告密-根本性的疑難案件.ppt

1、ZWM根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)資料編制 2011.1 點擊鼠標翻頁,告密：,“根本性的疑難案件”,公元前43年，羅馬執(zhí)政官西塞羅被他的仇人安東尼發(fā)布法令宣布為公敵。 被宣告為公敵的人不再受到法律的任何保護，窩藏或者隱瞞他們的人與他們同罪，殺死他們的人可以憑頭顱領取巨額獎金，奴隸還可以得到自由和公民權，告密者得到同樣的獎金。,西塞羅,西塞羅準備逃亡到馬其頓，一個奴隸向追捕的軍隊告密了，追兵很快找到了他。一個曾經在訴訟中被他搭救的百夫長砍下了他的頭顱和雙手，獻給安東尼請賞。他的頭和手被懸掛在他曾經抨擊獨裁者的講壇邊，懸掛了很長時間，跑來看這些示眾之物的人，比以前跑來聽他演講的人還要多些。,安東尼,從此，羅馬城中

2、人人自危，陷入一片恐懼，人們最害怕的恰恰是從前自己親愛和熟悉的人。 奴隸出賣主人，兒子出賣父親，債務人出賣債權人，農夫出賣地產肥美的鄰居，妻子出賣丈夫，丈夫被殺的當天，她就舉行她的新婚典禮。,西塞羅生前曾抨擊蘇拉那部殘酷的公敵法令，他說這樣的法律“就不應再視為正義。正義只有一個；它對所有的人類社會都有約束力，并且它是基于一個大寫的法，這個法是運用于指令和禁令的正確理性?！?然而他最終卻慘烈地殉身于此。,隨著守護羅馬共和法律的國父西塞羅死去，共和制已經淪陷，帝國就要來臨。在暴君頻出的羅馬帝國，只要獨裁者愿意，他們都可以變成蘇拉和安東尼。,蘇拉,安東尼,法律在獨裁者手中就變成酷虐的殺人利器，攪動起

3、平常人心中最黑暗的貪欲和惡念。 那些墮入黑暗的人們，強橫尚武的可以選擇做獨裁者軍中的百夫長； 孱弱無力的可以選擇叛賣和告密。,古羅馬第18軍團的百夫長馬庫期-塞留斯,兩千年后，羅馬帝國古老的統(tǒng)治技藝經由秘而不宣的心靈默契，降臨到阿道夫希特勒治下的第三帝國土地。 在第三帝國的議會里，法律變成了更為酷虐的殺人利器，被宣布為公敵的，不僅僅包括所有反對獨裁者的人，還有一個人數(shù)眾多的無辜族群。,在第三帝國陰郁的生存斗爭中，酷虐的法律同樣攪動平常人心中最黑暗的貪欲和惡念。 那些墮入黑暗的人們，強橫尚武的可以選擇做蓋世太保和黨衛(wèi)軍，孱弱無力的同樣選擇叛賣和告密。,面對第三帝國更為嚴密和精致的現(xiàn)代合法罪惡，最

4、無良心自由的就是操作法律的那些精英。 比起平常人，他們還有忠于法律的職責所系，即便法律已經變成殺人工具，他們也無從逃避指責。,沒有人知道，這是上帝懲罰罪人的歷史必然性，還是現(xiàn)代性演進中一個脫節(jié)的偶然產品。 1945年以后，第三帝國的浩劫過去，幸存的人們開始追問，當法律精英扈從獨裁者作惡的時候，他們?yōu)槭裁礇]有想到“惡法非法”的古老訓誡？,人們真誠地相信，就像第三帝國的罪惡如同羅馬一樣古老，最古老的法律智慧也可以開出新意，幫人們尋回失落的法治秩序。 人們動用這古老的智慧，要法律精英們回答：面對邪惡的法律，一個人有沒有權利告密？那個接受告密的法官，到底是在犯罪還是在實施法律？,1944年，一個長期服

5、役的德國士兵A在奉命出差執(zhí)行任務期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子B說了一些他對希特勒及納粹黨其他領導人物的不滿。,德國士兵A剛剛離開，他妻子B 因為在他長期離家服兵役期間“已投向另一個男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報告給了當?shù)氐募{粹黨頭目。,二戰(zhàn)時德國制作的傳單,結果，德國士兵A遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。,借用圖片,在戰(zhàn)后B和作出判決的那位法官被交付審判。B為自己做了辯護，她的抗辯理由是：據(jù)當時有效的法律，她丈夫對她所說的關于希特勒及納粹黨的言語已構成犯罪。因此，當她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。,

6、兇狠惡毒、罪行累累的納粹女戰(zhàn)犯,檢察官根據(jù)1871年德國刑法典第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。 1949年班貝格(Bamberg)地區(qū)上訴法院在二審中判定涉案法官無罪，但被告B罪名成立，因為她通過自由選擇，利用納粹法律導致了她丈夫的死亡和監(jiān)禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。,1951年，哈佛法律評論摘要報道了這個德國法院裁決的告密者案，報道最后提到了拉德布魯赫1946年著名的文章法律的不法與超法律的法。,哈佛法律評論是由哈佛法學院高年級學生主編的法學期刊，是美國首家由學生編輯和管理的刊物。,拉德布魯赫在該文中提出了一個類似“惡法非法”的拉德布魯赫公式： 通

7、常情況下法的安定性應居于首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的沖突達到了“不能容忍”的程度，法律已經淪為“非正當法” ，法律就必須向正義屈服。,德國20世紀最偉大、影響最深遠的法哲學家和刑法學家之一,法律的不法與超法律的法發(fā)表在紐倫堡審判行將結束之時，當時德國法學界對于紐倫堡審判的程序都是持質疑態(tài)度的。,1958年，英國法律實證主義的領袖哈特在哈佛法律評論上發(fā)表了實證主義和法律與道德的分離一文，對這個判決提出了尖銳的批評。,“盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當懲罰該女子時，我們只是在兩個邪惡中選擇其一：要么使該

8、女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。” 這就是哈特提出的所謂“告密者困境”。,新分析法學派的創(chuàng)始人 H.L.A.哈特,在拉德布魯赫和哈特的爭論中，很多隱含的政治歷史背景決定了這并不是一場純粹的法理學理論交鋒，告密者案件背后隱藏的法律和道德困境要遠比哈特所陳述的復雜得多。,要追訴戰(zhàn)爭期間的罪行，納粹法的效力問題是無法回避的，因為這些罪行在當時是合法的。 而要解決這個問題，勝利者希望訴諸溯及既往的立法，德國人希望用自己的辦法。,一個溯及既往的刑事立法，隱含的必然前提就是否決了前法的效力，只是回避了為什么否決前法效力的問題。 看來哈特和拉德布魯赫的這場爭論，表面是

9、實證主義和自然法的較量，背后還有勝利者和失敗者法律話語權的較量。,1945年的春天，二戰(zhàn)的最后階段，戰(zhàn)斗開始在德國本土展開，普通的德國人才意識到這場戰(zhàn)爭對他們的殘酷，關于奧斯威辛和其他集中營殺害了500萬以上猶太人的消息，此前在德國一直是個模糊的流言。,1945年4月，美軍解放了柏林附近靠近魏瑪市的布痕瓦爾德(Buchenwald)集中營，那里見到的慘象是駭人聽聞的，為了幫助德國人相信這個事實，美軍強令1200多名魏瑪市民親自到布痕瓦爾德來參觀。隨后發(fā)布的各種新聞消息，才讓德國人相信那原來不是流言。,納粹的暴行已經使德國人在西方的文明世界淪為賤民，這個曾經孕育了席勒、康德、荷爾德林、歌德的以文

10、明著稱的民族，現(xiàn)在不可思議地變成了西方世界的野蠻人。,到底應該拿德國人怎么辦，同盟國內部起初并沒有達成一致。,“英國覺得，可能最好采用一個政治方案，即對納粹頭目進行快速軍事審判，或者干脆槍決了事。 英國主張，這將滿足報復的需要，也沒有貶低合法性(legality)的理想。 一場壯觀的審判，看上去就像是事先編排好的(put-up job)，這在英國一向不得人心。”,但是偏愛正當程序的美國人堅持要來一場審判，他們相信這對于德國的未來更有好處。,由四個戰(zhàn)勝國（美蘇英法）法官組成的國際軍事法庭(IMT ,International Military Tribunal)起始就宣布，審判的目的不僅是要揭露

11、納粹罪行讓罪犯受到懲罰，還要對德國公眾進行教育。,紐倫堡審判1945年11月20日開庭，1946年9月30日、10月1日宣判結束。 紐倫堡審判是對主要戰(zhàn)犯的罪行進行追訴，嗣后四國還要分別在各自占區(qū)進行后續(xù)審判。 這些審判的法律基礎是四國管制委員會1945年12月20日發(fā)布的關于懲辦犯有戰(zhàn)爭罪、反和平罪和反人道罪的罪犯的第10號法令。,對于德國人，紐倫堡審判是一場空前的恥辱，大部分人都認為坐在被告席上的納粹精英是罪有應得，但他們不愿意相信這是德意志民族整體的罪行。在很多德國人看來，這不是“正義的勝利”(Triumph of Justice)，而是“勝利者的正義”(Victors Justice)

12、。,圍繞著法庭的組成、審判程序和最為根本的法律依據(jù)問題，德國法學界及輿論提出了諸多質疑： 1.法庭的檢察官、法官同時也是國際軍事法庭憲章的起草者，也就是紐倫堡審判的立法者，這違背了分權原則； 2.法庭的管轄權沒有充分依據(jù)，完全由戰(zhàn)勝國的法官組成，沒有來自中立國（比如瑞士和葡萄牙）的法官，也沒有德國法官；,3.對反人道罪的定義過窄，僅限于1939年戰(zhàn)爭爆發(fā)以后，而且法庭只注意納粹對外國人的犯罪。 根據(jù)反人道罪的定義，納粹政府對德國人民所犯的罪行（1939年前后）都不受追訴，判決中幾乎沒有提到納粹對德國持不同政見者的迫害、對殘障兒童的“安樂死”措施等暴行；,4.“你也一樣”抗辯（tu Quogue

13、 defence）在審判中被拒絕，法庭拒絕接受盟軍也犯了類似罪行的證據(jù)；,5.反人道罪和戰(zhàn)爭罪都是國際軍事法庭憲章新創(chuàng)的罪名，這違背了不得溯及既往和“罪刑法定”的原則。 德國人認為依據(jù)德國法律中謀殺、人身傷害、盜竊、剝奪自由這些既有罪名就可以對戰(zhàn)犯進行追訴，不必訴諸反人道罪這種沒有法律依據(jù)的新罪名。 另外，戰(zhàn)爭構成犯罪在國際法上也沒有先例。,盡管紐倫堡審判并不徹底也存在很多法理上的問題，但它為揭露納粹暴行、確立侵略性戰(zhàn)爭犯罪作了大量杰出的工作，也為國際刑事司法起到了開創(chuàng)性的作用，審判中揭露出的大屠殺真相令德國民眾感到震驚與憤怒，美國人堅持要通過審判對德國民眾進行教育，確實是具有遠見卓識的。,然

14、而德國也是一個有著深厚法治國傳統(tǒng)的國家，紐倫堡審判是一次非同尋常的審判，其中混雜著法律、道德和政治諸多因素的作用，而審判由英美程序主導，勢必引起同德國法律文化的沖突，在審判之后的后續(xù)審判中，沖突就聚焦于到底應該適用什么法律來裁決案件的問題。,1945年底至1946年初德國法院和檢察院逐步恢復了工作，其主管范圍起初被占領當局限于德國人對德國人或對無國籍人犯下的罪行，以后逐漸擴大了主管范圍（各占區(qū)情況不一）。與戰(zhàn)勝國審判大量適用第10號法令所不同的是，德國法院的審判是以德國刑法為基礎的。,一方面，很多德國的司法官不能接受直接依據(jù)第10號法令來追訴納粹罪犯的作法，德國1871年刑法典（納粹期間仍然有

15、效）、魏瑪共和國1919年憲法和德意志聯(lián)邦共和國1949年基本法均明確禁止溯及既往的立法。,另一方面，德國法官階層為了洗清扈從納粹的惡名，必須重新樹立司法非政治化、司法獨立的形象，在納粹期間，德國的法律人與其說是因為追隨實證主義而做了納粹幫兇，不如說是徹底喪失了司法獨立，使司法徹底淪為納粹政治的工具。,要為德國法律人重建良好的職業(yè)聲譽，需要排除戰(zhàn)勝國對德國司法的政治影響，比起適用戰(zhàn)勝國制定的第10號法令及其他相關法令，訴諸舊有的德國刑法或者訴諸自然法，顯然更能起到重塑司法獨立的作用， 這樣德國人才會相信這是“正義的勝利”而不是“勝利者的正義”。,1945年德國投降之后，盟軍對德國進行政治重建的

16、首要任務就是廢除納粹法統(tǒng)，有一種簡單的作法就是宣布納粹統(tǒng)治十二年之間所有的政府行為無效，這樣納粹政權就會變成一個毫無正統(tǒng)性(legitimacy)的暴君統(tǒng)治，仿佛古代的僭主一樣。 但這勢必造成難以預料的社會混亂，也是難以實行的。,了避免對法律的安定性造成過大的破壞，管制委員會采取的作法是廢除明顯具有意識形態(tài)色彩的納粹法律，并倡議回到“前希特勒的法律體系”。,最大的難題就是要處理納粹法律與舊有法律的沖突。大量的待決案件是不能回避的，如果司法機關不能有效履行自己的職責，民間的私相復仇就會愈演愈烈。 只有逐步解決納粹暴政造成的這些遺留司法問題，德國社會才可能擺脫納粹法律的影響。,告密者案件的特殊之處

17、在于，它不僅關涉到法律解釋的爭議，還關涉到對舊有法律合法性的爭議。 在這個意義上講，告密者案件不是一個一般意義的疑難案件，而是一個“根本性的疑難案件” ； 告密者案件觸動了一個法律體系最為根本的合法性問題，在裁決中必須對涉案的舊有法律進行合法性審查。,在哈特弄錯的那個真實的告密者案中，告密者被告和涉案的法官一審都被判無罪，班貝格上訴法院二審維持法官無罪，但被告非法剝奪他人自由罪成立。,德國聯(lián)邦法院法官,判決告密者有罪的理由是： （1）她沒有告密的義務； （2）她實施告密行為是為了滿足自己的個人動機； （3）她應該已經預見到在當時的情形下告密，會不可避免地導致與受害人行為極不相稱的嚴重后果，“違

18、背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。,法院還強調當時德國的民眾普遍認為這類行為是“違背良俗與道德”(decency and morals)的，以此確證判決。,班貝格上訴法院對納粹法律的合法性檢驗完全遵循了托馬斯.阿奎那的古典自然法路徑。 按照阿奎那的觀點，自然法的內容是非常確定的，這一點他不同于后世那些隨意演繹發(fā)揮的自然法學家。,自然法的最高和基本規(guī)范是一個簡單自明的箴規(guī)：善即當行。只有摩西十誡屬于自然法的內容，自然法并不使實在法成為多余。,摩西十誡中有些是肯定的誡命，有些是否定的誡命。 禁止性的自然法（不得殺人、不得偷盜、不得奸淫）是任何文明國家的法律都會視為犯罪的行為，如果納粹的法律

19、公然要求人們去做這樣的事，法律就成了合法的罪惡。,美國法學家富勒在1958年同哈特的爭論中詳細分析了告密者案件涉及到的納粹法律。這兩條具體規(guī)定，一個是1934 年12 月20 日通過的禁止惡意攻擊國家與黨及保護黨的統(tǒng)一法第二節(jié)的規(guī)定。另一個則是1938 年8 月17 日通過的戰(zhàn)時特別刑法第五節(jié)相關部分。,Lon Luvois Fuller(19021978),這兩條法律都是懲處公開言論的，但只是很不公正地懲罰了危害性很小的言論疏忽，并沒有公然要求人們實施合法的犯罪，據(jù)此班貝格上訴法院認定了這兩條納粹法律的合法性。,班貝格市徽,在這個前提之下，法院認為判處受害人刑罰的軍事法庭是在職責范圍之內行動

20、，因為適用法律是法官的職責，因此法官無罪，但被告是有罪的，因為納粹的法律并沒有把告密規(guī)定為必須履行的義務。,班貝格市在德國內的位置,耐人尋味的是，法院判定被告實施的是間接犯罪，在德國刑法中，間接犯罪是指罪犯利用一個工具作為中介來達到犯罪目的（剝奪他人的生命或自由）。,在此案中，法院判定被告利用法院這個特殊的工具達到了剝奪受害人自由的目的，那么，納粹法院及其適用的納粹法律在此案中就變成了一個和惡狗、猛獸或陷阱類似的東西，這些東西本身是無所謂合法不合法的，只是客觀存在的危險。,德國法官,被告既沒有法定的告密義務，也明知告密是明顯不道德的，因為納粹法律雖然沒有違背自然法，但是懲罰過錯很小的疏忽行為是明顯不道德的，去助長這種法律的實施就是不道德的； 但被告仍然為了個人目的實施了告密并出庭作證，因此，軍事法庭裁決的合法并不影響被告間接犯罪的成立。,班貝格上訴法院的判決其中隱含的法理前提是：合法性和道德存在必然關系，合法性的喪失取決于法律本身不道德的程度。,在仔細了解告密者案的真實判決后，不難發(fā)現(xiàn)，哈特提出的溯及既往方案的最大缺陷是根本沒有把自己擺在一個法官的角度來考察這個案