淺論離婚損害賠償制度畢業(yè)論文.doc

西華大學(xué)畢業(yè)論文 畢 業(yè) 論 文題 目: 淺論離婚損害賠償制度 學(xué)院(直屬系): 人文學(xué)院 年級(jí)、專業(yè): 2006級(jí)法學(xué)1班 學(xué) 生 姓 名: 蔣 四 通 學(xué) 號(hào): 200617010177 指 導(dǎo) 教 師: 曾 新 明 完 成 時(shí) 間: 2010年5月20 日 目 錄摘要3引言4一 、離婚損害賠償制度概述4（一）離婚損害賠償制度的含義4（二）離婚損害賠償制度的沿革5（三）離婚損害賠償制度的法律特征5二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)與構(gòu)成要件 6 （一）違法行為7（二）損害事實(shí)7（三）因果關(guān)系8（四）主觀過錯(cuò)8三、我國離婚損害賠償?shù)牧⒎ňC述 8四、完善我國離婚損害賠償制度的基本建議11（一）離婚損害賠償主體方面的完善11（二）離婚損害賠償法定情形方面的完善 12（三）舉證責(zé)任和隱私權(quán)保護(hù)方面的完善13（四）訴訟時(shí)效以及適用范圍的完善 14結(jié)束語16參考文獻(xiàn)17總結(jié)與體會(huì)18致謝辭18摘 要2001年修改后的婚姻法第46條明確規(guī)定了夫妻一方只要有重婚、有配偶與他們同居、實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員等行為，而提出離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。離婚損害賠償制度以法律的形式得以確立，這不僅是婚姻法的一個(gè)進(jìn)步，還為更好的維護(hù)了婚姻當(dāng)事雙方的合法利益提供了法律依據(jù)。從而才能在司法實(shí)踐中做到公正公平合理的解決由離婚帶來損害賠償問題。【關(guān)鍵詞】離婚損害賠償制度 無過錯(cuò)方 第三者 侵權(quán)abstractthe article 46 revising the queen in 2001 is clear and definite as long as one side having stipulated husband and wife getting divorced having a bigamy , having a spouse to cohabit with them , putting family violence and such behavior as abusing throw-out household member into practice, but suggesting that , there is no fault fang you quan requests that compensation for damages. the compensation for damages system form getting divorced with law is managed to establish, this is a progress of marriage law not only , is much better having defended marriage thinking that legal thing both sides benefit has provided the law basis. ability achieves thereby in actual judicial practice resolving a reason impartially fair and square getting divorced bringing about the compensation for damages problem.key words：divorce damage compensate system；non-mistake side；the third； infringes upon the right 引 言隨著社會(huì)不斷發(fā)展，家庭暴力、第三者插足、虐待遺棄、包二奶等現(xiàn)象層出不窮，諸多原因?qū)е陆陙砦覈x婚率呈現(xiàn)出上升趨勢。為了進(jìn)一步保障離婚當(dāng)事人雙方的利益，2001年我國婚姻法首次將離婚損害賠償制度引入到法律條文中。這是我國婚姻立法史上一個(gè)突破，不僅使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也為那些因離婚而受到傷害的一方提供了法律上依據(jù)。同時(shí)通過比較詳細(xì)的規(guī)定使得那些因?yàn)樽陨硇袨椴欢说娜瞬桓译x婚，客觀上降低了離婚率。本文將主要對該制度在我國的發(fā)展、含義、法律特征、功能、構(gòu)成要件以及具體操作等方面做簡要的分析，同時(shí)也將結(jié)合該制度在我國司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題做簡單的闡述，并針對出現(xiàn)的問題提出相應(yīng)的立法建議，以求該制度更趨于完善。一、離婚損害賠償制度概述 （1）離婚損害賠償制度的含義離婚損害賠償制度，是指因婚姻關(guān)系一方有法律規(guī)定的過錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)一方有權(quán)要求對方賠償自己因離婚而遭受的損失的法律制度?；橐龇ㄖ械膿p害賠償主要涉及物質(zhì)方面的損害賠償和精神方面的損害賠償。精神損害賠償主要參照關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋適用，而物質(zhì)方面的損害賠償則主要針對財(cái)產(chǎn)方面給受害方帶來的損失所做的賠償。該制度可以從以下三方面來理解：第一，作為一種救濟(jì)手段，損害賠償制度著力保護(hù)夫妻無過錯(cuò)一方因?yàn)殡x婚造成的精神和物質(zhì)上的傷害。第二，損害賠償?shù)恼埱髾?quán)只是針對無過錯(cuò)一方，無過錯(cuò)方只能在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)向有過錯(cuò)方提出，第三人無權(quán)行使該權(quán)利。第三，無過錯(cuò)方只能在法律規(guī)定的請求范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，超出范圍將得不到法院的支持。離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)手段，在離婚過程中或者離婚后一年內(nèi)，無過錯(cuò)一方可以依法向法院提起損害賠償?shù)脑V訟請求。該制度可以使受害方的權(quán)益得到及時(shí)救濟(jì)和恢復(fù)，同時(shí)也可以對過錯(cuò)方起到懲罰和警示的作用。使得那些行為不端者不敢輕易走上離婚的道路，從而也可以從側(cè)面降低離婚率，促進(jìn)夫妻之間和睦相處。 （2）離婚損害賠償制度的沿革離婚損害賠償制度首先興起于瑞士的民法典，從那以后各國的親屬法中普遍設(shè)置了該制度。例如，法國民法典第266條規(guī)定：“如離婚被判為錯(cuò)全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。他方僅得在離婚訴訟之際請求損害賠償?！比毡久穹ǖ涞?57條第2項(xiàng)規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其他方要求一定的撫慰金?！彪x婚損害賠償制度在我國起步比較晚，2001年修改后的婚姻法才第一次將離婚損害賠償理念引進(jìn)到離婚領(lǐng)域，并增設(shè)了離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度。這兩種制度的設(shè)立進(jìn)一步保護(hù)了婚姻當(dāng)事人的合法利益，也使得離婚的當(dāng)事雙方能從法律層面上獲得幫助，從而更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。2001年12月24日最高人民法院關(guān)于使用若干問題的解釋（一）對婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償?shù)慕忉屩饕獙σ韵聠栴}作了一些說明：第一，損害賠償?shù)姆秶饕侵肝镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償。其中特別規(guī)定精神損害賠償主要參照關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋適用。第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。第三，無過錯(cuò)方在提起損害賠償應(yīng)該在提起離婚訴訟的同時(shí)提出，此外還特別規(guī)定被告在不同意離婚也未按照規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。雖然婚姻法的司法解釋對離婚損害賠償制度作了更加細(xì)化的規(guī)定，但是還存在一些缺點(diǎn)有待更加完善。例如離婚損害賠償制度過分強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，使得那些請求損害賠償一方就承擔(dān)了更多的舉證義務(wù)，如果按照婚姻法第46條的規(guī)定的四種情形去要求受害方承擔(dān)舉證責(zé)任，那么對于受害方來說簡直是一項(xiàng)難以完成的任務(wù)。針對立法中出現(xiàn)的問題，部分學(xué)者更加傾向于像西方國家一樣取消離婚損害賠償制度，而離婚受害方則可以依靠侵權(quán)法獲得法律上的保障。（3）離婚損害賠償制度的法律特征離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。1.法定性，即離婚損害賠償?shù)闹黧w和賠償事由都由法律事先規(guī)定。婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)一方才有向法院提出賠償請求的權(quán)利，而有過錯(cuò)一方則無此權(quán)利。但是無過錯(cuò)方也只能在婚姻法第46條所規(guī)定的四種范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，除此之外行使請求權(quán)將得不到法院支持。2.救濟(jì)性，離婚損害賠償制度只是婚姻權(quán)利救濟(jì)制度之一，其中還包括離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，而離婚損害賠償制度更側(cè)重于維護(hù)夫妻關(guān)系中無過錯(cuò)一方因離婚而造成來自精神方面和物質(zhì)方面的損失。通過過錯(cuò)方承擔(dān)部分民事責(zé)任，從而使得無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)得以賠償、精神得以平復(fù)，間接的救濟(jì)無過錯(cuò)方的利益。3.懲罰性，這里的離婚損害賠償并不具有懲罰離婚本身，而是以損害賠償形式來懲罰離婚的違法行為。讓過錯(cuò)方因自己的違法行為而得到相應(yīng)的懲罰，以達(dá)到法律實(shí)踐中的公平公正。二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)與構(gòu)成要件離婚損害賠償經(jīng)常出現(xiàn)在司法實(shí)踐中，而引起賠償?shù)闹饕驅(qū)W術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是違約責(zé)任說；另一種則認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任說。違約責(zé)任說的學(xué)者主要基于“婚姻契約說”，認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的自愿且依法結(jié)成以人身、財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然我國合同法第二條明確規(guī)定了“本法說稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定。”，但是持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為夫妻關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種契約關(guān)系，自男女雙方合法取得結(jié)婚證開始，夫妻雙方便產(chǎn)生了忠實(shí)義務(wù)、同居義務(wù)、相互扶助義務(wù)等，無論夫妻哪方不履行自身的義務(wù)都可能損害到另外一方的合法權(quán)益，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并應(yīng)該對由違約責(zé)任帶來的損失承擔(dān)賠償。這部分學(xué)者認(rèn)為離婚本身就是一種違約行為，法律應(yīng)該基于此對實(shí)行行為者懲罰，并讓其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以達(dá)到對受害方最大的公平。持侵權(quán)責(zé)任說的學(xué)者的理論基礎(chǔ)主要建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”，他們認(rèn)為婚姻行為不僅是一種私行為，也是一種公行為。并且受法律的調(diào)整，只有法律認(rèn)可下的婚姻行為才是有效的，才會(huì)受到法律的保護(hù)。而離婚行為不僅侵犯著婚姻當(dāng)事人一方的合法利益，即配偶權(quán)，同時(shí)也侵犯了由法律調(diào)整的婚姻制度。從另外一方面講，作為一種社會(huì)行為理應(yīng)受到來自社會(huì)道德乃至倫理方面的調(diào)整。而離婚卻打破了這種調(diào)整，侵犯了另一方的利益。該部分學(xué)者認(rèn)為離婚本身就是一種損害，應(yīng)當(dāng)給予賠償。綜上所述，筆者較為贊同將離婚損害賠償制度的性質(zhì)認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任的說法。首先，過錯(cuò)方通過離婚在解除現(xiàn)有夫妻關(guān)系的同時(shí)，也同時(shí)侵犯了夫妻一方的配偶權(quán)，在這過程中使得無過錯(cuò)方的身份利益隨之受到了損害。我國新修訂的侵權(quán)責(zé)任法第二十條、第二十二條分別規(guī)定了侵害他人人身權(quán)益并給他人造成財(cái)產(chǎn)損失、精神損失等情形，根據(jù)法律規(guī)定受害人的人身利益受到損害的時(shí)候可以要求侵害人對侵害行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并享有獲得財(cái)產(chǎn)乃至精神上賠償?shù)臋?quán)利。夫妻關(guān)系中的無過錯(cuò)方在人身利益在受到過錯(cuò)方侵害時(shí)，可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法中有關(guān)規(guī)定向法院提起侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟請求。其次，筆者認(rèn)為將離婚損害賠償制度歸結(jié)為侵權(quán)責(zé)任，這樣使得作為無過錯(cuò)方既可以請求財(cái)產(chǎn)損害賠償，又可以請求精神損害賠償。這不僅進(jìn)一步拓寬了救濟(jì)無過錯(cuò)方的渠道，同時(shí)也更能保障無過錯(cuò)方的實(shí)際利益。最后，根據(jù)破壞婚姻關(guān)系行為的實(shí)質(zhì)，認(rèn)其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準(zhǔn)確的。離婚損害賠償作為民事責(zé)任的一種，與其它一般民事侵權(quán)責(zé)任一樣具有相同的構(gòu)成要件：第一，違法行為。一般侵權(quán)責(zé)任的違法行為是指自然人或者法人違反法律而實(shí)施的作為或不作為。 而離婚損害賠償制度中的違法行為 則是指行為人違背婚姻義務(wù)的要求，實(shí)施了使配偶一方的人生、財(cái)產(chǎn)或者配偶身份利益受到損害的法律所禁止的行為。行為人只要有我國婚姻法第46條所規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員等行為的，無過錯(cuò)方都可以在離婚時(shí)或者離婚后一年內(nèi)向有過錯(cuò)方提出損害賠償。但是如果配偶一方實(shí)施了這四種違法行為以外的其他違法行為，如吸毒、嫖娼等，則在離婚時(shí)不會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，損害事實(shí)。是指過錯(cuò)方通過實(shí)施婚姻法第46條所規(guī)定的行為而導(dǎo)致夫妻雙方感情破裂，使無過錯(cuò)方在人身、財(cái)產(chǎn)、精神方面遭受到的損害。對于離婚中的人身損害，這種損害既可以是直接的損害，也可以是間接的損害。如有過錯(cuò)一方通過家庭暴力對無過錯(cuò)方實(shí)施暴力不僅會(huì)給無過錯(cuò)方造成身體上的傷害，還會(huì)給其造成心理上的傷害。另外學(xué)術(shù)界對于離婚財(cái)產(chǎn)損害有兩種觀點(diǎn)：一種是直接損失，即由違約行為導(dǎo)致另一方配偶現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的減少和恢復(fù)這種損害所需要的財(cái)產(chǎn)損失。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，離婚財(cái)產(chǎn)的損害不僅包括直接可以預(yù)測的損失外，還包括那些期待利益的損失。例如夫妻一方具有繼承權(quán)，并且正要繼承一筆遺產(chǎn)，而此時(shí)過錯(cuò)方為了獨(dú)自享有遺產(chǎn)，而主動(dòng)做出婚姻法第46條所規(guī)定的行為導(dǎo)致離婚的。對于無過錯(cuò)方來說，其本身可能分享該筆遺產(chǎn)，但是由于離婚了喪失了對于該遺產(chǎn)分享的權(quán)利。這部分學(xué)者認(rèn)為離婚財(cái)產(chǎn)損害也應(yīng)該包括這部分期待利益的損害。對此，筆者認(rèn)為離婚損害賠償制度作為無過錯(cuò)方的一種救濟(jì)手段，起著填補(bǔ)無過錯(cuò)方損失的作用，離婚財(cái)產(chǎn)損害理應(yīng)包括直接損害和間接損害。只有這樣區(qū)分損失，才能加大力度對那些敢于做出違法行為的人起到懲罰作用，才可能消除這部分人的僥幸心理，從而也可以切實(shí)維護(hù)無過錯(cuò)方的利益。而精神方面的損害，主要參照關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋適用。第三，因果關(guān)系。是指有過錯(cuò)方的重婚、虐待、遺棄、家庭暴力、姘居等違法行為，與婚姻關(guān)系破裂、夫妻離婚，而給無過錯(cuò)方造成財(cái)產(chǎn)損失和精神損失之間，有著先行后續(xù)、引起和被引起的關(guān)系。如果是其它原因造成的離婚或者婚姻關(guān)系破裂，過錯(cuò)方則不會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第四，主觀過錯(cuò)。是指行為人在實(shí)施上述行為的時(shí)候主觀上是出于故意，過失不承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)際生活中，行為人在實(shí)施家庭暴力，重婚、姘居、虐待、遺棄家庭成員的時(shí)候，一般是一種故意的心態(tài)，其本身就希望該行為的發(fā)生。三、我國離婚損害賠償?shù)牧⒎ňC述（1）離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾挝覈橐龇ǖ?6規(guī)定有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。重婚，是指有配偶與他人結(jié)婚或明知他人有配偶仍與其結(jié)婚的行為。2001年通過的婚姻法不在將重婚分為法律上的重婚和事實(shí)上的重婚，重婚僅包括既包法律意義上的重婚，而以前所謂的事實(shí)意義上的重婚是指有配偶與他人同居的行為。前者所述行為觸犯了刑法，應(yīng)當(dāng)受刑法調(diào)整，刑法第258條就規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處兩年以下有期徒刑或拘役。筆者認(rèn)為過錯(cuò)方不僅應(yīng)該受到在人身方面的懲罰，還應(yīng)該受到在財(cái)產(chǎn)方面的懲罰。只有加大對過錯(cuò)方的懲罰力度，才可能有效的減少此類行為的發(fā)生。以前存在的事實(shí)意義上的重婚，在婚姻法中作為與重婚行為并列而獨(dú)立行為存在。有配偶與他人同居，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。此處與重婚行為類似，這里是指男女雙方同居行為并不以夫妻名義共同生活。最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）第二條明確界定了有配偶者與他人同居的情形，即有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。如果是短暫、偶然的婚外性行為法院則不會(huì)支持離婚損害賠償，而在實(shí)際生活中，這種行為往往具有很大的隱蔽性，受害方難以找到相關(guān)證據(jù)獲得法院的支持。家庭暴力，婚姻法解釋（一）第一條就明確規(guī)定，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員造成了身體、精神方面的一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。在家庭日常生活中，偶然的吵架、打鬧不屬于家庭暴力。家庭暴力不僅僅是侵害了配偶權(quán)，同時(shí)還侵害了配偶的身體健康權(quán)，所以我國法律明確規(guī)定禁止家庭暴力。虐待遺棄家庭成員，是指有過錯(cuò)方通過作為或者不作為，虐待、遺棄家庭成員的方式，達(dá)到免除自身責(zé)任的行為。該行為可能給無過錯(cuò)方造成有病不能治、精神方面長期處于壓抑狀態(tài)，更有甚者導(dǎo)致無過錯(cuò)方死亡。刑法第260條明確規(guī)定了：虐待遺棄家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。對于離婚損害賠償制度，我國最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋一（以下均用解釋一）的第28條和解釋二第27條做了比較詳細(xì)的規(guī)定。其中解釋一第28條規(guī)定了對于婚姻法第46條中的“損害賠償”的界定，該解釋第29條、第30條、第31條分別對離婚損害賠償訴訟中所涉及的賠償責(zé)任主體、適用時(shí)間、訴訟時(shí)效以及無過錯(cuò)方作為訴訟中的原被告處于不同位置應(yīng)如何處理作了比較詳細(xì)的介紹。而解釋二中的第27條則規(guī)定了法院不支持離婚損害賠償?shù)那樾?。?）我國離婚損害賠償制度存在的問題離婚損害賠償制度是我國婚姻立法進(jìn)程中具有里程碑的意義，不僅為離婚中的無過錯(cuò)方提供了法律依據(jù)，還起到了威懾過錯(cuò)方繼續(xù)實(shí)行違法行為的作用。雖然2001年的婚姻法確立了離婚損害賠償制度，但是在實(shí)踐生活中我國離婚損害賠償制度暴露出了一些問題，急需立法者完善。主要表現(xiàn)在：（一）提起離婚損害賠償請求的主體婚姻法第46條規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償”，條文明確規(guī)定了能夠提起離婚損害賠償?shù)闹黧w是無過錯(cuò)方。學(xué)術(shù)界對無過錯(cuò)方的界定主要有兩種觀點(diǎn)：“絕對無過錯(cuò)原則”，即無過錯(cuò)方?jīng)]有過錯(cuò)，離婚的原因皆因有過錯(cuò)方產(chǎn)生。“過錯(cuò)相抵原則”，即“在離婚損害賠償中可以在適當(dāng)范圍內(nèi)予以過錯(cuò)抵消，抵消不足的部分仍可要求賠償”。實(shí)踐證明，夫妻雙方在實(shí)際生活中，難免雙方都會(huì)犯一些錯(cuò)誤，只是錯(cuò)誤的大小輕重不同，而導(dǎo)致離婚的原因也是多種多樣。我們不能單純的認(rèn)為離婚訴訟中的過錯(cuò)方行使了婚姻法第46條規(guī)定的那四種行為，便認(rèn)定過錯(cuò)方應(yīng)承擔(dān)完全過錯(cuò)責(zé)任，而將無過錯(cuò)方的責(zé)任忽略不計(jì)。筆者認(rèn)為這里可以用合同法中的先履行義務(wù)原則來解釋，假如夫妻雙方的關(guān)系是一種合同關(guān)系，夫妻一方負(fù)有先履行某種義務(wù)，但是由于種種卻沒有履行該項(xiàng)義務(wù)。按照合同法中先履行義務(wù)的原則可以推定夫妻關(guān)系中的另外一方也有不履行其義務(wù)的權(quán)利。部分學(xué)者認(rèn)為婚姻法中所謂的“無過錯(cuò)方”的提法不符合實(shí)際生活，部分學(xué)者建議不妨將婚姻法中的“無過錯(cuò)方”改稱受害人。這樣顯得更加具體，符合實(shí)際審判實(shí)踐活動(dòng)的要求，也能避免對無過錯(cuò)方做無謂的解釋。 （二）法定違法行為 婚姻法第46條規(guī)定的四種違法行為是無過錯(cuò)方提起訴訟請求的法定情形。實(shí)際生活中，給無過錯(cuò)方造成實(shí)際損失的行為往往不止上述四種，譬如能夠?qū)е路蚱薷星槠屏讯x婚的賭博、吸毒、姘居、通奸等行為都會(huì)給無過錯(cuò)方造成一定的損害，如果由法定的四種行為而提起損害賠償訴訟是為了保護(hù)無過錯(cuò)方的利益，那么基于保護(hù)無過錯(cuò)方的利益，其它能給無過錯(cuò)方造成損害的行為也應(yīng)該得到法律的認(rèn)可，并且也可以將其納入法律條文中，從而才能更加全面保障當(dāng)事人的合法利益。（三）舉證方面我國民事訴訟法第64條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。簡而言之，就是“誰主張，誰舉證”。離婚損害賠償請求只有在離婚訴訟同時(shí)或者單獨(dú)提出，但無論何時(shí)提起，無過錯(cuò)方都要承擔(dān)舉證責(zé)任。作為普通公民，自身搜集和保留證據(jù)的意識(shí)本身就不是很強(qiáng)。更何況要承擔(dān)法定情形四種行為的舉證責(zé)任，其難度可想而知有多大。現(xiàn)實(shí)生活中，重婚行為和有配偶者與他人同居行為都有很強(qiáng)的隱蔽性，無過錯(cuò)方很難取得有利于自己的證據(jù)，更不要說要證明過錯(cuò)方存在很大的過錯(cuò)。作為夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間，一般情況下雙方都不可能想到要搜集一定的證據(jù)留著以后離婚的時(shí)候作為呈堂證供而要求損害賠償。因而當(dāng)家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的時(shí)候，受害人也不會(huì)想到去搜集對自身有利的物證以及人證。所以在離婚訴訟中，無過錯(cuò)方將面臨由于舉證不能而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這樣的舉證規(guī)則使得無過錯(cuò)方很難依靠法律來維護(hù)自身權(quán)益。四、完善我國離婚損害賠償制度的基本建議2001年婚姻法修正案只是我國婚姻家庭法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)“兩步到位”思路的明證，正是因?yàn)樽非筮^快的立法進(jìn)程，而使得離婚損害賠償制度存在一些問題。近年來，當(dāng)事人離婚時(shí)提出損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低，同時(shí)最終得到法院支持的案件比重更加低。為避免再出現(xiàn)這種現(xiàn)象，提出以下幾個(gè)方面的建議：（1）離婚損害賠償主體方面的完善首先，這里應(yīng)該明確一點(diǎn)主體方面應(yīng)該包括權(quán)利主體和義務(wù)主體兩個(gè)方面。我國婚姻法將擁有離婚損害賠償請求權(quán)的主體界定為“無過錯(cuò)方”，對如何定義無過錯(cuò)方未有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的官方解釋。在學(xué)界對于應(yīng)該如何界定無過錯(cuò)方存在爭議，前文已經(jīng)提及將“無過錯(cuò)方”改為“受害人”更加有利于實(shí)際審判活動(dòng)，也使得主體更為明確。在訴訟活動(dòng)中應(yīng)該將“受害人”這一提法界定為權(quán)利主體，在提起離婚損害賠償訴訟的主體只能是受害方，而不只是夫妻中的一方。例如，在家庭暴力中，受害方可以是夫妻中的一方，也可以是家庭中的其他成員。通過擴(kuò)大受害方的范圍，不僅可以維護(hù)實(shí)際受害人的利益，還可以使各部門法保持一致，避免各部門法由于規(guī)定不同引起的沖突。另外在明確權(quán)利主體的同時(shí)，義務(wù)主體的多樣化一直也是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。最高人民法院（一）第29條明確規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)的配偶一方，該條明確了承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)主體是有過錯(cuò)一方。而是否將第三者納入為義務(wù)主體，一直是學(xué)術(shù)界長期討論和爭執(zhí)的焦點(diǎn)。在重婚、有配偶與他人同居、通奸等違法行為中，第三者往往在其中扮演著重要的角色，同時(shí)也存在第三者與有過錯(cuò)方一起實(shí)施侵犯無過錯(cuò)方權(quán)利的現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是第一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。而這里的第三者，是指夫妻以外，插足他人婚姻破壞別人家庭關(guān)系的“第三者”。各國特別是屬于大陸法系的國家均規(guī)定故意破壞婚姻家庭的第三人應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，而我國尚無類似的規(guī)定，這也可以對我國婚姻立法起到一定程度的借鑒作用。此種情況下，如果是無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償，那么其有權(quán)將有過錯(cuò)的第三者作為共同侵權(quán)者以共同被告身份告上法庭。這也是國際上很多國家的做法。筆者認(rèn)為，第三者是否應(yīng)該受到法律的懲罰，首先應(yīng)該明確第三者是否知道有過錯(cuò)方存在婚姻關(guān)系。如果明知對方存在婚姻關(guān)系而仍與其存在較長時(shí)間的共同生活，那么第三者主觀上就存在侵犯無過錯(cuò)方配偶權(quán)的故意。對于實(shí)行這種行為的第三者，法律就應(yīng)該將其納入到訴訟中的義務(wù)主體，使其接受法律的懲罰，并與有過錯(cuò)方一起承擔(dān)對無過錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任。而對于那些本身就不知道有過錯(cuò)方存在婚姻關(guān)系的第三者，那么這類行為人便無主觀的故意，而其自身也是一個(gè)受害者，法律就沒有追究這類行為人法律責(zé)任的必要。作為一個(gè)執(zhí)法者應(yīng)該在實(shí)際審判過程中，靈活應(yīng)用法律，采取區(qū)分對待的原則，那樣才能更好的保障無過錯(cuò)方的損害得以賠償。不然只有法律的存在，而沒有法律的落實(shí)，實(shí)為無用的法律，那樣離婚損害賠償制度也沒有存在的必要。（2）離婚損害賠償法定情形方面的完善婚姻法第46條規(guī)定了四種無過錯(cuò)方可以請求損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，主要有重婚、有配偶與他人同居，實(shí)施家庭暴力、遺棄、虐待家庭成員。實(shí)際生活中，能使得無過錯(cuò)方受到損害的原因很多，例如，婚姻法第32條規(guī)定能導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的賭博、吸毒、因感情不和分居滿兩年等情形，都會(huì)在一定程度上給無過錯(cuò)方心里、財(cái)產(chǎn)方面造成一定的損失。而新婚姻法第46條并沒有將其納入進(jìn)法條，而只是單純的列舉了四種具體的情形，范圍過于狹窄，且不存在兜底條款，完全不利于保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。有學(xué)者認(rèn)為，通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規(guī)范，而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。筆者認(rèn)為只要能給無過錯(cuò)方帶來實(shí)際損害的行為都應(yīng)該納入到法條之中，那樣更能全方位的保護(hù)無過錯(cuò)方的合法利益。如通奸行為，雖然通奸是秘密進(jìn)行的，但是不能因?yàn)槠鋵儆诓坏赖滦袨槎皇艿椒傻恼{(diào)整。只要危害到其他人的合法利益時(shí)，法律仍然可以介入進(jìn)來進(jìn)行更有利于保障受侵害人利益的調(diào)整。更何況長時(shí)間的通奸，也是導(dǎo)致夫妻雙方感情破裂的一個(gè)重要原因，無過錯(cuò)方在心里方面也會(huì)受到一定的損害，理應(yīng)獲得一定的經(jīng)濟(jì)賠償。而不是置于法律之外，任由其侵害無過錯(cuò)方的利益。在實(shí)際生活中，婚姻法第46條規(guī)定的四種行為，很難完全保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。建議立法者能夠從實(shí)際出發(fā)，將那些能夠給無過錯(cuò)方帶來一定損害的行為都列入到法條之中，那樣才能真正體現(xiàn)離婚損害賠償制度“填補(bǔ)損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效。（3）舉證責(zé)任和隱私權(quán)保護(hù)方面的完善首先，對于無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，依據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方在提起離婚損害賠償請求時(shí)，便要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，實(shí)踐發(fā)現(xiàn)婚姻法第46條規(guī)定四種行為往往比較隱蔽，無過錯(cuò)方往往很難收集到對自己有利的證據(jù)材料。而作為一般的普通公民搜集證據(jù)、保留證據(jù)的意識(shí)都很弱，當(dāng)自身權(quán)益受到侵害時(shí)，不能搜集到或者搜集到很少證據(jù)，所以在訴訟過程中，經(jīng)常會(huì)因?yàn)樽C據(jù)不足或者證據(jù)搜集手段存在違法而以敗訴告終，很難獲得法院的支持而勝訴。因而這就要求執(zhí)法者在實(shí)際審判過程中，根據(jù)具體情況，采用不同的證據(jù)舉證原則。例如，只要無過錯(cuò)方能夠證明過錯(cuò)方存在一定過錯(cuò)，或者按照實(shí)際生活規(guī)律能通過邏輯推導(dǎo)出過錯(cuò)方有存在過錯(cuò)可能，但由于證據(jù)不充分而得不到法院支持時(shí)，執(zhí)法者就應(yīng)該變通下舉證規(guī)則，采用舉證責(zé)任倒置。以減小無過錯(cuò)方在舉證過程中的難度，提高離婚損害賠償?shù)氖馨嘎屎蛣僭V率。其次，過錯(cuò)方和第三人的隱私權(quán)如何保障也是舉證過程中難免會(huì)觸及的一個(gè)問題。無過錯(cuò)方要搜集到更多對自己有利的證據(jù)，往往會(huì)通過一些不法手段，例如聘請私人偵探采用偷拍、偷錄的形式獲得一些視聽證據(jù)。而這樣得來的證據(jù)如果是在別人的私人場所獲得，顯然是不符合法律的規(guī)定的。不僅得不到法院的支持，還侵犯了過錯(cuò)方和第三人的隱私權(quán)。如何在采取證據(jù)的過程中，不侵犯過錯(cuò)方和第三人的合法權(quán)益，有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等部門負(fù)有向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明的責(zé)任。筆者認(rèn)為，法律可以給予國家司法機(jī)關(guān)一定的義務(wù)，或者給予受害方一定的權(quán)利。例如，無過錯(cuò)方可以在其認(rèn)為過錯(cuò)方有婚姻法規(guī)定的四種違法行為時(shí)，向派出所或者公安機(jī)關(guān)申請搜集證據(jù)的權(quán)利并且提供一定的擔(dān)保。那樣既可以更加有利于無過錯(cuò)方搜集證據(jù)并且保證了證據(jù)的合法性，也有利于保證過錯(cuò)方和第三人的合法權(quán)益不受侵犯。通過下放調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，更加有利于提高公民搜集證據(jù)的能力，也可以減輕公安機(jī)關(guān)的工作量，切實(shí)解決舉證難的問題，更重要的是可以避免無過錯(cuò)方在搜集證據(jù)時(shí)做出侵害第三人和過錯(cuò)方隱私權(quán)的情況再出現(xiàn)。（4）訴訟時(shí)效以及適用范圍的完善最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干解釋（一）第三十條規(guī)定了無過錯(cuò)方能夠提起離婚損害賠償訴訟請求的時(shí)間是離婚訴訟同時(shí)提出或者離婚后一年內(nèi)提出。雖然法律明確規(guī)定了人民法院應(yīng)當(dāng)在受理離婚案件時(shí)，書面告知當(dāng)事人婚姻法第46條規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，但是在一些欠發(fā)達(dá)的地區(qū)難免有些執(zhí)法者難以達(dá)到較高的水平或者貪圖便宜、提高結(jié)案率，而沒有書面告知當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而導(dǎo)致離婚當(dāng)事人不知道可以提起離婚損害賠償請求。對于這部分當(dāng)事人來說，一年期限未免有些短。筆者認(rèn)為可以將“一年內(nèi)”改成“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道一年內(nèi)”，這樣更能保護(hù)那些由于執(zhí)法者失誤而無從知曉自身權(quán)利的人能夠在知道該權(quán)利后，重新行使自身的權(quán)利保護(hù)自身利益。對于離婚損害賠償應(yīng)該適用的范圍，我國婚姻法沒有明確規(guī)定。通常認(rèn)為，既然法律明確規(guī)定離婚損害賠償時(shí)因?yàn)榉ǘㄟ^錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚而應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，那么這種法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受解除方式影響，既可以適用訴訟離婚，又可適用協(xié)議離婚。筆者認(rèn)為，模凌兩可的立法，不利于司法實(shí)踐，在某些地方某些法官會(huì)認(rèn)為離婚損害賠償適用判決離婚，某些地方某些法官認(rèn)為離婚損害賠償應(yīng)該適用協(xié)議離婚，出現(xiàn)同案不同判的情形。因此筆者建議立法者應(yīng)該通過司法解釋將離婚損害賠償適用的范圍明確化，使執(zhí)法者能夠按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)審理案件。結(jié)束語離婚損害賠償制度作為我國婚姻立法進(jìn)程中一項(xiàng)重要成果，起著“填補(bǔ)損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的作用，同時(shí)也將會(huì)與其他制度一起承擔(dān)做維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重任。筆者深信，作為一種權(quán)利救濟(jì)制度，它雖然“沒有能力規(guī)定人們必須如何行為，而只能通過激勵(lì)因素的改變而影響或引導(dǎo)一個(gè)社會(huì)中人們的普遍行為方式”，但是它也是受害人維護(hù)自己的一樣武器，制裁和威懾著那些違法行為人。雖然婚姻法在