ST酒鬼，鴻儀系下的幾家公司在業(yè)務上各事一塊，沒有任何相關性，把他們緊密聯(lián)系在一起的，除了相互之間頻繁的關聯(lián)擔保，就是向他們的實際控制人鴻儀系輸血?，F在的問題是，鴻儀系因何短短5年負債25億？錢去了何處？“連鄢自己也無法完全弄清楚?！崩罱≌f，“以他個性，一旦認準，收購資產價格往往數倍于其價值；其次，擴張過快，所收購資產良莠不齊，真正有盈利能力的企業(yè)鳳毛麟角?！北热缡召弿埣医鐣r，置入的資產

16、有五塊，如果按凈資產，總計應是10843萬元，這與收購價22720萬元有很大差距。其中以2000萬元對價從置換出去的張家界控股的三門軟件公司，鴻儀最終只賣了10萬元。更致命的是，鄢彩宏一旦發(fā)現所收購資產達不到期望值就失去耐心認真經營，盡可能想辦法從中拿出資金尋找新的目標。嘉瑞新材如沒有被大股東占用資金和巨額擔保，如控制在4個億以下的負債額，還是可以實現將近4000萬元的凈利潤。未卜新生路李健認為，嘉瑞新材、國光瓷業(yè)和張家界三家上市共同的出路，是引進實力機構，但也困難重重。因為，鴻儀系資產都已被凍結，即無資金也沒辦法用資產解決大股東占用資金問題；其次，得到眾多債權人諒解、撤訴十分困難。按公開披露

17、的信息，包括四大行在內的十幾家商業(yè)銀行以及上海、廣州、深圳等城市的主要金融機構均對鴻儀系有貸款，而湖南長沙、株洲、岳陽、常德等市一些金融機構更提供了大量貸款。目前，據本刊了解，債權委員會已經召開多次會議。但三家上市公司都稱：“還沒有收到任何相關文件，債權委員會并沒有跟公司在具體細節(jié)上進行直接銜接，也并沒有直接影響公司經營決策?！崩罱≌f，“現大最大的問題是，各家債權人涉及利益各異，而程序又不同，很難溝通。”而在羅俊群看來，即使上述問題得到解決，而擁有1萬多國企職工的國光瓷業(yè)很難吸引買家。由于改制不徹底，1萬多人沒有進行身份置換，職工的福利及“三險”都由股份公司支付，是一個巨大包袱。鴻儀系族譜鴻儀

18、系一個三層級的金字塔。位于頂層的是由自然人股東鄢彩宏、侯軍直接控制的一系列母公司，主要用于對下級公司進行投資運作；中層是被這些母公司控制的一系列上市公司；底層是受一層母公司和二層上市公司控制的一些金融公司。第一層級的母公司包括：湖南大有期貨經濟有限責任公司、湖南鴻升置業(yè)有限公司、上海鴻儀投資發(fā)展有限公司、湖南鴻儀投資發(fā)展有限公司。前3家公司分別受鄢彩宏直接控制，湖南鴻儀由侯軍控制。在這4家公司中，最主要的投資平臺是上海鴻儀，上海鴻儀旗下直接參股上市公司國光瓷業(yè)()和*ST酒鬼()，并透過控股張家界旅游經濟開發(fā)有限公司從而間接控制張家界()；同時通過國光瓷業(yè)參股湘財證券有限責任公司，涉足金融領域

19、。受侯軍控制的湖南鴻儀其旗下有岳陽鴻儀實業(yè)有限公司、湖南鴻源投資發(fā)展有限公司。侯軍的妻子李蜜實際控制了嘉瑞新材()，并通過嘉瑞新材染指泰陽證券和其旗下的泰陽期貨。同時鴻儀系還通過暗中控制泰陽證券的第一大股東亞華種業(yè)()，從而進一步控制泰陽證券。淺論上市公司股權質押的幾個法律問題 作者： 楊曉谷 發(fā)布時間： 2007-10-17 10:15:16 內容摘要：股權質押作為一種新興的融資方式，尚存在許多值得研究的法律問題，本文結合我國現有的法律，對上市公司中的股權質押中的五個問題進行了初步探討：1、上市公司股權質押與股份公司股份轉讓的關系問題；2、上市公司股權質押登記的問題；3、上市公司股權質押的擔

20、保期限問題；4、孳息的范圍問題；5、上市公司國有股權質押時的國有資產保護問題。 關鍵詞：上市公司股權質押擔保法 隨著我國證券市場的發(fā)展，上市公司的股權因其變現性極強，成為債權人樂于接受的質押標的,股權質押必將成為一種越來越重要的融資方式。本文根據我國擔保法律和相關司法解釋的規(guī)定，從理論上對上市公司股權質押的幾個法律問題進行了探討，評點了我國現行有關法律存在的問題，試圖對今后相關法律的完善有所裨益。 一、上市公司股權質押與股份公司股份的轉讓的關系問題 上市公司股權質押是指出質人以其持有的上市公司股權為標的而設定的一種權利質押。出質人可以是作為融資一方的債務人，也可以是債務人之外的第三人。上市公司

21、股權質押的實質在于質權人獲得了支配作為質押標的的股權的交換價值，使其債權得以優(yōu)先受償。上市公司股權具有高度的流通性，變現性極強，是債權人樂于接受的擔保品。 股權質押屬于權利質押。在我國，股權質押擔保制度是由擔保法確立的。在擔保法頒布之前，我國民法對抵押與質押未作區(qū)分，統(tǒng)稱為抵押。因此擔保法頒布之前的法律，無論是民法通則，還是公司法，都沒有質押的概念。 擔保法第七十五條規(guī)定，“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第七十八條對此作了進一步的補充規(guī)定,“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人

22、與質權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效?！?最高人民法院關于適用若干問題的解釋第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質的，適用中華人民共和國公司法有關股份轉讓的法律規(guī)定。而根據公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉讓方式是不同的，擔保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質方式應否不同？ 我們認為，根據公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓，無記名股票的轉讓自股東將股票交

23、付受讓人后發(fā)生轉讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質方式應有所區(qū)別：以無記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，出質人將股票交付質權人即可，未經背書質押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，并向證券登記機構辦理出質登記。1 二、上市公司股權質押登記的問題 我國擔保法及最高人民法院關于適用若干問題的解釋關于以公司股權進行質押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以有限責任公司及非上市股份有限公司的股份出質的，質押合同自股份出質記

24、載于股東名冊之日起生效。 根據上述規(guī)定，上市公司的股權質押經向中介機構（亦可稱之為“與出質人和質權人無利害關系的第三人”）證券登記機構辦理出質登記后，該股權質押合同才始得生效，而且根據我國公司法、證券法及其他有關規(guī)定，該股權質押的事實一般還應該由出質人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構查詢的方式獲得該股權質押的情況，從而使該股權質押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權質押具有相當的公示力和公信力。這樣，就完全可以起到防止出質人在質押期限內將該股權非法轉讓或者將其重復質押給其他人的情況發(fā)生，從而為質權人能夠順利實現質權提供了非常有力的保障。2 但以登記作為質押合同的生效條件仍存在

25、以下問題： 登記是質押合同生效的條件所引發(fā)的第一個問題是，這一規(guī)定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權人就可以起訴出質人違約，從而要求出質人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質人協(xié)助辦理質押登記手續(xù)。這里涉及到物權變動的一個根本性原則原因（合同）與結果（物權變動）相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既

26、有利于債權人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了擔保法的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉讓的股份出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同。以上市公司的股份出質的，質權自證券登記機構辦理出質登記之時起設立。以非上市公司的股份出質的，質權自股份出質記載于股東名簿之時起設立。”因此，登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，加強了對債權人的保護。 目前在上市公司股權質押的實踐中存在的另一個問題是，股權質押登記的渠道不暢。在現階段，根據中國證監(jiān)會的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質押登記。根據證券公司股票質押貸款管理辦法的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（

27、A股）和證券投資基金券辦理質押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協(xié)商的結果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質，債權人也接受了這種出質，根據民法意思自治的原則，這種質押合同應當是有效的。但是上市公司的股權質押應當經過證券登記機構登記后，質權才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結算有限責任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務的機構，如果它不辦理這樣的質押登記，無異于堵塞了訂立質押合同的雙方辦理質押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規(guī)要求

28、質權必需登記才能設立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機構辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結果違背了同股同權的法律原則，也阻礙經濟的發(fā)展與市場的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權，上市公司股權質押登記業(yè)務都應當全面展開。 三、上市公司股權質押的擔保期限問題 擔保法解釋第12條第1款規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔保期間可以消滅擔保物權，這在理論上主要是基于物權法定原則，從實踐上主要是避免加大擔保成本，以有效保護債權人利益。3 但這一規(guī)定

29、也有不合理之處。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規(guī)定，當事人不能在法律之外另行創(chuàng)設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分，擔保物權是意定物權，是根據當事人的意思自治而設定的。意定物權與法定物權的一個重要區(qū)別就在于，除了法律有強制性規(guī)定以外，當事人可以對物權的有關內容作出約定。擔保法對擔保期限沒有強制性規(guī)定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，擔保期限屬于擔保法第65條第（六）項規(guī)定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規(guī)定（如有合同法第52條規(guī)定的情形等）時，才導致無效。擔保法解釋在這個問題上走了

30、一個極端。這樣的規(guī)定也不具有現實的可操作性。因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記，這時候，即使按照擔保法解釋的規(guī)定，這個約定的擔保期間對質權的存續(xù)不具有法律約束力，質權仍然存在，那么，這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質人已經賣出出質的股票的情形下，質權是存在于出質股票的代位物出質人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質權人根據物權的追及效力，輾轉而尋得原出質股票的現行持有人，而對其行使質權呢？無論何種情況，質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物出質人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律

31、沒有規(guī)定妥當的保全措施，這種情形下，如果有質權存在的話，這個質權也與債權無異，只是一種請求權而已，而這又如何能擔保債權的實現呢？因此，可以說擔保法解釋的這一規(guī)定既不符合法理，也不現實。所以，法律應當允許出質人和質權人約定質押的期限，在證券登記機構的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質權自動解除。 四、孳息的范圍問題 擔保法第六十八條規(guī)定：“質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。”擔保法解釋第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個規(guī)定有沖突。根據擔保法的規(guī)定，質押合同可以規(guī)定質權的效力不及

32、于孳息；質權的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是，擔保法解釋卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與擔保法相矛盾，從法理上來說應是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。 這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關于股權孳息的范圍，現行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定。證券公司股權質押貸款管理辦法第三十三條則規(guī)定：“質押物在質押期間所產生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質押物一起質押?！庇纱送普?，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質押物在質押期間發(fā)生配股時，出質人應當購買并隨質押物一起質押。出質人不購買而出現價值缺口的，出質人應

33、當及時補足?！?這一款規(guī)定應理解為質權效力中的質權保全權。所以筆者認為股權的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉增股本混為一談。送紅股與轉增股本的本質區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉化為股本。送紅股后，公司的資產、負債、股東權益的總額及結構并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產降低了。而轉增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉增

34、股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔，因此可以理解為股權的孳息。配股是指公司按一定比例向現有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購買權之外，還施加給股東一定的負擔，因此，配股不能理解為股權的孳息。 五、上市公司國有股權質押時對國有資產的保護問題 對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權利， 何樂而不為呢？當然，

35、既然將股權抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權拍賣處置了。據有關資料統(tǒng)計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權部分甚至全部被凍結的事件，比例占上市公司總數約一成。4 大量高比例股權被大股東質押出去的背后，有相當可能性存在著這些股權被凍結、被拍賣，進而導致上市公司控股權轉移的風險一旦上市公司大股東發(fā)生轉移，必然引起上市公司主營業(yè)務、高管人員、企業(yè)文化等等的變動，從而導致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產的流失。這種風險是具有客觀可能性的，因為，許多被質押的股權是被銀行等金融機構持有，而一旦銀行等機構被迫成為大股東，相信他們