第四章 國(guó)際私法.ppt

1、第四章 準(zhǔn)據(jù)法確定中的 幾個(gè)一般性問(wèn)題,朱雅妮,第一節(jié) 反 致,一、反致的概念和種類 (一) 反致 概念一：指對(duì)于某一國(guó)際民商事案件，法院按照其本國(guó)法的沖突規(guī)范本 應(yīng)適用外國(guó)法，而該外國(guó)法中的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了 法院地國(guó)的實(shí)體法。又叫“一級(jí)反致”。 概念二：指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)（法院國(guó)）根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指引乙 國(guó)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國(guó)的沖突規(guī)范，而依乙國(guó)沖突規(guī)范的規(guī)定 卻應(yīng)適用甲國(guó)的實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的實(shí)體法判決案件的制 度。,在日本有住所的中國(guó)公民，未留遺囑而死亡，在中國(guó)遺留有動(dòng)產(chǎn)，為此動(dòng)產(chǎn)的繼承，其親屬在日本國(guó)法院起訴。根據(jù)日

2、本的沖突規(guī)范，繼承本應(yīng)適用被繼承人的本國(guó)法，即中國(guó)法，但中國(guó)的沖突規(guī)則卻規(guī)定動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法，即日本法。這時(shí)日本法院如采用了中國(guó)的這一沖突法的指引而適用了自己的繼承法判決了案件，就構(gòu)成了反致。,(二)轉(zhuǎn)致 對(duì)于某一國(guó)際民商事案件，甲國(guó)法院按照自己的沖突規(guī)范應(yīng) 適用乙國(guó)法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國(guó)法，結(jié)果甲國(guó)法 院因此適用了丙國(guó)實(shí)體法。 中國(guó)公民，在德國(guó)有住所，未留遺囑死亡，在英國(guó)遺留有動(dòng)產(chǎn)，其親屬為此項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)的繼承而在英國(guó)法院起訴。依英國(guó)的沖突規(guī)范，動(dòng)產(chǎn)的繼承應(yīng)適用死者的住所地法即德國(guó)法，但依德國(guó)沖突規(guī)范，繼承應(yīng)適用死者死亡時(shí)的本國(guó)法，即中國(guó)法，如果英國(guó)法院最終適用了中國(guó)繼

3、承法判案，則構(gòu)成了轉(zhuǎn)致。,(三)間接反致 對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)(法院國(guó))沖突規(guī)范指定適用乙 國(guó)法，但乙國(guó)沖突規(guī)范又指定適用(包括沖突法在內(nèi)的)丙國(guó) 法，丙國(guó)沖突規(guī)范卻指定適用甲國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲 國(guó)法院適用本國(guó)的實(shí)體法來(lái)判決案件的情況。 一住所在中國(guó)的秘魯人，死于中國(guó)，在日本留有不動(dòng)產(chǎn)，其親屬就該不動(dòng)產(chǎn)的繼承在日本法院提起訴訟。依日本沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用死者的本國(guó)法即秘魯法，但秘魯沖突規(guī)范規(guī)定適用死者最后的住所地法即中國(guó)法，而中國(guó)的沖突規(guī)范卻規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法即日本法，結(jié)果日本法院最后適用了日本的繼承法。,（四）雙重反致 當(dāng)英國(guó)沖突規(guī)范指向外國(guó)法時(shí)，英國(guó)法院應(yīng)適用該

4、外國(guó)法院將適用的法律。 分為幾種情況： 1、如果該外國(guó)法院適用其本國(guó)法，英國(guó)法院應(yīng)適用該外國(guó)的實(shí)體法； 2、如果該外國(guó)法院適用英國(guó)國(guó)內(nèi)法，英國(guó)法院應(yīng)適用英國(guó)實(shí)體法； 3、如果該外國(guó)法院適用其它國(guó)家的實(shí)體法，英國(guó)法院也應(yīng)該適用其它國(guó)家的實(shí)體法。,羅斯夫人的原始住所在英國(guó)，去世時(shí)的住所在意大利，她在遺囑中剝奪了她唯一兒子的繼承權(quán)。她在英格蘭留有動(dòng)產(chǎn)。其子訴至英國(guó)法院，主張即使他母親留有遺囑，但按照意大利的法律，他仍對(duì)其母親位于意大利的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)享有二分之一的法定繼承份額。審理結(jié)果是英國(guó)內(nèi)國(guó)法予以適用。依照意大利法，繼承依被繼承人的國(guó)籍所屬國(guó)的法律。 路科斯摩爾法官解釋說(shuō)，依照他的看法，處理該案時(shí)

5、，依英國(guó)的沖突規(guī)范是以被繼承人的住所地法，即意大利法為準(zhǔn)據(jù)法，作為法官，他所企求的目標(biāo)是英國(guó)法院作出的判決應(yīng)與意大利法院作出的判決一致。于是，他將自己視為意大利法官：意大利沖突規(guī)范把該案指向英國(guó)法，由于意大利國(guó)際私法不承認(rèn)任何反致，意大利法官將適用英國(guó)內(nèi)國(guó)法判決羅斯夫人兒子的無(wú)權(quán)繼承。,二、反致產(chǎn)生的原因 1、一些國(guó)家認(rèn)為其沖突規(guī)則指定的外國(guó)法包括該外國(guó)的沖突法。 2、不同國(guó)家調(diào)整同一涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)，或者對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋不一致。 3、在具體案件中，是否有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。 致送關(guān)系的發(fā)生： 對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，法院國(guó)沖突規(guī)范所規(guī)定的連接點(diǎn)指向的是外國(guó)，而該外國(guó)有

6、關(guān)該涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范所規(guī)定的連接點(diǎn)剛好又指向了法院國(guó)。,國(guó)際條約、國(guó)內(nèi)立法和司法實(shí)踐中的反致制度 采納反致制度的國(guó)家有：法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、日本 奧地利、波蘭、匈牙利等。在采用反致的國(guó)家中，大多數(shù)國(guó) 家都是有條件、有限制地接受反致；有的僅采用反致，有的 除采用反致外，還采用轉(zhuǎn)致。 反對(duì)反致制度的國(guó)家有：希臘、巴西、埃及、伊拉克、秘魯 國(guó)際條約中也有一些采納了反致制度：如1902年海牙婚姻 法律沖突公約、1989年海牙死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約 國(guó)際條約中排除反致的：1996年海牙關(guān)于父母責(zé)任和保 兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作公約 2000年海牙關(guān)于未成年人國(guó)際保護(hù)公約,

7、中國(guó)關(guān)于反致的態(tài)度,第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要 第48條：當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，是指有關(guān)國(guó)家及地區(qū)的實(shí)體 法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。 第49條：人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的涉外商事合同應(yīng) 適用的法律，是指有關(guān)國(guó)家及地區(qū)的實(shí)體法規(guī)范，不包括沖突 規(guī)范和程序法規(guī)范。 2007年6月最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案 件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定 第1條就規(guī)定：涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國(guó) 家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。,第二節(jié) 先 決 問(wèn) 題,一、先決問(wèn)題的概念 指在一些國(guó)際私法案件中，爭(zhēng)訟問(wèn)題的解決需要以另外一個(gè) 問(wèn)題的解決為條件，該爭(zhēng)訟問(wèn)

8、題稱為“本問(wèn)題”或“主要問(wèn)題， 首先要解決的另一問(wèn)題稱為“先決問(wèn)題”。 二、先決問(wèn)題的構(gòu)成要件 首先，主要問(wèn)題依法院國(guó)的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法。 其次，該問(wèn)題對(duì)主要問(wèn)題來(lái)說(shuō)，本身就有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè) 單獨(dú)的問(wèn)題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用； 最后，依主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于先決問(wèn)題的沖突規(guī)則和依法院國(guó) 適用于先決問(wèn)題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且 會(huì)得出不同的結(jié)論，從而使主要問(wèn)題的判決結(jié)果也會(huì)不同。,三、先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法 （一）依主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)則來(lái)選擇先決問(wèn)題的 準(zhǔn)據(jù)法 （二）以法院地國(guó)家的沖突規(guī)范來(lái)選擇先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法 （三）沒(méi)

9、有統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法，具體問(wèn)題具體分析 中國(guó)的態(tài)度： 我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)先決問(wèn)題沒(méi)有明確規(guī)定，中國(guó)國(guó)際私法 示范法（第六稿）第15條規(guī)定：（先決問(wèn)題）所涉及的民 商事關(guān)系的法律適用，應(yīng)該根據(jù)本法依照該民商事關(guān)系的性 質(zhì)加以確認(rèn)。,馮巴爾說(shuō)：“婚姻家庭是先決問(wèn)題的主戰(zhàn)場(chǎng)” 1、婚生地位作為繼承的先決問(wèn)題 如：原告要求繼承父親在英格蘭的地產(chǎn)，其父死于S國(guó)住所，根據(jù)S國(guó)法律，原告是婚生子，可以繼承其父的地產(chǎn)，但依法院地的內(nèi)國(guó)法不是婚生。 2、離婚作為結(jié)婚效力的先決問(wèn)題 3、家庭關(guān)系作為侵權(quán)或合同的先決問(wèn)題 如：丈夫和妻子在F國(guó)有住所，丈夫在 F國(guó)受雇工作，在工作中受傷，搬到法院地國(guó)后，丈夫傷重死亡。妻子依照

10、F國(guó)的雇主責(zé)任法，向雇主提出索賠訴訟。被告提出，原告和死者結(jié)婚時(shí)住在 X國(guó)，按該國(guó)法律其婚姻是無(wú)效的，原告因此不是死者的遺孀。 4、財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同作為侵權(quán)的先決問(wèn)題,第三節(jié) 實(shí)體問(wèn)題和程序問(wèn)題,一、實(shí)體問(wèn)題與程序問(wèn)題的劃分 （一）程序問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題劃分的復(fù)雜性 （二）實(shí)體問(wèn)題和程序問(wèn)題的劃分標(biāo)準(zhǔn) 1依照法律關(guān)系來(lái)劃分：一些大陸法系學(xué)者提出，當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)有別于當(dāng)事人同法院之間的關(guān)系，即當(dāng)事人之間的關(guān)系，特別是他們相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于實(shí)體法，而法院與當(dāng)事人和第三人(證人等)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則是程序法的一部分。 2依照法律后果來(lái)劃分：英美學(xué)者普遍的看法是，一般說(shuō)來(lái)，那些會(huì)在實(shí)質(zhì)上影響案件結(jié)果

11、的所有爭(zhēng)議都被歸類為實(shí)體性的。而關(guān)于訴訟的日常例行規(guī)則，即案件中對(duì)其結(jié)果影響甚小的方面，則應(yīng)受法院地法支配，,（三）程序問(wèn)題適用法院地法的理由,程序問(wèn)題適用法院地法是國(guó)家主權(quán)原則的體現(xiàn)。 程序問(wèn)題適用法院地法是實(shí)際的需要。當(dāng)涉外民商事訴訟開(kāi)始時(shí)，案件所要適用的準(zhǔn)據(jù)法尚未確定，所以程序問(wèn)題只能適用法院地法，不可能適用準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法確定后，訴訟已到了相當(dāng)階段，只有按原程序繼續(xù)進(jìn)行。 程序問(wèn)題適用法院地法是正義的要求。如果程序問(wèn)題不適用法院地法，對(duì)法院來(lái)說(shuō)是不方便的，對(duì)訴訟當(dāng)事人和其他訴訟當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，會(huì)造成不公正的結(jié)果。 法院的活動(dòng)是按照國(guó)家規(guī)定的訴訟程序法來(lái)進(jìn)行的。所以與法院的訴訟活動(dòng)有最密切聯(lián)

12、系的法律是法院地的訴訟程序法。因此，程序問(wèn)題適用法院地法是理所當(dāng)然的事。,二、對(duì)實(shí)體和程序劃分的具體問(wèn)題研究,(一) 時(shí)效問(wèn)題 時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過(guò)一定時(shí)間而發(fā)生一定法律后 果的民事權(quán)利的制度。 (二)證據(jù)問(wèn)題 (三)推定問(wèn)題 推定，是指根據(jù)已知的事實(shí)或法律規(guī)定而進(jìn)行推斷，得出結(jié) 論的一種思維活動(dòng)。 事實(shí)的推定，是指根據(jù)一些已知的事實(shí)而進(jìn)行的推斷。 法律的推定，是指根據(jù)法律的規(guī)定而進(jìn)行的推斷，即法律明 確規(guī)定某一事實(shí)被確認(rèn)時(shí)，即應(yīng)推斷另一事實(shí)的存在，而被 推斷的事實(shí)在無(wú)反證或未被反證推翻的情況下，應(yīng)作為案情 予以認(rèn)定的一種證據(jù)制度。,(四)賠償問(wèn)題 中國(guó)除了在民法通則中規(guī)定了訴訟時(shí)效并

13、因此可以斷定 將其識(shí)別為實(shí)體法問(wèn)題外，其他如舉證責(zé)任、推定、賠償?shù)?識(shí)別尚無(wú)規(guī)定。,第四節(jié) 區(qū)際、人際與時(shí)際法律沖突的解決,一、區(qū)際法律沖突 是一國(guó)內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律 沖突的法律制度為區(qū)際私法 （一）區(qū)際法律沖突的特征 (1)它是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的法律沖突。 (2)它是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。 (3)它是一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的民商事法律沖突，即區(qū)際法律沖突是一種私法方面的沖突。 (4)它是一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)的法律制度之間的橫向沖突,（二）區(qū)際法律沖突的解決 區(qū)際法律沖突的解決所涉及的兩個(gè)

14、問(wèn)題： 情形一：多法域國(guó)家如何解決內(nèi)部的法律沖突； 情形二：在國(guó)際法律沖突中，當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法是當(dāng)事人的本國(guó)法， 而該國(guó)又是多法域的國(guó)家，法院國(guó)如何確定準(zhǔn)據(jù)法的所在法 域。 針對(duì)情形一的解決方法： （1）用區(qū)際沖突法來(lái)解決 第一，制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法； 第二，各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法； 第三，類推適用國(guó)際私法解決區(qū)際法律沖突； 第四，對(duì)區(qū)際沖突和國(guó)際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。,(2) 用統(tǒng)一實(shí)體法來(lái)解決： 第一，制定全國(guó)統(tǒng)一的實(shí)體法； 第二，制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實(shí)體法來(lái)解決它們之間 的法律沖突。 第三，制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實(shí)體法的示范法，供所屬各法域 采用。 第四，一些復(fù)合法域國(guó)家的

15、最高法院在審判實(shí)踐中確立統(tǒng)一 規(guī)則，促進(jìn)內(nèi)部各法域的法律沖突的解決。 第五，將在一個(gè)法域適用的實(shí)體法擴(kuò)大適用于其他法域。,針對(duì)情形二的解決方法,(1)在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法而其本國(guó)各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人所屬地法為其本國(guó)法，亦即以當(dāng)事人的住所地或居所地法為其本國(guó)法而加以適用。 (2)依當(dāng)事人本國(guó)的“區(qū)際私法”的規(guī)定來(lái)解決。但如果當(dāng)事人本國(guó)無(wú)此類指定規(guī)則時(shí)，晚近國(guó)際私法立法的趨勢(shì)是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。 (3)采用該外國(guó)的國(guó)際私法規(guī)定來(lái)解決。 中國(guó)的規(guī)定 1988年中國(guó)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)第192條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)適用

16、的外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該外國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！?(三)區(qū)際沖突法 指用于解決一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū) 之間的民商事法律沖突的法律適用法。 特征：(1) 區(qū)際沖突法是國(guó)內(nèi)法。(2) 區(qū)際沖突法是民商事法 律適用法。 (四)中國(guó)的區(qū)際法律沖突問(wèn)題 (1)是一種特殊的單一制國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突； (2)既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的法律沖突，又有社會(huì)制度根本不同的法域之間的法律沖突； (3)既有屬于同一個(gè)法系的法域之間的法律沖突又有分屬不同法系的法域之

17、間的法律沖突； (4)不僅表現(xiàn)為各地區(qū)本地法之間的沖突，而且有時(shí)表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法和其他地區(qū)適用的國(guó)際條約之間以及各地區(qū)適用的國(guó)際條約相互之間的沖突。,(5)各法域之上無(wú)最高司法機(jī)關(guān)，因此在解決區(qū)際法律沖突方面，無(wú)最高司法機(jī)關(guān)加以協(xié)調(diào)； (6)在立法管轄權(quán)方面，無(wú)中央立法管轄權(quán)和各法域立法管轄權(quán)的劃分。實(shí)際上，在民商事領(lǐng)域，各法域享有完全的立法管轄權(quán)。 中國(guó)的處理方法：根據(jù)基本法，中央沒(méi)有制定全國(guó)統(tǒng)一的民商事實(shí)體法和全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前中國(guó)內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國(guó)際私法,二、人際法律沖突的解決 人際法律沖突：是指一國(guó)之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同 階級(jí)的人的

18、法律之間的沖突。 三、時(shí)際法律沖突的解決 時(shí)際法律沖突：是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前 后法律之間的沖突。 (一) 時(shí)際法律沖突的產(chǎn)生原因 1.法院地國(guó)的沖突規(guī)則發(fā)生了改變： 一是沖突規(guī)則中采用的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生改變 二是沖突規(guī)則中采用的時(shí)間因素發(fā)生了改變， 三是沖突規(guī)則中采用的連結(jié)點(diǎn)和時(shí)間因素均發(fā)生了變化 2.法院地國(guó)的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。 3.前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。,(二)時(shí)際法律沖突的解決 1第1種情況：關(guān)鍵看新的沖突規(guī)則是否有溯及力以及溯及力的條件和范圍。 2第2種情況：在理論與實(shí)踐中并未形成一致的原則，各國(guó)一般視情況采取可變主義和不可

19、變主義兩種相反的態(tài)度。 3，第3種情況：國(guó)家在制定新法或修改舊法時(shí)，根據(jù)前述“法律不溯及既往”和“既得權(quán)保護(hù)”的一般原則，也會(huì)在新法中宣告它是否具有溯及力，如有溯及力，應(yīng)規(guī)定其溯及的范圍和條件。,第五節(jié) 法 律 規(guī) 避,法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了 利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點(diǎn)，以避開(kāi)本應(yīng)適 用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法 或脫法行為。 構(gòu)成要件 從主觀上講，當(dāng)事人是有目的、有故意地規(guī)避某種法律； 從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定； 從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過(guò)有意改變連結(jié)點(diǎn)或制造某種連結(jié)點(diǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)

20、的，如改變國(guó)籍、住所或物之所在地等； 從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對(duì)自己適用有利的法律的目的。,二、法律規(guī)避的效力問(wèn)題 (一) 法律規(guī)避行為有效 (二)法律規(guī)避行為無(wú)效 “欺詐使一切歸于無(wú)效” 1.只規(guī)定禁止規(guī)避本國(guó)(法院國(guó))的強(qiáng)行法。 2.規(guī)定禁止規(guī)避本國(guó)強(qiáng)行法和外國(guó)強(qiáng)行法。 中國(guó)有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定 中國(guó)立法對(duì)法律規(guī)避問(wèn)題未作明文規(guī)定，但最高人民法院的 司法解釋和工作會(huì)議紀(jì)要規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者 禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力，人民 法院應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)法律。,第六節(jié) 外國(guó)法的查明和適用,一、外國(guó)法的查明 是指一國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)

21、，如 何查明該外國(guó)法的存在和確定其內(nèi)容。 (一) 外國(guó)法的查明方法 1.由當(dāng)事人舉證證明 2.法官依職權(quán)查明 3.法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。 (二)外國(guó)法不能查明時(shí)的法律適用 1.直接適用內(nèi)國(guó)法。大多數(shù)國(guó)家采取的做法。如中國(guó)。 2.推定外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法相同，故而適用內(nèi)國(guó)法的規(guī)定 3.駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯。 4.適用與本應(yīng)適用的外國(guó)法相似的法律。 5.適用一般法理。 6.輔助連結(jié)說(shuō)。 7.適用與當(dāng)事人最密切的國(guó)家的法律。,中國(guó)有關(guān)外國(guó)法查明的規(guī)定 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)第193條規(guī)定： “對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明

22、：(1) 由當(dāng)事人提供；(2) 由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；(3) 由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；(4) 由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；(5) 由中外法律專家提供。通過(guò)以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律”。 第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要51涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過(guò)法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國(guó)際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國(guó)法律的成文法或者判例，亦可同時(shí)提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見(jiàn)書(shū)等。 當(dāng)事人對(duì)提供外國(guó)法律確有困難的，可以申請(qǐng)人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國(guó)法律。52當(dāng)事人提供的外國(guó)法律經(jīng)質(zhì)證后無(wú)異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。對(duì)當(dāng)事人有異議的部分或者當(dāng)事人提供的專家意見(jiàn)不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。53外國(guó)法律的內(nèi)容無(wú)法查明時(shí)，人民法院可以適用中華人民共和國(guó)法律。,二、外國(guó)法的適用 (一) 外國(guó)法適用上的一般原則 “同一性原則”。在解釋外國(guó)法律時(shí)，也應(yīng)遵循該外國(guó)法院解 釋其法律時(shí)所應(yīng)遵守的解釋原則。 (二)外國(guó)法的錯(cuò)誤適用 情況一：適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤，即根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某 一外國(guó)法，卻錯(cuò)誤地適用了另一國(guó)的法律。 解決方案：當(dāng)事人可以上訴 情況二：適