證券其它相關(guān)論文-托管經(jīng)營的法理研究.doc

證券其它相關(guān)論文-托管經(jīng)營的法理研究證券營業(yè)部的托管是我國證券市場的一類特殊行為。在我國，托管經(jīng)營產(chǎn)生的基礎(chǔ)是證券營業(yè)部存在某種經(jīng)營權(quán)存續(xù)障礙。由于目前我國企業(yè)托管沒有現(xiàn)成的法律可循，而我國企業(yè)托管與西方各種托管方式的差別，使我們無法從西方有關(guān)法律推斷我國托管的法理。因此，著眼于現(xiàn)有法律，深入探討和分析我國證券營業(yè)部托管的法理，非常有必要。信托與托管托管是指受托人接受委托人的委托，按照預(yù)先規(guī)定的合同，對托管對象進(jìn)行經(jīng)營管理的行為。從法律上看，托管是信托范疇的延伸和發(fā)展，前者由信而托，后者由托而管。托管的前提仍然是信托，但在具體內(nèi)涵上，又有區(qū)別。信托的內(nèi)涵是資產(chǎn)的委托管理，而托管的內(nèi)涵是企業(yè)的委托經(jīng)營。兩者雖然遵循著相同的機(jī)理，但因經(jīng)營領(lǐng)域和方式不同，正在逐步趨向?qū)I(yè)化，形成各自不同的專業(yè)特色。目前我國的托管形式主要有兩種，即債權(quán)托管和企業(yè)托管。典型的債權(quán)托管如我國為了處理國有商業(yè)銀行的不良債權(quán)所成立的資產(chǎn)管理公司對商業(yè)銀行不良債權(quán)的托管；企業(yè)托管是指主要以企業(yè)產(chǎn)權(quán)及其經(jīng)營權(quán)為對象的托管，以有效實現(xiàn)資產(chǎn)的增值保值，對陷入經(jīng)營困境或發(fā)生產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動的企業(yè)委托專門的托管機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理。企業(yè)托管與債權(quán)托管的目的有所不同。債權(quán)托管的目的是加強(qiáng)債權(quán)催收，以改善債權(quán)人的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，提高債權(quán)人的經(jīng)營能力。而企業(yè)托管的目標(biāo)是改善企業(yè)的經(jīng)營管理，提高企業(yè)的盈利能力。證券營業(yè)部（或證券公司）的托管主要屬于企業(yè)托管的形式。（一）信托與托管的關(guān)系從托管的本質(zhì)來看，托管理念實際上可以看作是來源于信托理念，托管是信托的發(fā)展和延伸。因為信托與托管之間存在一些相同的基本原則和特征。如托管的本質(zhì)與信托基本相同：都是資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的暫時轉(zhuǎn)移。其次，托管關(guān)系與信托關(guān)系基本相同。在信托關(guān)系中，有三方當(dāng)事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行為中，必須有三方當(dāng)事人，即委托方、受托方和受益方。他們還有一個共同點，即委托人和受益方，可以完全是同一主體。最后托管的特征和遵循的原則與信托基本相同。托管與信托一樣具有三大特征，即信托契約、所有權(quán)與利益分離、信托財產(chǎn)的獨立性。與之相對，托管必須堅持三大原則：預(yù)定契約原則、委托自主性原則，和分開管理原則。托管必須堅持的這三大原則也是信托必須堅持的三大原則。雖然托管與信托存在一些相同的基本原則和特征，但是信托與托管之間也存在一些較大的區(qū)別。這種區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、受托對象不同。信托的對象比托管的對象相對來說要寬泛的多，而托管的對象主要指與企業(yè)有關(guān)的財產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)或債權(quán)的托管。從國外托管的實踐來看，托管主要有三大類運用領(lǐng)域：一是對主權(quán)權(quán)屬不明的土地的托管，二是對企業(yè)財產(chǎn)的托管，對陷入經(jīng)營困境或產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動的企業(yè)委托專門的托管機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理；三是對特殊歷史時期的銀行不良債權(quán)進(jìn)行托管；2、受托的主體不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托銀行等具有信托業(yè)務(wù)資格的信托機(jī)構(gòu)；而托管的受托人一般是專業(yè)托管公司或具有托管能力的大型企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)；3、受托方式不同。托管公司與信托公司的重要區(qū)別在于托管公司不一定具有金融機(jī)構(gòu)的職能。這些區(qū)別只是表現(xiàn)在主體、對象、方式上的差別，而就基本的運作機(jī)制而言，托管與信托是基本相同的。因此，我們?nèi)匀徽J(rèn)為，托管只是一種特殊的信托，是信托的發(fā)展。這樣，我們可以從信托的法理來推斷托管的法理。（二）信托法理信托從具體內(nèi)容和當(dāng)事人的直接關(guān)系上看，是一種特殊的財產(chǎn)管理制度。從本質(zhì)和發(fā)展上考慮，信托是源于英國衡平法的一種為他人利益管理財產(chǎn)的法律制度。簡言之，信托就是信任委托，反映委托人、受托人和受益人三方之間存在的以財產(chǎn)權(quán)為中心的法律關(guān)系。我國在2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過了中華人民共和國信托法。這里以信托法為基準(zhǔn)，對信托的基本法理進(jìn)行簡要的分析，再以此為基礎(chǔ)推演托管的法理。信托財產(chǎn)的獨立性是構(gòu)筑信托當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的基石。獨立可辨識的信托財產(chǎn)，是受益人權(quán)益的載體。一旦信托財產(chǎn)與其他財產(chǎn)相混合，信托利益便失去依托，也難以再享受信托法的保護(hù)。我國信托法采納了這一思路。信托財產(chǎn)的獨立性首要在于受托人的自有財產(chǎn)。從廣義的角度看，信托法的運作與其他法律密切相關(guān)，如合同法、破產(chǎn)法等。而在實際的運用中，信托合同是實現(xiàn)信托法律功能的基本載體，同時又是執(zhí)行信托法的基本依據(jù)。因此，信托應(yīng)是一個以合同契約為基礎(chǔ)的法律體系。以合同為基礎(chǔ)的信托法體系規(guī)定了三方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)利關(guān)系。信托合同是設(shè)立信托的基本法律文件。它由委托人與受托人簽訂，以設(shè)立信托關(guān)系為內(nèi)容。信托合同既受信托法的調(diào)整，又要遵循合同法。根據(jù)信托法，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立之后，委托人、受托人、受益人依信托合同而享有相應(yīng)的權(quán)益與責(zé)任。單就委托人與受托人之合同而言，委托人有權(quán)了解其信托財產(chǎn)的管理運用、處分及收支情況，并有權(quán)要求受托人作出說明。受托人接受信托任務(wù)后，即對委托人負(fù)有為受益人的利益而管理信托的義務(wù)。信托的目的是為了加惠于受益人，受托人的首要義務(wù)即為依托信托條款的約定向受益人支付信托利益。信托創(chuàng)設(shè)之后，推定受益人接受信托利益，其依據(jù)信托條款而享有信托利益，在信托存續(xù)期間，受益人對信托財產(chǎn)不享有物權(quán)，僅享有要求受托人支付信托利益的債權(quán)，因其不享有信托財產(chǎn)的管理支配權(quán)，因此其負(fù)有不得干預(yù)信托財產(chǎn)管理的義務(wù)。受益人在接受信托利益之后，即享有為保障其利益得以實現(xiàn)的必要的權(quán)利，但只要受托方正確地管理信托，受益人并不享有對受托人管理信托更為積極的權(quán)利，其權(quán)利的性質(zhì)為消極性質(zhì)的防范受托人違反信托及保障性質(zhì)的權(quán)利。（三）從信托法理推斷托管法理雖然信托與托管存在一定的區(qū)別，但是從托管的基本內(nèi)涵來看，托管應(yīng)當(dāng)是類似于英美法系信托制度中的經(jīng)營管理財產(chǎn)的信托。托管的實質(zhì)在于委托人基于對受托人的信任，將企業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人以自已的名義，依照委托人的指定，為受益人的利益或者特定目的，管理或處分企業(yè)財產(chǎn)。在托管行為中，同樣也涉及到委托方、受托方和受益方三方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)利，三方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守托管契約。因此，我們可以通過現(xiàn)有的信托法理來推斷托管當(dāng)事人的權(quán)責(zé)利。從法理上看，托管可以看成是一種特殊的信托關(guān)系。首先從托管中的委托人來看，參照信托法，托管行為中的委托人應(yīng)當(dāng)必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他組織，而托管的行為主要發(fā)生在企業(yè)之間，因此托管委托人往往是企業(yè)法人。委托人有權(quán)要求受托人對托管財產(chǎn)的管理、處分及收支情況做出說明。在受托人違反托管目的處分托管財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理托管事務(wù)不當(dāng)致使托管財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)托管財產(chǎn)的原狀或者予以賠償。委托人與受益人不是同一人的，委托人在托管生效后不得變更受益人或者解除托管合同，也不得處分受益人的受益權(quán)。其次從受托人來看，托管一旦有效設(shè)立，委托人轉(zhuǎn)移給受托人的財產(chǎn)就成為托管財產(chǎn)。對于受托人來說就享有托管財產(chǎn)的所有權(quán)，他可以象真正的所有權(quán)人一樣，管理和處分托管財產(chǎn)。托管財產(chǎn)的再托管及其受托人也都以受托人為托管財產(chǎn)的權(quán)利主體和法律行為的當(dāng)事人，而從事各種交易行為。但是受托人不能為自已的利益而使用托管財產(chǎn)，其處分權(quán)也不包括從物質(zhì)上毀壞信托財產(chǎn)的自由，更不能將管理處分托管財產(chǎn)所生的利益歸于自己享受。相反應(yīng)當(dāng)遵守托管合同規(guī)定，為受益人的最大利益處理托管事務(wù)，受托人不得利用托管財產(chǎn)為自己謀取利益，不得以自有財產(chǎn)與托管財產(chǎn)作任何交易。受托人必須將自有財產(chǎn)、托管財產(chǎn)和其他托管財產(chǎn)分別管理。受托人應(yīng)當(dāng)設(shè)置帳簿，記明托管事務(wù)的處理情況，保存一切交易的完整記錄。同時，每年應(yīng)定期將托管財產(chǎn)及其收支情況，報告委托人或受益人。經(jīng)營托管業(yè)務(wù)的受托人有權(quán)取得報酬。在托管合同中，托管人與受益人往往是同一個主體，因此托管人與受益人的權(quán)、責(zé)、利是統(tǒng)一的。以上分析說明，托管的法理在本質(zhì)上與信托的法理一致。另一方面說，托管也完全適用于信托法，可以是信托規(guī)范和調(diào)整對象。從這個意義看，專門制訂托管法律沒有必要。但是，托管畢竟是一類獨立的行為，而從立法的必要前提對某一類行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整看，制訂專門的托管法律也完全有必要。因此，為了適應(yīng)我國未來托管經(jīng)營發(fā)展的需要，對托管行為的規(guī)范，要么專門立法、要么是在信托法中專門規(guī)定。托管與代理不論從形式還是內(nèi)涵上看托管似乎是一種代理行為，托管與代理在內(nèi)涵上確實也有很多的相同之處：一是都有委托人，無論是托管行為，還是代理行為，其第一要素人都是委托人，委托人將自己的財產(chǎn)、權(quán)利等按照一定的意志授予他人代理；二是都有授人之托之義，都是受托行為；三是都有預(yù)定的契約；四是兩者都屬于信任關(guān)系，受托人與代理人都處于被信任者的地位，各自對本人或受益人負(fù)信任責(zé)任。根據(jù)民法通則第63條規(guī)定，代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！贝黻P(guān)系中有四個重要的法律特征：第一，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為；第二，代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理行為；第三，代理主要是實施法律行為；第四，被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理人取得代理權(quán)后，為了維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，法律限制代理人濫用代理權(quán)：第一，代理人不得以被代理人的名義與自己或者與自己同時代理的其他人簽訂合同，即所謂自己代理與雙方代理之禁止。第二，代理人不得借被代理人的名義進(jìn)行超越代理權(quán)范圍的民事活動。第三，代理人不得與第三人惡意串通損害被代理人的利益。一旦發(fā)生這種情況，由代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任。但是從本質(zhì)上看，托管與代理存在很大的差別，托管盡管內(nèi)含著代理的功能，但本質(zhì)上還不是一種代理關(guān)系。托管與代理分屬不同的法律體系，從上文中的分析可以得出結(jié)論，前者在法理上應(yīng)屬于信托關(guān)系，屬于財產(chǎn)法體系，后者是代理關(guān)系，屬于民法體系。而且在運作的法律機(jī)制方面也極為不同。它們的重要不同之處在于：第一，信托關(guān)系中受托人是以財產(chǎn)所有人的身份占有、使用和處分信托財產(chǎn)，并獨立地以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系，因信托財產(chǎn)的管理處分而發(fā)生的契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，原則上也由自己負(fù)無限責(zé)任；而代理關(guān)系中代理人不能獨立地以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。第二，受托人可以對自己的行為獨立承擔(dān)民事責(zé)任，而代理人在代理行為之內(nèi)的一切行為只能由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。第三，信托財產(chǎn)具有獨立性，受托人在信托期限內(nèi)取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)；而委托代理財產(chǎn)不具獨立性，代理人并不因代理而能在代理期限內(nèi)取得被代理人的財產(chǎn)所有權(quán)，代理人所涉及的財產(chǎn)上的所有權(quán)與利益不發(fā)生分離；第四，信托關(guān)系中受托人的行為只約束信托財產(chǎn)，但不直接約束委托人，即委托人只以信托財產(chǎn)并以該財產(chǎn)為限對第三方承擔(dān)責(zé)任；而代理關(guān)系中受托人在授權(quán)范圍內(nèi)的行為將約束委托人，即委托人將以包括但不限于委托財產(chǎn)對第三方承擔(dān)責(zé)任。托管與破產(chǎn)法在國外的破產(chǎn)法中，大都對破產(chǎn)中的托管人的權(quán)利、義務(wù)作了明確的規(guī)定。但是國外破產(chǎn)法中的托管相對于我國企業(yè)托管來說其內(nèi)涵還存在較大的差別。國外破產(chǎn)法中的托管是為了保障債權(quán)人的利益，代表債權(quán)人的利益而收集、整理、變賣和分配財產(chǎn)的行為。托管人只是破產(chǎn)過程中的中介，很大程度上是一種委托代理關(guān)系，而且這種關(guān)系是一種短期的行為，一旦債務(wù)清算完畢，這種委托代理關(guān)系就宣告完畢。從破產(chǎn)過程中的權(quán)利與義務(wù)來看，國外破產(chǎn)法中的托管人只相當(dāng)于我國破產(chǎn)法中的清算組或接管人。而我國除了證券營業(yè)部（證券公司）托管特例外，歷次出現(xiàn)的企業(yè)的托管雖然也主要出現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營不善時，托管的目的之一也有保障債權(quán)人利益的成份，但托管的目的在很大程度上是為了降低破產(chǎn)的社會風(fēng)險，實現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)的增值與優(yōu)化，是一種時間較長的委托經(jīng)營管理行為。我國企業(yè)出現(xiàn)的托管并不是如西方破產(chǎn)法中的托管是為了順利實施企業(yè)的破產(chǎn)，而主要目的是為了使企業(yè)起死回生，使企業(yè)可以獲得可持續(xù)的存在。這一方面保障了債權(quán)人的利益，同時也降低了企業(yè)破產(chǎn)的風(fēng)險。下面以美國和德國為例對國外破產(chǎn)法中有關(guān)托管的規(guī)定作一介紹，根據(jù)美國破產(chǎn)法的規(guī)定，如果債務(wù)人的清算申請既未被駁回也未被撤回，債務(wù)人即正式進(jìn)入破產(chǎn)狀態(tài)，由法院開始著手清算債務(wù)人的財產(chǎn)。清算過程中的第一步，是由破產(chǎn)托管人代替?zhèn)鶆?wù)人控制債務(wù)人的全部財產(chǎn)，并在清算的全過程中代表全體債權(quán)人。可以說破產(chǎn)托管人就是債權(quán)人的總代表。根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)托管人是破產(chǎn)案件審理中非常重要的參與者，擁有巨大的權(quán)利，并擔(dān)負(fù)著重要的使命。美國目前有三種破產(chǎn)托管人：即美國政府破產(chǎn)托管人、臨時破產(chǎn)托管人和正式破產(chǎn)托管人。托管人的具體職責(zé)包括：收集、整理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)；必要時繼續(xù)維持債務(wù)人的業(yè)務(wù)；在債權(quán)人會議上質(zhì)詢債務(wù)人，以了解有關(guān)情況；調(diào)查債務(wù)人的財務(wù)狀況；審查債權(quán)人申報的債權(quán)；協(xié)助破產(chǎn)案件的當(dāng)事方參與破產(chǎn)案件并向他們提供必要情況；如果債務(wù)