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文檔簡介
目前,包括飛行員在內(nèi)的勞動者在工作期限未屆滿的情況下單方解除勞動合同是否構(gòu)成違約,司法實踐中認(rèn)識不一,主要問題涉及到勞動合同與服務(wù)期協(xié)議的區(qū)分及這兩種合同的解除與違約的認(rèn)定等問題,筆者就此問題試作探析。 服務(wù)期協(xié)議及其特征 一般認(rèn)為,勞動合同的種類,按照合同期限的不同,可以分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限的勞動合同。有固定期限的勞動合同,又稱定期勞動合同,是勞動合同雙方當(dāng)事人明確約定合同有效的起始日期和終止日期的勞動合同,期間屆滿合同即告終止。無固定期限的勞動合同,又稱不定期勞 動合同,是勞動合同雙方當(dāng)事人只約定勞動合同的起始日期,不約定其終止日期的勞動合同。以完成一定工作為期限的勞動合同,是指勞動合同中不明確約定合同的起止日期,以某項工作或工程完工之日為合同終止之時。 我國勞動合同法第二十二條第一款規(guī)定: “ 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。 ” 這種由用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)的技術(shù)培訓(xùn),該勞動者承諾就培訓(xùn)所獲得或保持的專業(yè)技能為用人單位服務(wù),并約定服務(wù)期的協(xié)議,我們將其稱為服務(wù)期協(xié)議。這種服務(wù)期協(xié)議具有以 下特征: 按照我國勞動法第六十八條的規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度,按照本單位工資總額的一定比例提取培訓(xùn)費(fèi)用,根據(jù)本單位實際,有計劃地對勞動者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。這部分培訓(xùn)費(fèi)用的使用不能作為與勞動者約定服務(wù)期的條件。能夠約定服務(wù)期的,必須是用人單位提供的專項培訓(xùn)費(fèi)用,即用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外提供的數(shù)額較大的專項培訓(xùn)費(fèi)用,這種培訓(xùn)費(fèi)用用于對特定勞動者進(jìn)行定向?qū)I(yè)培訓(xùn)。 所謂專業(yè)技術(shù),包括專業(yè)知識和專業(yè)技能。如從國外 引進(jìn)一條生產(chǎn)線、一個項目,必須有能夠操作的人,為此,把勞動者送到國外去培訓(xùn),回國后從事此工作,此培訓(xùn)就是專項技術(shù)培訓(xùn)。而用人單位對勞動者進(jìn)行的基礎(chǔ)的職業(yè)培訓(xùn),即按照工作需要對職工進(jìn)行的職業(yè)道德、管理知識、技術(shù)業(yè)務(wù)、操作技能等旨在提高勞動者在職勞動素質(zhì)和能力的教育和訓(xùn)練活動,不可以約定服務(wù)期。比如,從事技術(shù)工種的勞動者,上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)。這是勞動者接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利,不是我們前面所說的專項技術(shù)培訓(xùn)。 自具有獨(dú)立性 服務(wù)期不同于勞動合同期限,通常是指勞動者因接受用人 單位提供的專項技術(shù)培訓(xùn)而承諾為用人單位服務(wù)的期限。勞動者與用人單位就培訓(xùn)和服務(wù)所達(dá)成的協(xié)議就是服務(wù)期協(xié)議,其不能代替勞動合同,也不能被勞動合同所吸收,成為勞動合同的一項內(nèi)容,它是依附于勞動合同而又具有獨(dú)立性的協(xié)議。有服務(wù)期協(xié)議必然還有勞動合同,但有勞動合同并不必然有服務(wù)期協(xié)議。在勞動合同與服務(wù)期協(xié)議并存的情況下,用人單位與勞動者既受勞動合同的約束,又受服務(wù)期協(xié)議的約束。 通常情況下,服務(wù)期與勞動合同的期限應(yīng)當(dāng)是一致的。但也有短于或長于勞動合同期限的。對于服務(wù)期短于勞動合同期限的,勞動者按服務(wù)期約定履行到 期后可以不再從事這種約定的服務(wù),也可與用人單位協(xié)商繼續(xù)履行。在服務(wù)期長于勞動合同期限時,上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知 (一 )中規(guī)定: “ 勞動合同當(dāng)事人按照條例第 14條的規(guī)定,約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的,勞動合同期滿由用人單位終止合同的,不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的,雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同 ” 約定違約金 一般說來,服務(wù)期協(xié)議與勞動合同是分別訂立的,但也并不排除用人單 位與勞動者在簽訂勞動合同時就專項技術(shù)培訓(xùn)同時進(jìn)行約定,無論是分別簽訂還是同時簽訂,都不影響服務(wù)期協(xié)議的獨(dú)立存在并具有的約束力。比如飛行員與航空公司簽訂的勞動合同。由于飛行員屬特種職業(yè),在飛行員履職期間,航空公司必須為飛行員提供專項培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行培訓(xùn),以提高或保持飛行員的履職能力。因此,如果飛行員與航空公司沒有單獨(dú)簽訂服務(wù)期協(xié)議,應(yīng)當(dāng)從飛行員與航空公司的勞動合同中剝離出這種服務(wù)期協(xié)議來。 勞動合同法第二十五條規(guī)定: “ 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 ” 這就 是說,除勞動合同中涉及商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項以及競業(yè)限制可約定由勞動者承擔(dān)違約金外,其他勞動合同是不得作此約定的。而服務(wù)期協(xié)議可以約定由勞動者承擔(dān)違約金。 服務(wù)期協(xié)議與勞動合同解除比較 通過前面的分析我們不難看出,服務(wù)期協(xié)議就其本質(zhì)而言,實際上是勞動者在與用人單位形成勞動關(guān)系后 (或形成勞動關(guān)系時 ),勞動者因接受用人單位提供的特殊待遇而承諾為用人單位進(jìn)行特定服務(wù),雙方之間所產(chǎn)生的一種合同。這種合同雖依附于勞動合同而存在,但其形成的條件、約定的內(nèi)容等與勞動合同區(qū)別顯著。 勞動合同的解除是指勞動合同當(dāng)事人在勞動合同期限屆滿之前依法提前終止勞動合同關(guān)系的法律行為,應(yīng)適用勞動法和勞動合同法。依照這些法律的規(guī)定,勞動合同的解除可分為協(xié)商解除、用人單位單方解除、勞動者單方解除等。就勞動者單方解除勞動合同來說,法律規(guī)定有兩種情況: 一是預(yù)告解除。依照勞動合同法第三十七條的規(guī)定,勞動者只要提前 30 日以書面形式通知用人單位,或者在試用期內(nèi)提前 3 日通知用人單位,勞動者就可以解除勞動合同。在預(yù)告解除的情形下,勞動者無須說明任何法定事由,只需履行預(yù)先書面通知用人單位的義務(wù)即可解除勞動合同 。 二是無須預(yù)告的解除。依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定,只要出現(xiàn)了該條所規(guī)定的法定情形之一,勞動者不需提前預(yù)先告之用人單位,即可隨時通知用人單位解除勞動合同。這種解除對勞動者來說也不構(gòu)成違約。 勞動合同法第九十條規(guī)定: “ 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制,給用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 勞動者單方解除勞動合同構(gòu)成違約的,只有兩種情形: 勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定主張解除勞動合同,而沒有證明用人單位存在該 條規(guī)定的法定情形之一的,構(gòu)成違約 ;勞動者非依法定事由主張解除勞動合同,而沒有按照第三十七條的規(guī)定履行通知義務(wù)的,構(gòu)成違約 ;成違約。 服務(wù)期協(xié)議是在勞動關(guān)系建立的前提下獨(dú)立于勞動合同的合同。雖然服務(wù)期協(xié)議的解除并不導(dǎo)致勞動合同的解除,但勞動合同的解除卻必然導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議的解除。當(dāng)勞動合同的解除導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議解除時,服務(wù)期協(xié)議的解除不能和勞動合同的解除一樣,僅適用勞動法和勞動合同法關(guān)于勞動合同解除的規(guī)定。當(dāng)然,服務(wù)期協(xié)議的解除又不能排除勞動 法和勞動合同法的適用。 合同的解除具有協(xié)議解除和單方解除兩種基本形式。僅就單方解除而言,所謂合同的單方解除,是指在具備法定事由時合同一方當(dāng)事人通過行使解除權(quán)就可以終止合同效力的解除。基于服務(wù)期協(xié)議與勞動合同和一般民事合同的區(qū)別,一方面,服務(wù)期協(xié)議的勞動者單方解除必須具有 “ 法定事由 ” ,不得像勞動合同一樣,還可非依法定事由 “ 預(yù)告解除 ” 而不構(gòu)成違約。另一方面,服務(wù)期協(xié)議勞動者單方解除的 “ 法定事由 ” 應(yīng)當(dāng)包括勞動合同法第三十八條所規(guī)定的法定事由,以及民法通則和合同法關(guān)于當(dāng)事人可以單方解除合同所規(guī)定的法定事由。由此 ,在勞動合同和服務(wù)期協(xié)議并存的情況下,勞動者的單方解除行為可能出現(xiàn)如下情形:勞動者僅依民法通則或合同法的規(guī)定單方解除服務(wù)期協(xié)議符合法律規(guī)定的,服務(wù)期協(xié)議的解除不構(gòu)成違約,勞動合同并未解除。勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同從而解除服務(wù)期協(xié)議,用人單位具有法定解除情形之一的,不僅勞動合同的解除不構(gòu)成違約,服務(wù)期協(xié)議的解除亦不構(gòu)成違約 ;用人單位不具有法定解除情形的,兩個合同的解除均構(gòu)成違約。勞動者依照勞動合同法第三十七條的規(guī)定僅履行了通知義務(wù),單方解除勞動合同從而解除服務(wù)期協(xié)議的,勞動合同的解除不 構(gòu)成違約,服務(wù)期協(xié)議的解除構(gòu)成違約。 結(jié) 論 通過以上分析,可得出以下結(jié)論:在飛行員與航空公司之間存在著兩個合同:一是無固定期限的勞動合同,一是服務(wù)期協(xié)議。該協(xié)議約定的服務(wù)期與勞動合同中約定的工作期限是一致的。飛行員在工作期限未屆滿的情況下向航空公司辭職,既屬單方解除勞動合同,亦是單方解除服務(wù)期協(xié)議。在飛行員依照法律規(guī)定提前 30 日書面通知航空公司后辭職的情況下,勞動合同的解除并不構(gòu)成違約,不能認(rèn)定飛行員 “ 在工作期限未屆滿的情況下向航
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