如何規(guī)避合作開發(fā)協(xié)議的法律風險

1、如何規(guī)避合作開發(fā)協(xié)議的法律風險 怎樣正確判斷“聯(lián)建合同”的性質(zhì)及效力 房地產(chǎn)行業(yè)在我國自90年代發(fā)展至今，雖已有十幾年的歷史，但仍屬于一個新興的行業(yè)，過去的一段時間內(nèi)，“房地產(chǎn)熱”已經(jīng)吸引了不少投資者的目光，他們在經(jīng)營戰(zhàn)略上都選擇了“進軍”該行業(yè)，但由于行業(yè)本身具有技術含量高，投資規(guī)模巨大，土地資源稀缺，開發(fā)手續(xù)繁瑣等特點，市場上往往會出現(xiàn)有資金無土地，有土地無資金的局面，這就需要不斷地整合資源，以達到資源共享，實現(xiàn)利益最大化的目的，市場這只“無形的手”，使合作開發(fā)，聯(lián)合建設的項目應運而生。在實踐中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內(nèi)容的不嚴謹，導致合作雙方極易產(chǎn)生糾紛。筆者參與了數(shù)起合

2、作開發(fā)合同糾紛的處理過程，在此，結合我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定，談談自己的一些見解。 一、合作開發(fā)協(xié)議的概念 合作開發(fā)協(xié)議，俗稱“聯(lián)建合同”，我國現(xiàn)行法律并無對其作出明確詳細的定義。目前在所有法律、法規(guī)及相關司法解釋中，僅有最高人民法院于2005年6月18日公布的關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋）第14條對合同開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念作出了明確的規(guī)定，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！惫P者將以此作為本文試論的合作開發(fā)協(xié)議的概念。 二、合作開發(fā)協(xié)議的法

3、律特征 根據(jù)司法解釋對合作開發(fā)協(xié)議的定義，筆者認為，其法律特征應體現(xiàn)以下三個方面： 1、合作主體的特定性 由于房地產(chǎn)開發(fā)關系到國計民生和社會公共利益，技術含量高，針對這一行業(yè)特點，我國對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采取了市場準入許可限制制度。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例及建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定對企業(yè)設立條件進行了明確的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應的開發(fā)資質(zhì)。因此合作開發(fā)協(xié)議中合作的主體至少應有一方具備開發(fā)資質(zhì)，否則，該協(xié)議就會被認定為無效。司法解釋第十五條對其進行了明確的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同

4、無效。 2、合作標的的特殊性 合作開發(fā)協(xié)議的基礎應當是共同投資，而投資的方式可以是多種多樣的，如資金、實物、專有技術、勞務、土地使用權等，實踐中的合作雙方大多數(shù)為一方出資，一方出地。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如以土地使用權投資，其合作的標的只能是以出讓方式獲得的國有土地使用權。對于以劃撥的方式取得的國有土地使用權和農(nóng)村或城市郊區(qū)的集體土地使用權，是不能作為合作開發(fā)協(xié)議標的的，筆者在司法實踐中就遇到這樣一起案例，一開發(fā)商與政府直屬的開發(fā)企業(yè)簽訂了聯(lián)建合同，其合作標的的土地性質(zhì)是集體所有，尚未依法征用為國有土地，在合作過程中，由于政府企業(yè)的不誠信，導致雙方無法繼續(xù)履行合同，最后訴訟至法院，法院以該合作標

5、的為集體土地為由，認定聯(lián)建合同無效，這樣開發(fā)商的前期投資及可得利益的損失，便失去了合同的救濟和法律的保障。 3、“共同投資、共享利潤、共擔風險”應是合作開發(fā)協(xié)議的本質(zhì)特征。 在實踐中有大量的合同稱為“聯(lián)建協(xié)議”，“合作建房協(xié)議”，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”，但合同的內(nèi)容卻不能體現(xiàn)出“共同投資、共享利潤、共擔風險”的特點，如有的開發(fā)商提供土地使用權出資，但不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利潤；有的投資者則只提供一定數(shù)額資金，然后獲取固定數(shù)量的房屋，這樣的合同在法律上是不能定性為合作開發(fā)協(xié)議（即聯(lián)建合同）的。因為它不能體現(xiàn)合作開發(fā)協(xié)議的本質(zhì)特征。 4、“共同經(jīng)營”不是合作開發(fā)協(xié)議的法律特征，它并不影響法院對

6、該協(xié)議性質(zhì)的判斷。 最高人民法院曾在1990年發(fā)布的關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條規(guī)定：“（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔聯(lián)營的虧損責任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營合同中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權人的合法權益，因此應當確認無效；（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同聯(lián)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效”。司法

7、實踐中，法院大都以上述規(guī)定為由，將合同中的“共同經(jīng)營”作為認定合同性質(zhì)和效力的條件。但司法解釋已明確將“共同經(jīng)營”不作為合作開發(fā)協(xié)議的法律特征。筆者認為，這是合理的，也是符合當前房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的客觀實際的，前面筆者已經(jīng)談到，由于房地產(chǎn)行業(yè)本身具有的復雜特點，要求合作的雙方都具有經(jīng)營管理能力和經(jīng)驗，都具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，顯然不符合當事人合作開發(fā)的初衷，不符合當事人意思自治的原則，合作雙方是考慮到開發(fā)能力資金優(yōu)勢，資源整合等眾多優(yōu)勢互補的因素而進行合作的，顯然不需要以共同經(jīng)營來約束雙方，法律實無必要對合作雙方經(jīng)營管理的分工作出強制性的規(guī)定。 三、合作開發(fā)協(xié)議的內(nèi)容對其性質(zhì)及效力的影響 從分析合作開

8、發(fā)協(xié)議的三個法律特征可以看出，合作主體的特定性和合作標的的特殊性是界定合同效力的依據(jù)；而合同內(nèi)容所體現(xiàn)的本質(zhì)特征則是判斷合同性質(zhì)的要件，而非認定合同效力的標準。如果一個合同的內(nèi)容不能體現(xiàn)“共同投資，共享利潤，共擔風險”的特征，將不因此而被認定為無效，法院將根據(jù)其出資的情況和獲益的方式分別認定為不同性質(zhì)的合同，然后再根據(jù)合同的性質(zhì)，適用相應的法律規(guī)范來確定合同的效力，司法解釋第二十四至二十七條分別界定的常見的四種合同性質(zhì)。 四、利用合作開發(fā)協(xié)議規(guī)避法律風險的幾種情形 前面已談到，司法解釋對合同效力標準和合同性質(zhì)標準分別作出了不同的規(guī)定，司法實踐中，如何利用上述規(guī)則規(guī)避法律風險，就顯得尤為重要，下

9、面，筆者將介紹幾種情形，供讀者參考。 1、利用“合作開發(fā)”之名行“土地使用權轉(zhuǎn)讓”之實。 （1）相關規(guī)定 司法解釋第二十四條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。” （2）形成原因 由于我國的土地交易市場在房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的初期非常不規(guī)范，存在著大量的暗箱操作的情形，因此，我國在1995年頒布的城市房地產(chǎn)管理法第37條至39條對土地使用權的轉(zhuǎn)讓（土地的二級市場）規(guī)定比較嚴格的限制條件，對不符合這些條件的，土地使用權是不能轉(zhuǎn)讓的。而現(xiàn)實的條件是，有的企業(yè)由于和政府之間存在著“或明或暗”的關系，他們能夠獲得“相對廉價”的土

10、地使用權，但其根本不具備開發(fā)能力，再加上房地產(chǎn)開發(fā)缺乏經(jīng)驗，其主觀上并不希望就該地塊與他人進行合作開發(fā)，只是希望通過轉(zhuǎn)讓土地使用權獲得“地價差”，實現(xiàn)盈利的目的，但苦于我國房地產(chǎn)法的強制性規(guī)定，為了規(guī)避上述轉(zhuǎn)讓的限制性條件，他們只能以合作開發(fā)的形式與第三方簽訂合同，然后收取固定的利潤，作為土地使用權的轉(zhuǎn)讓款。 （3）合同性質(zhì) 通過分析上述合同的形成原因，筆者認為，司法解釋將其界定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，顯然是符合當事人雙方真實意思表示的，也是符合合同法的基本原理的，了解此類合同的形成過程后，我們便可以正確判斷、區(qū)分合作開發(fā)協(xié)議與土地使用權轉(zhuǎn)讓合同了。兩者之間最本質(zhì)的區(qū)別應該是是否“共擔風險”，如

11、提供土地使用權的合作方不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益，該合作合同的性質(zhì)就應當認定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。 （4）合同效力 前面已述，對此類合同效力的判定，應當以土地使用權轉(zhuǎn)讓的相關法律法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)。而我國現(xiàn)行的城市房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等法律法規(guī)對土地使用權的轉(zhuǎn)讓條件做了比較嚴格的限制性規(guī)定，具體表現(xiàn)在：1、支付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證；2、按出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他用地條件；3、土地使用權轉(zhuǎn)讓，應當依照規(guī)定辦理過戶登記。在司法解釋出臺前，實踐中均是按上述

12、規(guī)定作為認定此類合同效力的依據(jù)，但司法解釋第八條、第九條，已明確將“是否取得土地使用權證”作為認定合同效力的一個條件，同時亦規(guī)定了未辦理土地使用權變更登記手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。可見，現(xiàn)在司法實踐已不再將上述法律法規(guī)規(guī)定的限制性條件作為認同合同無效的依據(jù)。 （5）、注意事項 目前，雖然司法實踐對評價該類合同的效力標準予以了澄清，但現(xiàn)行的城市房地產(chǎn)管理法畢竟是有效的法律法規(guī)，行政機關（國土部門）仍然將以此作為土地使用權轉(zhuǎn)讓辦理過戶登記的條件，因此，在轉(zhuǎn)讓的土地使用權不具備法定條件時，當事人并不能通過簽訂正式的土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，辦理過戶登記，從而取得土地使用權證，這就促使當事人仍然必須選擇

13、合作開發(fā)模式來達到土地使用權轉(zhuǎn)讓的目的，待條件成熟或具備后，再另行簽訂土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，或者直接以合作方名義進行“借殼”開發(fā)。筆者建議，在整個簽訂、履行合同過程中，合作雙方應注意做好以下幾個方面的工作： a、審查合作方的資信狀況，土地使用權證是否存在他項權利，有無足額交納土地使用權出讓金，土地使用權的用途、轉(zhuǎn)讓年限等； b、建設項目的相關行政審批手續(xù)有無完成，是否存在違法審批情況，行政機關有無對土地用途和用地條件進行限制； c、把好合同的簽約關，對雙方的權利、義務約定明確，嚴格違約責任的約定，提高合同簽訂質(zhì)量，保證合同效力。 2、利用“合作開發(fā)”之名行“房屋買賣”之實 （1）相關規(guī)定 司法解

14、釋第二十五條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。” （2）形成原因 由于房地產(chǎn)市場過熱，開發(fā)商的投資規(guī)模相對較大，而銀行采取緊縮貨幣的政策，縮小了開發(fā)商的資金來源渠道，開發(fā)商必須另辟奚徑拓寬融資渠道，于是，他們把融資對象轉(zhuǎn)移向了“民間資本”，而目前民間投資主要出現(xiàn)在我國沿海城市一帶，并大多以“地下錢莊”形式存在，在其他地區(qū)尚未形成“氣候”，也不具有規(guī)模；而另一方面，由于“房市”不斷上漲等原因，我國各地又重現(xiàn)了集資建房的熱潮，但集資者無開發(fā)經(jīng)驗，建房手續(xù)繁瑣等因素，又使得他們對建房成本和風險難以做出正確評估。如開發(fā)商找到了這

15、樣的合作伙伴，他們便會考慮“讓利”一部分給集資者，從而達到融資的目的。此時開發(fā)商為了規(guī)避我國現(xiàn)行的商品房預售許可制度，便會與集資者簽訂合作開發(fā)協(xié)議，待開發(fā)完成后，雙方分取固定數(shù)量房屋。 （3）合同性質(zhì) 此類合同雙方的權利義務非常明確，一方為了獲取建設資金，另一方為了獲取一定數(shù)量的房產(chǎn)。但獲取房產(chǎn)一方并不參與經(jīng)營管理，亦不承擔經(jīng)營風險，只是分享建設的成果。顯然此類合同仍然不具備“共擔風險”的特征，其約定的實體權利義務所體現(xiàn)的合同性質(zhì)應屬于房屋買賣合同。 （4）合同效力 此類合同大多數(shù)是開發(fā)商在建房前的融資行為所形成的，因此，其應是一種具有房屋預售性質(zhì)的期房買賣。而根據(jù)我國城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條

16、例的規(guī)定，對尚未建成的商品房實行預售登記許可制度；最高人民法院相關司法解釋規(guī)定，開發(fā)商在未取得商品房預售許可證的情況下與他人訂立的商品房預售合同，應當認定為無效，但如起訴前取得了預售許可證明，可以認定為有效。因此，按照上述規(guī)定，此類合同的效力應以開發(fā)商取得預售許可證的時間進行界定。 （5）注意事項 按照現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，此類合同的效力在簽訂時是無效的，要使它成為有效的合同，開發(fā)商必須取得預售許可證。（該規(guī)定是否符合法理在此不論）因此，合作雙方在簽訂此類合同時，就存在很大的風險。因為合同存在有效和無效兩種情形，如合作雙方選擇此類合作模式，必須謹慎，筆者建議應做好如下幾個方面的工作： a、由于此

17、類合同效力系由開發(fā)商的行為最終決定，如欲規(guī)避合同效力風險，使合同盡量有效，投資方應盡量讓開發(fā)商提供相應的擔保。即使主合同被確認為無效，按照擔保法的規(guī)定，開發(fā)商也應承擔相應民事責任； b、此類合同對投資方（購房者）來說，仍然存在一定的履行風險，（比如：開發(fā)商是否能夠按期交付房屋，房屋的質(zhì)量、戶型、結構、面積等是否符合約定）這些都是不確定的因素，同時房價是上漲還是下跌，亦存在一定的市場風險。因此，應在合同中對雙方具體的權利義務作詳盡的約定，特別是對房屋交付標準的約定，應予以細化，以防止開發(fā)商任意違約。 3、利用“合作開發(fā)”之名行“借款”之實 （1）相關規(guī)定 司法解釋第二十六條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)

18、合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同?！?（2）形成原因 向企業(yè)借款是開發(fā)商開辟的另一融資渠道，但由于我國有關金融方面的法規(guī)明令禁止企業(yè)之間拆借資金的行為，開發(fā)商與投資者為了規(guī)避法律，選擇“合作開發(fā)”模式進行融資。一方面開發(fā)商獲取建設資金，另一方面投資企業(yè)獲取了高于銀行貸款利息數(shù)倍的利潤，雙方為此達到共盈的目的。 （3）合同性質(zhì) 通過對形成原因的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，作為提供資金一方的投資者是不承擔經(jīng)營風險的，它只是到期收回本金和應得的利潤，該合同是無法體現(xiàn)“共擔風險”的特征的。因此其應定性為借款合同。在實踐中，筆者遇到了這樣一起案例，投資者約定了本金收回的時間，但對投資回報的約定與經(jīng)營風險進行了掛鉤，如經(jīng)營產(chǎn)生利潤，投資者將按約定的利潤比例獲得回報；如無利潤，投資者亦無回報，也就是說，投資者對投資的回報是承擔經(jīng)營風險的。這樣的合作協(xié)議是否體現(xiàn)了“共擔風險”的特征，是否可以定性為合作開發(fā)合同呢？筆者認為不能，因為此類合同雖然對投資回報進行了風險約定，但其仍然是要收回本金的，不能體現(xiàn)“共擔虧損”的特點（共擔風險應包括共擔虧損的內(nèi)容），其性質(zhì)仍屬于一種“保本合同”，與聯(lián)營合同中的“保底條款”無本質(zhì)差別，其并不影響對“固定數(shù)額貨幣”的認定，只不過是絕對固定和相