淺論股權轉讓及風險規(guī)避

1、淺論股權轉讓及風險規(guī)避 【內容提要】 公司是市場經濟的主體,股權轉讓制度是公司法體系中的一個重要組成部分,是公司生存和發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。股權自由轉讓制度,是現代公司制度最為成功的表現之一。股權轉讓以自由為原則,以限制為例外,這是世界范圍內公司法律有關股權轉讓的總體規(guī)則。本文以有限責任公司形態(tài)下的股權轉讓為例,從股權轉讓、轉讓過程中可能出現的法律風險及風險規(guī)避等問題進行淺薄的探討。 【關鍵詞】有限責任公司 股權 股權轉讓 法律風險及規(guī)避 引言 我國公司法對股權轉讓的程序、步驟及效力,并無明確的規(guī)定。司法實踐中因股權轉讓發(fā)生的糾紛屢見不鮮。在法律規(guī)定不夠明確的的情況下,如何規(guī)避股權轉讓過程中可能出現

2、的法律風險,更需我們不斷探索和研究,本文首先從股權轉讓的性質、理論基礎談起,逐一論述風險存在及規(guī)避。 一、股權及股權轉讓概述 (一)股權及股權轉讓的含義、本質 股權是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經濟利益和參與公司經營管理的各項權利的總稱。股權是一種十分特殊的獨立的民事權利,股權是一種與物權、債權并列的獨立權利類型。股權的本質是股東對公司及其事務的控制權或者支配權。 股權轉讓是指股東依照法律或者公司章程的規(guī)定將自己的股權讓與受讓人,使受讓人繼受取得股權成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓的本質是資本的交易,屬于權利的買賣。完整而有效的股權轉讓應包括股權權能轉移和股權權屬變更,二者共同構成

3、股權轉讓法律構成不可分割的兩個方面。 (二)股權轉讓的理論基礎 現代市場經濟,投資總是與風險并存,完善的市場經濟法律制度應為投資者提供合理的風險規(guī)避途徑或者方法。公司法為投資者設立了兩種實現上述權能的通道,即公司減資和股權轉讓。公司減資可能使股東先于債權人取得公司財產,公司資產的減少危及債權人利益的實現。為了維護市場交易安全,公司法確立了資本不變原則和資本維持原則。資本不變原則是指公司注冊資本一經確定,非依法定程序不得增減。公司資本的任意減少,削弱公司的償債能力和股東對公司的責任。因此,公司資本的增減須依法定程序進行。資本維持原則,是指公司成立后,必須保有與其注冊資本相當的資本,以保證公司的經

4、營能力和償債能力,維護交易安全和債權人利益。資本維持原則要求公司存續(xù)期間,股東不得通過從公司抽回股本的方式變現其投資,只能通過轉讓出資退出公司,非經法定情形,公司不得認購自己的股票等。 由于上述原因,股權轉讓成為一種普遍采用的方式。股權轉讓意味著受讓人與公司之間的財產或者控制關系,從而使公司內部的力量對比發(fā)生變化,進而可能改變公司的管理運行模式。股權轉讓是股東行使股權的普遍方式,通過股權轉讓,實現股東之間利益、風險、責任的轉移,從而實現其投資目的。 二、股權轉讓中的風險及規(guī)避 (一)股權轉讓主體需符合法律規(guī)定 1、轉讓人具有公司股東資格 股權轉讓方必須是公司的股東,否則,其簽訂的股權轉讓合同因

5、主體不合格而無效。實踐中,不具有股東資格的主要情形是轉讓人沒有依法取得公司股東的資格,或者轉讓人的公司股東資格因故喪失的,其轉讓行為無效。 因此,受讓方在簽訂股權轉讓合同前,可要求轉讓方提供公司的營業(yè)執(zhí)照復印件、公司股東名冊、股東出資證明書等書面材料,認真審核轉讓方的主體資格,確認轉讓方是否具有轉讓目標公司股東權的主體資格。首先,應確認目標公司已經經工商機關登記注冊,并取得法人營業(yè)執(zhí)照。其次,應確認轉讓方已依法取得目標公司的股東資格。轉讓方應已登記在公司股東名冊上,擁有公司簽發(fā)的出資證明書,并已在工商機關進行登記。 2、受讓人符合法律規(guī)定的資格 受讓股權是一種投資行為,投資是一項重要的商事活動

6、,各種投資主體應當具備商事主體的基本條件,我國法律對于債權投資法律并無特殊的主體資格限制,只要具備民事行為能力即可。而對于股權投資,原則上只要具有民事權利能力和民事行為能力的自然人主體,均可成為公司的股東;但對于不同的法人主體,股權投資的資格或者投資范圍完全不同。 實務中應注意:機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人、各級國家機關的領導,公務員、事業(yè)單位人員是法律、法規(guī)規(guī)定不得從事營利性活動的主體,不得受讓公司股權成為公司股東;商業(yè)銀行法禁止商業(yè)銀行在中國國境內以受讓非銀行金融機構和的股權的形式向外投資;會計師事務所、審計師事務所、律師事務所和資產評估機構等中介機構,不能作為公司股東。違反上述規(guī)

7、定的股權轉讓合同,應當認定無效。 (二)股權轉讓標的需符合法律規(guī)定 作為股權轉讓標的的股權,是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取財產和參與公司經管管理的權利。股權轉讓的標的必須是依法可以轉讓的,如果轉讓的標的是法律禁止轉讓的,該股權轉讓行為應當認定無效。 我國法律對有限責任公司股權轉讓的禁止或限制性轉讓的股權 主要有以下幾種:1、職工股。只能在公司內部職工之間轉讓,禁止向職工以外的人轉讓。2、公司股。公司原則上不得收購本公司股份。實踐中應當禁止或者限制子公司取得母公司的股份。因為子公司取得母公司股份的后果與公司收購本公司股份相同。3、法人股。法人股原則上只能在法人之間轉讓,不能轉讓給自然人和

8、其他經濟組織。4、國有股。轉讓國有股時,轉讓人未對股權進行評估即進行轉讓,或者出資轉讓的價格明顯低于市場價格,損害國家利益,造成國有資產嚴重流失,股權轉讓合同無效。 (三)股權轉讓前的資信調查 轉讓方轉讓股權的原因不同,可能是資金需求、引進新的管理體制和新的產業(yè)方向、股東個人的投資決定等等。如果是資金原因,而受讓方又能一次性付款,然后辦理相關手續(xù),對于雙方當然沒有任何風險。而如果是要引進新管理體制或新的產業(yè)方向,那么對目標公司就應該進行全方位的考察,其主營產業(yè)、市場前景、管理體制、管理人員素質及信譽等均應在考察之列。 另外,轉讓方在交易過程中可能提供虛假的資料和信息,以及虛報公司資產,從而提高

9、股權轉讓價款、隱瞞隱性債務等,建議聘請專業(yè)機構及人員調查審計公司財務賬。這樣既可以查清公司真正的財務狀況,從而確定公平合理的轉讓價款;也可以通過調查公司的隱性債務,進而要求轉讓方做出隱性債務保證。 (四)違反法律規(guī)定的轉讓條件 有限責任公司股東向股東以外的第三人轉讓股權時,股權轉讓合同的訂立應符合公司法規(guī)定的程序要求。公司法七十二條規(guī)定,有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意;不同意的股東購買該轉讓的股權;不購買該轉讓的股權的,視為同意轉讓;經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優(yōu)先購買權。因此,轉讓方在向受讓方轉讓股權時,應經公司其他股東過半數同意,且其他

10、股東同意放棄優(yōu)先購買權。若未經上述程序,雙方簽訂的股權轉讓合同將會因違反公司法中關于股權轉讓程序的強制性規(guī)定而被認定為無效或可撤銷。因此,受讓方在簽訂股權轉讓合同前,應當要求轉讓方提供公司同意其轉讓股權的股東會決議和其他股東放棄優(yōu)先購買的書面材料。 (五)股權轉讓合同不得違反法律、法規(guī)、及章程的規(guī)定 根據合同法的規(guī)定,違反法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同是無效的。因此,股權轉讓合同中不得有違反法律、法規(guī)的規(guī)定。另外,根據公司法第七十二條四款的規(guī)定,公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的,從其規(guī)定。因此,公司章程約定的事項,只要不違反法律的強制性規(guī)定,都應當認定為有效。公司章程對有限責任公司向外轉讓股權

11、所設定的限制,股東原則上應當遵守,人民法院一般也認可其效力。除非公司章程的規(guī)定對股權轉讓的限制在事實上造成了股權轉讓的禁止,無法實現股權轉讓。因此,實踐中應該注意審查公司章程中關于股權轉讓的規(guī)定,以保障股權轉讓的順利進行。 (六)出資瑕疵股東轉讓股權的問題 出資瑕疵股東轉讓股權,即虛假出資、出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂的股權轉讓合同。出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂股權轉讓協議的效力,實際上是合同主體資格的問題。我國公司法第三十三條規(guī)定了確認股東資格的標準,即股東名冊和工商登記。實踐中,出資瑕疵股東轉讓股權引發(fā)的糾紛,主要是股東之間的股權糾紛,公司的債權人要求轉讓人、受讓人在注冊資

12、本不足的范圍內承擔補充賠償責任,甚至無限連帶責任的糾紛。 實務中,我們應重于股東個人的資信調查。轉讓股東提供公司的營業(yè)執(zhí)照復印件、股東名冊、股東出資證明書等書面材料,認真審核轉讓方的主體資格,確認轉讓方出資是否符合法律規(guī)定等。 (七)股權轉讓合同生效與股權轉讓生效 股權轉讓人與股權受讓人就股權的轉讓意思表示一致,股權轉讓合同即生效。股權受讓方在股權轉讓過程中的主要義務是支付股權轉讓價款,對于轉讓方而言,應注意防范受讓方不履行或不完全履行支付價款的風險,可以在股權轉讓合同中明確約定違約責任,也可以要求受讓方支付定金或者提供擔保等方式,來防范因此可能產生的風險。 股權轉讓合同生效后,公司還需依法辦

13、理工商變更登記,股權轉讓才具有法律效力。未辦理變更登記,不影響合同效力及轉讓主體的股權資格,但不能對抗善意第三人。 因此,為防止因股權轉讓未辦理工商變更登記而產生的爭議,受讓方應在股權合同生效后,應要求公司履行變更登記義務,并及時修改公司章程、股東名冊,避免造成不必要的損失。 (八)股權轉讓中的稅務風險 股權轉讓現象在之間已非常普遍。按照所業(yè)所得稅法及相關政策的規(guī)定,履行股權轉讓協議后,納稅人應該就股權轉讓所得申報繳納所得稅。而一些關聯或集團公司內部股東為了減輕稅負,往往采取平價甚至低價的方式轉讓股權。隨著國家相關法律政策的健全及稅務部門反避稅水平的提高,股權轉讓方選擇背離股權實際價值以逃避稅收義務的做法,將存在稅務風險。 實務中,我們需有將稅務成本考慮進股權轉讓成本的意識。按公允價格確定股權轉讓價格,提前把交易的稅務成本考慮進去。另外,為避免稅務風險,了解相關政策規(guī)定,在進行股權交易時要及時咨詢稅務機關,以詳細了解相關稅收優(yōu)惠政策、納稅義務及實現的時間,從而達到合理避稅的目的。 三、結束語 事實上股權轉讓過程中的風險遠不止上述八種,比如有限