企業(yè)維護(hù)自身權(quán)利的制度范本(PPT 67頁).ppt

1、9 企業(yè)維護(hù)自身權(quán)利的制度,中國礦業(yè)大學(xué)力學(xué)與建筑工程學(xué)院,2,9 企業(yè)維護(hù)自身權(quán)利的制度,9.1 建筑工程的索賠 9.2 仲裁制度 9.3 民事訴訟,比較,3,索賠,“中標(biāo)靠低標(biāo)，盈利靠索賠” 許多國際工程項(xiàng)目，承包人通過成功的索賠能使工程收入的增加達(dá)到工程造價(jià)的1O-20，有些工程的索賠額甚至超過了合同額本身。,4,建筑工程索賠,一、索賠的基本概念及特點(diǎn) 二、索賠的起因 三、索賠管理的特點(diǎn)和原則 四、工程索賠的作用,Back,5,9.2 仲裁制度,9.2.1 仲裁的概念 仲裁是指雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議之前或者爭議發(fā)生之后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給第三方評(píng)判，并由第三方作出對爭議各方均有約束力的

2、裁決的一種解決糾紛的法律制度。 自愿性；專業(yè)性；靈活性；保密性；快捷性；經(jīng)濟(jì)性。,6,9.2 仲裁制度,9.2.2 仲裁法的基本原則 當(dāng)事人意思自治原則 以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則 獨(dú)立公正仲裁原則 一裁終裁原則,一裁終裁原則是世界各國普遍接受的仲裁原則， 仲裁做出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理；或者向人民法院起訴的， 人民法院也不予受理。,7,9.2 仲裁制度,9.2.3 仲裁機(jī)構(gòu) 1.國際仲裁機(jī)構(gòu) （1）仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)于商會(huì)內(nèi)； （2）仲裁機(jī)構(gòu)單獨(dú)設(shè)置；（3）既有行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)， 又有單獨(dú)設(shè)置的仲裁機(jī)構(gòu)；（4）設(shè)立多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)并設(shè)全國性協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。,8,9.2

3、 仲裁制度,9.2.3 仲裁機(jī)構(gòu) 2.我國仲裁機(jī)構(gòu) 常設(shè)性的仲裁機(jī)構(gòu) 仲裁委員會(huì)是常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)，一般在直轄市，省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立。仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁委員會(huì)之間也無隸屬關(guān)系。 “行政機(jī)關(guān)”? 大多數(shù)機(jī)構(gòu)的主任由國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任。,9,9.2 仲裁制度,9.2.4 仲裁協(xié)議 是將糾紛提交仲裁的法律依據(jù) 兩種形式：在合同中訂立的仲裁條款；糾紛發(fā)生前后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議書,10,9.2 仲裁制度,9.2.5 仲裁程序 1）申請和受理（書面申請） 2）仲裁庭的組成 當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定

4、1名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。 如果當(dāng)事人約定由1名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定該獨(dú)任仲裁員。 當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)選定仲裁員的，由仲裁委員會(huì)主任指定。,11,9.2 仲裁制度,9.2.5 仲裁程序 3）開庭和裁決 仲裁一般都開庭但是不公開進(jìn)行，如當(dāng)事人另有協(xié)議除外。 4）執(zhí)行 仲裁委員會(huì)作為民間的“準(zhǔn)司法”機(jī)構(gòu)，本身不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但其仲裁裁決為國家強(qiáng)制力所支持。 當(dāng)事人不履行，向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。,12,9.2 仲裁制度,9.2.6 仲裁監(jiān)督 對仲裁委員會(huì)的監(jiān)督主

5、要是法院的司法監(jiān)督 1）撤銷裁決 （1）沒有仲裁協(xié)議的； （2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁程序違反法定程序的； （4）裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的； （5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正的證據(jù)的； （6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。,13,9.2 仲裁制度,9.2.6 仲裁監(jiān)督 2）不予執(zhí)行 不予執(zhí)行仲裁裁決的情形包括：1當(dāng)事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；2裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；3仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的； 4認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的； 5適用法

6、律確有錯(cuò)誤的；6仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。,Back,14,9.3 民事訴訟,9.3.1 民事訴訟的概念 9.3.2 民事訴訟管轄 9.3.3 民事訴訟當(dāng)事人 9.3.4 民事訴訟程序,15,9.3 民事訴訟,在2011年4月，騰訊在廣東省最高級(jí)人民法院起訴360扣扣保鏢不正當(dāng)競爭，索賠1.25億。騰訊公司在起訴書中認(rèn)為，360扣扣保鏢破壞和篡改了騰訊QQ軟件的功能，同時(shí)屏蔽客戶廣告，破壞了騰訊的商業(yè)模式。 兩年后的4月份，此案在廣東省高級(jí)人民法院公開宣判，奇虎360敗訴，被判罰向騰訊賠償500萬元，并且在網(wǎng)站首頁和其它媒體上進(jìn)行道歉。,16,9.3 民事訴訟,對

7、騰訊訴360反不正當(dāng)競爭案，最高人民法院極為重視，該案由最高人民法院副院長奚曉明大法官親任審判長，組成了由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長孔祥俊、副庭長王闖、王艷芳法官、朱理法官參加評(píng)議的五人合議庭進(jìn)行審理。 當(dāng)天的庭審分為法庭調(diào)查、法庭辯論、當(dāng)事人最后陳述、法庭調(diào)解等階段。 2014年2月 最高人民法院做出判決，駁回上訴，維持原判,Back,17,9.3 民事訴訟,當(dāng)天的庭審分為法庭調(diào)查、法庭辯論、當(dāng)事人最后陳述、法庭調(diào)解等階段。 此前11月26日的奇虎360訴騰訊壟斷案，判決結(jié)果尚未正式宣布，當(dāng)天庭審結(jié)束時(shí)法官建議雙方和解，奇虎360表示同意，但騰訊不予讓步。,Back,18,19,9.3.2 民事訴訟管轄

8、,民事訴訟中的管轄，是指各級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。它是在法院內(nèi)部具體確定特定的民事案件由那個(gè)法院行使民事審判權(quán)的一項(xiàng)制度。 級(jí)別管轄 地域管轄,20,9.3.2 民事訴訟管轄,級(jí)別管轄 （一）基層人民法院管轄的民事案件： （二）中級(jí)人民法院管轄的民事案件： （三）高級(jí)人民法院管轄的的第一審民事案件（北京、上海、廣東高級(jí)人民法院，受理以財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的第一審民事案件，爭議金額不得低于1億元） （四）最高人民法院管轄的第一審民事案件,21,9.3.2 民事訴訟管轄,地域管轄 （一）一般地域管轄：對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；對法人或者其他組織提起的民事

9、訴訟，由被告住所地人民法院管轄。 （二）一般地域管轄的例外：（2對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟） （三）合同糾紛案件的地域管轄 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。,Back,22,23,24,25,26,27,28,爭議的解決方式,私了,29,一、和解（私了） 1 和解原則 1)合法原則；2)自愿原則；3)平等原則；4)互諒互讓原則 2 爭議和解應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題 1)堅(jiān)持原則 2)分清責(zé)任 3)及時(shí)解決 4)注意把握和解的技巧,30,（二） 調(diào)解 1 調(diào)解的概念 是指在合同發(fā)生爭議后,在第三人的參加與主持下,通過查明事實(shí),分清是非,說服勸導(dǎo),向

10、爭議的雙方當(dāng)事人提出解決方案,促使雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議從而解決爭議的活動(dòng).,31,、調(diào)解的原則 1)自愿原則 2)合法原則 3)公平原則 、調(diào)解的方式 1)行政調(diào)解 2)法院調(diào)解或仲裁調(diào)解 3)人民(民間)調(diào)解 4)爭議(端)評(píng)審,32, 采用行政調(diào)解或人民調(diào)解方式時(shí)應(yīng)注意的問題 1)選擇合適的調(diào)解人 2)實(shí)事求是,查明起因 3)分清責(zé)任,依法調(diào)解 4)協(xié)調(diào)說服,互諒互讓 5)及時(shí)調(diào)解,不得影響仲裁和訴訟,33,（三） 仲裁 1 仲裁的概念及特點(diǎn) 仲裁是指由合同雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成仲裁協(xié)議,選定仲裁機(jī)構(gòu)對合同爭議依法作出有法律效力的裁決的解決合同爭議的方法. 仲裁員是由當(dāng)事人雙方各

11、自選出的，然后由雙方仲裁員在協(xié)商選出首席仲裁員，由仲裁員組成仲裁體來進(jìn)行仲裁。,34,特點(diǎn)： 1)仲裁具有靈活性 2)仲裁程序的保密性 3)仲裁效率較高而費(fèi)用較低,35,2 仲裁的原則 獨(dú)立的原則 自愿的原則 或裁或?qū)彽脑瓌t 一裁終局的原則 先行調(diào)解的原則,36,3 仲裁的一般程序,申請仲裁,選任仲裁員,仲裁審理,仲裁裁決,37,（四）訴訟 1 訴訟的概念 是指合同當(dāng)事人按照民事訴訟程序向法院對一定的人提出權(quán)益主張并要求法院予以解決和保護(hù)的請求.,38,2 訴訟參加人 當(dāng)事人(原告,被告) 第三人 訴訟代理人,39,訴訟程序,一審程序,不服,二審程序,40,仲裁與訴訟的比較,返回,41,42,

12、開庭審理 (1)宣布開庭 (2)法庭調(diào)查 (3)法庭辯論 (4)評(píng)議審判,43,44,45,一、索賠的基本概念及特點(diǎn),一、概述 1的定義：索賠即索取賠償。 工程承包中的索賠叫claim，而claim并非僅有索取賠償?shù)囊馑?，其真正的原意表示“有?quán)要求”，法律上叫做“有權(quán)主張”。 工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆?46,一、索賠的基本概念及特點(diǎn),2索賠也可理解為包括如下三個(gè)方面的含義： 1） 一方違約使另一方蒙受損 失， 受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求。 2）

13、 發(fā)生應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險(xiǎn)事件或遇到不 利的自然條件情況， 使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補(bǔ)償損失要求。 3） 承包商本應(yīng)獲得的正當(dāng)利益，由於沒能及時(shí)得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)和業(yè)主應(yīng)給予的支持，而 以正式函件向業(yè)主索要。,47,3、索賠的特征,（1）索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。 （2）只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。 （3）索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為，它與工程簽證不同。,48,3、索賠的特征,索賠具有如下一些本質(zhì)特征： 1.索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）的一種權(quán)利、主張； 2.索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及建設(shè)工程慣例，

14、但主要是合同文件； 3.索賠是因非自身原因?qū)е碌?，要求索賠一方?jīng)]有過錯(cuò)； 4.與原合同相比較，已經(jīng)發(fā)生了額外的經(jīng)濟(jì)損失或工期損害； 5.索賠必須有切實(shí)有效的證據(jù)； 6.索賠是單方行為，雙方還沒有達(dá)成協(xié)議。,Back,49,5、索賠與違約責(zé)任的區(qū)別,4）一定要有造成損失的結(jié)果才能提出索賠，因此索賠具有補(bǔ)償性；而合同違約不一定要造成損失結(jié)果，因?yàn)檫`約具有懲罰性。 5）索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系，如因建設(shè)單位（發(fā)包人）指定分包人原因造成承包人損失的，承包人可以向建設(shè)單位索賠等；而違反合同的行為與違約事實(shí)之間存在因果關(guān)系。,50,二、索賠的起因,引起工程索賠的原因非常多和

15、復(fù)雜，主要有以下方面： 1、工程項(xiàng)目的特殊性 2、工程項(xiàng)目內(nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性 3、參與建設(shè)工程主體的多元性 4、工程合同的復(fù)雜性及易出錯(cuò)性 5、投標(biāo)的競爭性,51,二、索賠的起因,因此索賠實(shí)質(zhì)上是工程實(shí)施階段承包人和發(fā)包人之間在承擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)比例上的合理再分配，這也是目前國內(nèi)外土木工程市場上，索賠無論在數(shù)量、款額上呈增長趨勢的一個(gè)重要原因。,Back,52,三、索賠管理的特點(diǎn)和原則,特點(diǎn)： 1、索賠工作貫穿工程項(xiàng)目始終； 2、索賠是一門融工程技術(shù)和法律于一體的綜合學(xué)問和藝術(shù)； 3、影響索賠成功的相關(guān)因素多。,53,三、索賠管理的特點(diǎn)和原則,索賠應(yīng)遵循以下原則： 1）客觀性原則。 2）合法

16、性原則。 3）合理性原則。,Back,54,四、工程索賠的作用,工程索賠的作用主要有如下方面： 1）索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權(quán)利，索賠是當(dāng)事人一種保護(hù)自己、避免損失、增加利潤、提高效益的重要手段； 2）索賠是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的手段，也是合同雙方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配； 3）索賠是合同實(shí)施的保證； 4）索賠對提高企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平起著重要的促進(jìn)作用；,55,四、工程索賠的作用,5）索賠有助于政府轉(zhuǎn)變職能，可以使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等微觀管理工作中解脫出來； 6）索賠有助于承發(fā)包雙方更快地熟悉國際慣例，有助于對外開放和對外工程承包的開展。,Back,56,取得索賠成功的條件,（1）合同條件有利：支持索賠的理由 它涉及合同的投標(biāo)、簽訂、談判：簽訂一個(gè)有利的合同，使索賠有合同理由。 合同分析：尋找索賠理由 合同控制：按照合同實(shí)施工程，自己不違約,57,取得索賠成功的條件,2）實(shí)事清楚、證據(jù)確鑿： 干擾事件的實(shí)情； 書面證據(jù)； 合同管理的文檔系統(tǒng)。 現(xiàn)代工程承包商的責(zé)任的變化對承包商新的要求; 計(jì)劃的超前性； 要求記錄工程狀況，收集證據(jù)； 要求與業(yè)主的其他承包商、供應(yīng)商、設(shè)計(jì)有好的