網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究.doc

著作權(quán)是指法律賦予文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者及其相關(guān)主題依法對作品所享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利的總稱，是作者在完成作品以后即可享有的權(quán)利，。在這樣的時代背景下，高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)給著作權(quán)法的發(fā)展帶來了千載難逢的機遇，也對傳統(tǒng)的著作權(quán)制度提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。(一)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問題研究的意義設(shè)立著作權(quán)制度的目的是保護著作權(quán)人的合法權(quán)利，鼓勵作品創(chuàng)作，促進文化傳播。即促進信息的廣泛傳播和資源的高度共享，推進互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)健康和諧的發(fā)展，繁榮我國的網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)。(三)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究的原則和方法:(l)以國內(nèi)立法為基礎(chǔ)。 (2)跨學(xué)科、跨部門綜合運用多個領(lǐng)域的知識和原理，采用多元化的研究手段。 (3)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究要與時俱進。 (4)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究要考慮全球一體化原則。 (5)現(xiàn)實可操作性原則受著作權(quán)法所保護的作品，應(yīng)該具備如下必要條件:(1)作品是作者思想的表達;(2)作品具有獨創(chuàng)性;(3)作品具有可復(fù)制性。 (一)作品的數(shù)字化 (二)作品數(shù)字化行為的法律屬性二、網(wǎng)絡(luò)作品的定義、類型以及著作權(quán)的獲得方式(一)網(wǎng)絡(luò)作品的定義及類型1、網(wǎng)絡(luò)作品的定義第一，作品要滿足我國著作權(quán)法所要求的構(gòu)成要件，即思想性、獨創(chuàng)性、可復(fù)制性、合法性。第二，作品要以數(shù)字化形式存在。第三，作品己經(jīng)與互聯(lián)網(wǎng)連接，就是指作品具備了在互聯(lián)網(wǎng)中傳輸?shù)臈l件，第四，作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸。這2、網(wǎng)絡(luò)作品的類型存儲于計算機硬盤、網(wǎng)絡(luò)空間、電子光盤或其它存儲介質(zhì)上(二)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的獲得1、自動獲得著作權(quán)2、登記獲得著作權(quán)3、加注版權(quán)標一記獲得著作權(quán)4、網(wǎng)絡(luò)作品獲得著作權(quán)的方式對于網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的獲得，大多數(shù)國家均采用自動獲得著作權(quán)的方式，即不論何種形式的作品，無論其發(fā)表于否，自其誕生之日就自動獲得著作權(quán)。但是，隨著科技的進步，網(wǎng)絡(luò)的不斷普及，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的著作權(quán)獲得方式正在受到挑戰(zhàn)。一方面由于網(wǎng)絡(luò)具有快速性和便捷性的特點，使得網(wǎng)絡(luò)作品能夠迅速傳遍世界的每個角落，公眾可以非常方便的獲得想要的作品。另一方面，由于在網(wǎng)絡(luò)上傳播和發(fā)表作品極其方便和容易，使得作品的著作權(quán)人很難控制作品在網(wǎng)絡(luò)空間中的傳播，造成擅自下載、傳播、復(fù)制其作品的行為比比皆是。因此，如果不對這種隨意的發(fā)表和傳播作品的行為有所限制和規(guī)范，不僅會對作品的著作權(quán)人造成侵害，而且也不利于作品的使用者和傳播者，進而對整個社會的文化傳播造成不利的影響。我們在考慮對作品進行著作權(quán)保護的同時，也要盡可能地減少由于作品受著作權(quán)保護的限制而對網(wǎng)絡(luò)世界的自由造成過多的侵害。網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的獲得方式應(yīng)該既有利于保護著作權(quán)人的權(quán)利，又能夠使保證作品的自由傳播和網(wǎng)絡(luò)資源的共享。因此，在網(wǎng)絡(luò)時代，對于作品著作權(quán)的獲得方式，筆者認為應(yīng)當(dāng)在自動獲得的基礎(chǔ)上，綜合采用登記、加注版權(quán)標一記等方式。三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容“著作權(quán)的內(nèi)容，是指著作權(quán)人根據(jù)法律的規(guī)定對其作品有權(quán)進行控制、利用、支配的具體行為方式，它包括占有、使用、處分和收益的積極權(quán)能，還有排除妨礙的消極權(quán)能，反映了法律對作者與其所創(chuàng)作作品之間的具有人格利益和經(jīng)濟利益的聯(lián)系方式。”在大陸法系的國家里，著作權(quán)包括作者的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。在規(guī)定權(quán)利的順序上，中國著作權(quán)法也是先規(guī)定作者的精神權(quán)利，然后規(guī)定經(jīng)濟權(quán)利，(一)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中的精神權(quán)利精神權(quán)利，指作者基于作品依法所享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，是與著作財產(chǎn)權(quán)利相對應(yīng)的非財產(chǎn)性權(quán)利。1、發(fā)表權(quán)發(fā)表權(quán)，是著作權(quán)人完成創(chuàng)作后，決定是否將自己的創(chuàng)作公諸于眾，以及什么時候，在什么地方采用什么方式將作品公諸于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)屬于一次性權(quán)利。已在報刊上刊登或者傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。”2、署名權(quán)署名權(quán)是指，作者有權(quán)在自己創(chuàng)作的作品上署名，向世人宣告自己與特定作品之間的關(guān)系。3、保護作品完整權(quán)和修改權(quán)保護作品完整權(quán)，即作者保護其作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。;要從根本上解決網(wǎng)絡(luò)空間中存在的任意歪曲、首先要加提高人們的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，其次，在立法中，應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的特點增加有關(guān)技術(shù)保護措施的規(guī)定和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任的條款。4、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對精神權(quán)利的保護在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，每個人都可以輕而易舉、天衣無縫地修改他人的署名和作品內(nèi)容。如果任由這種行為泛濫，將會嚴重的打擊作者的創(chuàng)作熱情和傳播作品的積極性，造成網(wǎng)絡(luò)用戶無法從網(wǎng)絡(luò)中獲得真實可靠的信息，進而妨礙網(wǎng)絡(luò)文化的繁榮和發(fā)展:一是加強保護論三是折衷論，持這種觀點的學(xué)者認為作者的精神權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)該得到保護，但可以通過當(dāng)事人的自治得到解決，我個人傾向于折衷論。:1、精神權(quán)利作為著作權(quán)的核心內(nèi)容對于著作權(quán)人具有獨特的價值，是著作權(quán)人獲得經(jīng)濟權(quán)利的前提，也是保護公共利益的必然要求。2、根據(jù)作品內(nèi)容、類型，以及使用者利用作品的方式，判斷該使用行為是否對作者的名譽、聲望造成了實際的損害，然后決定是否對作品的精神權(quán)利給予保護。(二)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利著作權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利，又稱財產(chǎn)權(quán)利，是指作者或其他著作權(quán)人所享有的利用作品并獲得經(jīng)濟利益的權(quán)利1、復(fù)制權(quán)復(fù)制權(quán)是作者享有的許可或者禁止他人復(fù)制自己作品的權(quán)利，(1)多次復(fù)制 (2)復(fù)制的形式不同傳統(tǒng)的復(fù)制形式，主要是指印刷、錄音、錄像等以物質(zhì)的形式將作品固定 (3)大量臨時復(fù)制的存在2、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) “信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。”信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是一種經(jīng)濟權(quán)利，具有排他性。當(dāng)前很多網(wǎng)站所作“本網(wǎng)站提供的作品僅供個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，請在下載后24小時刪除該作品”的聲明并不能免除網(wǎng)站經(jīng)營者侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任。 3、技術(shù)措施受保護權(quán)4、權(quán)利管理信息受保護權(quán)所謂權(quán)利管理信息，是指作品的著作權(quán)人為防止自己的作品被非法使用，在數(shù)字作品中加入顯示著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人和的版權(quán)情況的電子信息。(一)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的合理使用制度第一，對于使用的目的和性質(zhì)是否屬于合理使用，不能僅以“非營利性”為唯一判斷標準。第二，被使用作品的性質(zhì)。第三，使用作品的程度。第四，對未來潛在市場的影響。第五，合理使用不得侵犯著作權(quán)人的精神權(quán)利。對非營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)的豁免 (二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的法定許可制度是指使用人依據(jù)著作權(quán)法的直接規(guī)定，以一定的方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向著作權(quán)人支付費用，并不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利的制度。作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表。(2)未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品。(3)未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律的明確規(guī)定，擅自下載著作權(quán)人的作品，并將作品提供給公眾使用。(4)通過技術(shù)手段，歪曲、篡改他人的作品。(5)違法破解著作權(quán)人使用的防止侵權(quán)的技術(shù)措施。(6)破壞作品的權(quán)利管理信息。(7)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)的行為。(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件四個條件:有侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為;有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的損害事實;侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系;行為人存在過錯。1、侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為概 (l)利用數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯著作權(quán)人的精神權(quán)利2)未經(jīng)著作權(quán)人許可，或在缺乏法律依據(jù)的情況下，采用下載、復(fù)制、傳播、轉(zhuǎn)載等方式非法使用著作權(quán)人的作品。(3)抄襲、票(竊著作權(quán)人的作品。(4)非法破解著作權(quán)人所采用的技術(shù)保護措施的行為。(5)非法破壞權(quán)利管理信息的行為.(6)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為與傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是表現(xiàn)形式比較特殊，這也正反映了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的特點。2、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的損害事實3、侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系。4、行為人的過錯 (三)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則歸責(zé)原則，在民法理論中是指承擔(dān)民事責(zé)任的原則。1、適用無過錯責(zé)任原則2、適用“過錯責(zé)任原則”3、適用過錯推定責(zé)任原則4、以“過錯責(zé)任原則”為主，以“過錯推定責(zé)任原則”為例外的二元歸責(zé)5、“過錯責(zé)任原則”與“無過錯責(zé)任原則”綜上所述，針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的不同情況，分別適用“過錯責(zé)任原則”和“無過錯責(zé)任原則”既是國際著作權(quán)立法的趨勢，也是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下認定著作權(quán)侵權(quán)的必然要求。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定的目的歸根到底是平衡和協(xié)調(diào)著作權(quán)人和使用者的權(quán)利。采用上述歸責(zé)原則，既考慮了著作權(quán)人維護權(quán)利的可能性和便利，又不至于將侵權(quán)主體的范圍無限擴大，實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的利益協(xié)調(diào)和有機統(tǒng)一。(四)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念和分類綜上所述，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)方式，應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中所提供的服務(wù)內(nèi)容、所從事的工作以及在傳播過程中的地位進行綜合判斷，不能籠統(tǒng)的認為對于所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都適用“過錯責(zé)任”或“無過錯責(zé)任”。因此，判斷某一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的法律地位，應(yīng)該首先確定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在此侵權(quán)糾紛中，對作品的傳播所起的作用。 六、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟即在訴前申請法院作出停止侵權(quán)和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定;或者在提起訴訟時申請法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響。二是向有管轄權(quán)的人民法院提起侵權(quán)訴訟。三是賠禮道歉、消除影響。四是賠償損失，這是著作權(quán)人獲得經(jīng)濟補償?shù)闹匾绞?，賠償損失按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。 (一)國際條約和國外立法的相關(guān)規(guī)定 (二)我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)救濟的規(guī)定及完善在我國，著作權(quán)侵權(quán)救濟分為民事救濟、行政救濟、刑事救濟三種。著1、民事救濟新的著作權(quán)法也增加了關(guān)于民事救濟的內(nèi)容，專門規(guī)定了訴前臨時措施和法定賠償制度。2、行政救濟3、刑事救濟4、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)法律救濟體系的完善七、對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護制度的幾點思考 (一)法律體系的欠缺與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法1、明確立法的方向與原則2、充分借鑒國外立法的先進經(jīng)驗，全面融入國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系3、重視網(wǎng)絡(luò)作品精神權(quán)利的保護4、完善我國立法技術(shù)的不足，增強立法的前瞻性。(二)強化網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的其它措施1、技術(shù)措施 (l)采用認證、加密、防火墻、入侵檢測等網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)，加強對網(wǎng)絡(luò)信息資源的訪問控制，防止非法用戶竊訪問和登錄。(2)應(yīng)用反復(fù)制設(shè)備，阻止作品被非法復(fù)制。 (3)通過身份驗證、密碼系統(tǒng)、權(quán)限管理等方式，對合法用戶訪問和使用作品進行必要的管理和限制。(4)利用數(shù)字化技術(shù)對作品進行加密，并且可以將作品的有關(guān)權(quán)利信息加載到作品之中，使使用者明確作品的權(quán)利歸屬和使用條件。(5)采用電子水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋等技術(shù)，防止假冒他人的著作權(quán)作品。(6)利用數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng) 既有利于著作權(quán)人權(quán)利的保護，又不妨礙社會公眾在合理的情況下使用作品。2、加強對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理和自律3、建立著作權(quán)網(wǎng)上登記制度4、加強法制宣傳，提高全社會的著作權(quán)保護意識一方面與網(wǎng)絡(luò)的特點有關(guān)，另一方面也與社會公眾的法律意識淡薄有很大的關(guān)系。對于網(wǎng)著作權(quán)的保護只靠法律、行政執(zhí)法部門和技術(shù)保障措施是不能從根本上解決所有的問題的，因此，國家應(yīng)該一方面完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)制度建設(shè)，另一方面加強法律宣傳，全面提高社會的著作權(quán)保護意識，形成以網(wǎng)民的道德約束、政府的監(jiān)督管理以及服務(wù)商的自我管理三位一體的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護機制。概括來講，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有如下的特征：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)者主要是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不會涉及對人身自由權(quán)的侵害。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害后果具有不確定性及無限擴展性網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)面臨實際的訴訟難題盡管適用于傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域的各類侵權(quán)法規(guī)范均適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與公民合法權(quán)益的保護二者之間發(fā)生沖突的時候，仍需要作出利益的平衡。正是在這種背景下，侵權(quán)責(zé)任法對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作出了專門的規(guī)定。（二）立法過程中的主要爭議）社會公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)與公眾人物隱私權(quán)、名譽權(quán)的沖突?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展使得普通公眾的知情權(quán)獲得了不斷的延伸，甚至很多人通過網(wǎng)絡(luò)途徑實施信訪，對官員進行監(jiān)督等。但是，當(dāng)網(wǎng)民們充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)警察的熱情不斷高漲時，其關(guān)心的熱點已經(jīng)不再局限于社會政治生活領(lǐng)域，而是不斷延伸到公眾人物的私人生活領(lǐng)域。二、宣示性條款下的自己侵權(quán)責(zé)任款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為自己責(zé)任規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為自己的過錯造成了他人的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（一）過錯責(zé)任原則在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯責(zé)任，即只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯的時候才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。之所以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用過錯責(zé)任原則，其理由如下：1.從法理的角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不宜承擔(dān)無過錯責(zé)任。2.從技術(shù)的角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很難對經(jīng)由自己提供服務(wù)的用戶所發(fā)布的內(nèi)容進行逐一的審查。從利益平衡的角度，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)的原則，并不是單純地為了處罰某種侵權(quán)行為，而是為了規(guī)范上網(wǎng)行為，平衡網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及社會公眾各方的利益。）從比較法的角度，目前，世界上主要的國家和地區(qū)都傾向于對中間服務(wù)商采取過錯責(zé)任原則，并且法律明文規(guī)定一些責(zé)任限制條款，另外，本款只是一個原則性規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，仍然要結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法三、“通知條款”下對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)造成損害的責(zé)任侵權(quán)責(zé)任法第：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”該款被稱為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的“通知條款”。通知條款意味著：被侵權(quán)人在知道了網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為之后，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要的協(xié)助措施防止損害后果的進一步擴大；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知后，應(yīng)當(dāng)采取必要的刪除、屏蔽、斷開鏈接措施以防止損害的擴大；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對侵權(quán)行為采取必要措施，而該網(wǎng)絡(luò)用戶的行為被最終確認為侵權(quán)行為，則未采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對接到通知之后的損害擴大部分承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換句話說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有接到通知，或者接到通知后即采取了必要措施的，則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第（一）通知的內(nèi)容被侵權(quán)人在獲知自己的合法權(quán)益遭到損害之后，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求其采取必要的措施，阻止公眾訪問侵權(quán)信息，避免損害后果的進一步擴大：1權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的一份合格的通知至少應(yīng)該包括以下內(nèi)容：（提供被侵權(quán)人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址等個人信息，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確認權(quán)利人身份及與其聯(lián)系。告知要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取措施。（告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己的哪些合法權(quán)益受到了侵害，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷是否需要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。）向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者表明自己有哪些權(quán)利主張。（二）通知的形式應(yīng)當(dāng)是書面形式，（三）通知的后果侵權(quán)行為的認定侵權(quán)人（網(wǎng)絡(luò)用戶）傳播了不利于被侵權(quán)人名譽的信息（且不存在相關(guān)的免責(zé)事由）；（被侵權(quán)人有損害（可以是單純的精神損害，也可以包括相關(guān)的財產(chǎn)損失）；（傳播不利于被侵權(quán)人名譽之信息的行為與被侵權(quán)人的損害之間存在因果關(guān)系；（侵權(quán)人有過錯。錯誤通知的后果通知發(fā)出人應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)責(zé)任。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。反通知擔(dān)保。（四）對及時采取必要措施的理解所謂“必要的措施”，是指足以防止侵權(quán)行為繼續(xù)和侵害后果擴大的措施。侵權(quán)責(zé)任法第條列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接等三種措施，（五）損害的擴大部分如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然采取了必要的措施，仍然未能阻止損害結(jié)果的進一步擴大，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需要對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（六）連帶責(zé)任這個角度講，侵權(quán)法似乎對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了較為嚴格的要求。四、“知道條款”下對網(wǎng)絡(luò)用戶 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?。（二）1.注意義務(wù)既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對其知道的網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，就要討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的問題。對網(wǎng)絡(luò)用戶的告知義務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知義務(wù)，如告知網(wǎng)絡(luò)使用方法、付費方法、隱私權(quán)政策、注意事項等。提供加害人資料的義務(wù)當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布了侵害他人合法權(quán)益的信息時，如經(jīng)法定程序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)提供加害人的登錄資料，在當(dāng)前的審判實踐中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件呈現(xiàn)大幅增長的態(tài)勢，有關(guān)一、民法的基本原則及其對著作權(quán)法的影響我國民法通則明確規(guī)定著作權(quán)是公民享有的基本民事權(quán)利之一。著作權(quán)是一種民事權(quán)利，民法學(xué)者認為，西方民法中有誠實信用原則和公序良俗原則兩個基本原則，此外民法還存在所有權(quán)絕對、契約自由、過錯責(zé)任三大具體原則二、民法及普作權(quán)法原則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護中的應(yīng)用(一)基本觀念維護著作權(quán)人利益的核心是維護著作財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是著作權(quán)人以各種方式利用作品獲得物質(zhì)利益的權(quán)利。著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)一般是通過對作品的商業(yè)性利用來實現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益關(guān)系，與非網(wǎng)絡(luò)世界的關(guān)系并無本質(zhì)不同。 (l0在傳統(tǒng)著作權(quán)制度中，著作財產(chǎn)權(quán)以復(fù)制權(quán)為核心。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利的核心已經(jīng)不是僅僅體現(xiàn)在控制復(fù)制權(quán)，而是轉(zhuǎn)向信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以控制網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利為核心。將作品上傳到服務(wù)器確實是復(fù)制行為，但是“復(fù)制權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的重大區(qū)別在于，“復(fù)制權(quán)”控制的復(fù)制行為是一種一次性、不可持續(xù)的行為，而“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的則是一種使公眾得以獲得作品的持續(xù)性狀態(tài)，僅規(guī)定“復(fù)制權(quán)”不足以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中保護權(quán)利人的利益。l1未經(jīng)許可將作品上傳至開放的服務(wù)器導(dǎo)致的損害后果，實際上是由作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)(也即處于持續(xù)性的被傳播狀態(tài))造成的，遠大于單純復(fù)制作品造成的損害后果。網(wǎng)絡(luò)寬帶技術(shù)的廣泛應(yīng)用，使得傳播者已經(jīng)不以在自己的服務(wù)器上復(fù)制傳播內(nèi)容為傳播的前提條件，損害權(quán)利人利益的行為可能不涉及復(fù)制或主要不是復(fù)制。有學(xué)者很有見地地指出，建立以傳播權(quán)為核心的版權(quán)，或者說將版權(quán)保護的中心從復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)移到傳播權(quán)，就可以解決諸多網(wǎng)絡(luò)版權(quán)難題。圈(二)著作權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的控制，網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。筆者認為，采用哪種標準實際上只是具體技術(shù)問題，無:有學(xué)者指出，談?wù)摾嫫胶夂凸怖鎲栴}，不能混淆論立法的原意如何，應(yīng)該相信立法者在立法時并沒有預(yù)料到:公益與私利，不應(yīng)混淆作者與公眾之間，作者與侵權(quán)者之間深層鏈接問題及其造成的不良后果。為了實現(xiàn)正義，不妨對:的不同關(guān)系。為保障公眾能夠便捷、低價得到優(yōu)秀作品，作信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及網(wǎng)絡(luò)傳播行為作更廣義的解釋，信息網(wǎng)絡(luò):者與公眾之間確實存在利益平衡問題;而作者與侵權(quán)者之傳播權(quán)不僅包括是否同意或許可傳播，還應(yīng)該包括控制由誰:間，則是維權(quán)與侵權(quán)的問題。網(wǎng)上著作權(quán)保護若不加注意，及如何傳播的應(yīng)有之意。因此，不能因為權(quán)利人自己已經(jīng)將:放縱網(wǎng)上盜版侵權(quán)，只會使我們自己創(chuàng)作的優(yōu)秀作品來源作品放在自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁、博客之上，就當(dāng)然認為任何人:日漸枯竭，不利于國家經(jīng)濟文化的發(fā)展，也不符合公眾的利轉(zhuǎn)載或設(shè)置深層鏈接均不會侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對作品設(shè):益。(l7j以公共利益為名、行侵權(quán)獲利之實的行為，顯然不應(yīng)置深層鏈接應(yīng)該是受權(quán)利人控制的行為。未經(jīng)權(quán)利人許可對:該得到支持。在知識產(chǎn)權(quán)保護國家化的今天，即使是一個國其他網(wǎng)站中的作品設(shè)置深層鏈接，即使被鏈接的是權(quán)利人自:家確實出于公共利益的考慮，在著作權(quán)立法中對著作權(quán)人己網(wǎng)站中的作品，設(shè)鏈者的行為也可以認定是網(wǎng)絡(luò)傳播行:的專有權(quán)作出了不合理的限制或例外規(guī)定，也會受到其他為。應(yīng)該強調(diào)的是，深層鏈接行為存在非法利用他人作品營:國家的質(zhì)疑。利的意圖，客觀上影響或妨礙了權(quán)利人通過自己傳播或許可:如在歐盟訴美國著作權(quán)法違反TIUPS協(xié)定與伯爾尼公他人傳播作品獲得報酬的正當(dāng)利益。我們也不可對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營:約一案中，美國對其限制版權(quán)人專有權(quán)的抗辯理由就包括:者明知或應(yīng)知其提供的絕大部分作品是未經(jīng)授權(quán)的這一狀:在對例外的合法性作出有價值的判斷時，應(yīng)當(dāng)考慮小企業(yè)的態(tài)視而不見，對其依靠這種方式生存、營利的事實視而不見。:利益，因為它們?yōu)閶D女、少數(shù)民族、移民與社會福利接受者提無論采用哪種標準，其結(jié)果一定要能夠制止未經(jīng)許可的傳播:供了經(jīng)濟機會，使之得以進人經(jīng)濟與社會主流。t18世界貿(mào)易行為，否則就違反了法律的基本原則。:組織專家組沒有支持美國的公共利益抗辯主張。專家組針對(三)利益平衡與對著作權(quán)人權(quán)利的限制:協(xié)定規(guī)定的三個條件，將每一個條件作為一個測試步驟，采著作權(quán)人的利益與作品使用人及社會公眾利益從整體:取三步測試法，看被測試的例外是否符合規(guī)定的條件。專家上講是一致的。從某種程度上講，保護著作權(quán)人的利益，就:組最終裁決認為美國版權(quán)法第110條第(5)款規(guī)定的商業(yè)型是保護社會公共利益。一個好的法律環(huán)境，可以吸引和鼓勵:例外不合法。在專家組的解釋下，三步測試法成為檢驗所有35.特別策”網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護若干問題研究對版權(quán)的限制和例外是否合法的評判標準。tl9J方式，而不僅僅是現(xiàn)有的利用方式。獄種判斷有較強的借鑒帕爾尼公約和TRI玲協(xié)定確定了成員國版權(quán)保護的最低:意義。對于是否不合理地損害著作權(quán)人的合法利益的判斷，在標準，并允許每個成員國作出適合自己國情的限制和例外。世界貿(mào):前述歐盟訴美國版權(quán)法爭端案中，專家組認為。如果限制或例易組織專家組對上述案件的裁決對成員國的立法機關(guān)和立法解:外造成或可能會造成版權(quán)人收入的不合理損失，那么對權(quán)利釋機構(gòu)提供了有價值的指導(dǎo)。成員國的立法機關(guān)可以根據(jù)自己:人正當(dāng)利益的損害就達到了不合理的程度”;專家組認為，雖的政策目標，在符合三步測試法的條件下，發(fā)展適合自己的例外:然正當(dāng)利益不限于經(jīng)濟價值，但是一個雖不完整、還有點保守與限制，從而達到激勵創(chuàng)作和維持豐富的公共領(lǐng)域之間的平衡。:的衡量合理利益的方法就是版權(quán)權(quán)利人所享有的專有權(quán)的經(jīng)我國著作權(quán)法第22條規(guī)定了12種合理使用的情形，并:濟價值。對此，國外學(xué)者則主張采用衡平法則，即“在權(quán)利人利在第23條等條文中規(guī)定了法定許可，這兩種限制和例外類型:益的重要性大大超過受益人利益的地方，例外應(yīng)當(dāng)被禁止;在的規(guī)定都是封閉的。著作權(quán)法實施條例第2條規(guī)定，“依照)利益或多或少獲得平衡的地方，可以允許設(shè)立法定許可;而在著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表:受益人利益的重要性大大超過權(quán)利人利益的地方，可以允許的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害:無保留的例外。，陣這一主張也有一定的參考價值。著作權(quán)人的合法利益?！眱烧呓Y(jié)合起來，實際上是引人了TRIPS:對于我國著作權(quán)法準32條第2款關(guān)于報刊轉(zhuǎn)載法定許可協(xié)定第13條對版權(quán)專有權(quán)的限制和例外的三個限定條件。由:的規(guī)定，能否適用于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載，存在較大的分歧。一些人認為，網(wǎng)于我國著作權(quán)法對合理使用及法定許可的規(guī)定是具體的、:絡(luò)是當(dāng)代社會的一種重要的媒體，與報紙、雜志等媒體有共性，封閉型的，因此，對于法律沒有規(guī)定的情形，不得以著作權(quán):允許適用符合立法意圖。司法機關(guān)對該問題的態(tài)度也有一個轉(zhuǎn)法實施條例第21條的規(guī)定為依據(jù)創(chuàng)設(shè)新的限制和例外。:變的過程。網(wǎng)從現(xiàn)在的修改來看，最高人民法院的態(tài)度也是認如果根據(jù)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的具體情況，確有必要創(chuàng):為法定許可作為對權(quán)利人的限制，應(yīng)該有法律規(guī)定作為依據(jù)。設(shè)對著作權(quán)新的限制和例外，必須通過修改著作權(quán)法的方:對于著作權(quán)人對信息網(wǎng)絡(luò)傳播中對作品復(fù)制發(fā)行行為的式加以解決。在法律修改之前，現(xiàn)行的這些規(guī)定依然是判斷一:控制問題，則可以從另一個角度去認識。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)種使用行為是否合法的標準，但是在司法裁判中，可以利用實:展，也帶來了作品復(fù)制與發(fā)行方式的顯著變化。網(wǎng)絡(luò)計算機使施條例第21條的開放性，根據(jù)需要對著作權(quán)法)關(guān)于合理使:用者在自己的計算機屏幕上瀏覽作品，在技術(shù)上是將作品臨用及法定許可的規(guī)定進行一定程度的解釋和自由裁量尸側(cè)對:時復(fù)制在自己的電腦內(nèi)存中，關(guān)機后作品將不再保存。將作品于是否影響該作品的正常使用的判斷，三、避風(fēng)港規(guī)則及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)(一)基本理念信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例(以下簡稱網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例)在充分吸收我國司法實踐的成功經(jīng)驗和借鑒美國數(shù)字千年版權(quán)法和歐盟電子商務(wù)指令(簡稱“歐盟指令”)的基礎(chǔ)上，比較全面的建立了我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的成文法規(guī)則，其中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，圈即避風(fēng)港規(guī)則及與之配套的通知刪除規(guī)則。在實踐中對避風(fēng)港及通知刪除規(guī)則理解和適用，出現(xiàn)了較大的爭議。筆者在此不討論規(guī)則的具體內(nèi)容，僅對規(guī)則的理解和適用應(yīng)該堅持的基本理念加以探討。首先，應(yīng)該明確的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步無非是作品傳播技術(shù)的改進，并未動搖著作權(quán)制度的基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)影響著作權(quán)的效力。閨網(wǎng)絡(luò)世界是現(xiàn)實社會的延伸，在網(wǎng)絡(luò)中活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)民都是現(xiàn)實中實際存在的主體，網(wǎng)絡(luò)世界并沒有自己的法律，維護社會秩序的基本規(guī)則，在網(wǎng)絡(luò)社會同樣應(yīng)該有效。27J作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)專屬于著作權(quán)人，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播他人擁有版權(quán)的作品，除法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的合理使用和法定許可的情形之外，應(yīng)該按照相應(yīng)的規(guī)定獲得權(quán)利人的許可或支付報酬。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及其它網(wǎng)絡(luò)用戶的商業(yè)模式應(yīng)該具有可以理解的正當(dāng)性，是符合誠實信用、公序良俗的民事活動基本規(guī)則的，不能以損害他人合法權(quán)利、犧牲他人利益為代價來謀取自己的利益。為網(wǎng)民提供便利不能成為侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的借口。對于將他人作品復(fù)制、上傳到互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播、使用，或者對他人網(wǎng)站的版權(quán)作品直接進行深層鏈接，不能采取默示許可規(guī)則，而必須采取明示許可規(guī)則，以體現(xiàn)權(quán)利人對作品的網(wǎng)絡(luò)傳播行為的控制。困即使有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)計的所謂通過免費提供而獲得廣告收益，同時與權(quán)利人分享廣告收益的商業(yè)模式，由于這種模式會嚴重妨礙著作權(quán)人再以其他方式控制作品的網(wǎng)絡(luò)傳播和通過許可使用獲得利益，即使有些著作權(quán)人可能同意，也必須是以明示許可的方式進行。再次，由于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例是著作權(quán)法的下位法，對其具體規(guī)定如有分歧，應(yīng)該以符合(著作權(quán)法立法目的及基本原則的方式加以理解和解釋，并且不能違反更高級別的民法基本原則和一般條款所應(yīng)有的法律效果。不能本末倒置，以下位法的所謂字面解釋去否定上位法的立法精神和基本原則。如果某些問題網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例)沒有具體規(guī)定或規(guī)定不明確，就應(yīng)該按照著作權(quán)法、民法通則的立法目的及基本原則的適用填補空缺或彌補成文法的局限。在此基礎(chǔ)上，筆者對避風(fēng)港及通知刪除規(guī)則的理解和適用做一些基本分析。(二)進風(fēng)港規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)著作權(quán)法律的立法目的不僅僅是制止侵權(quán)，更重要的是規(guī)范秩序，讓社會有秩序地運轉(zhuǎn)，權(quán)利人與利用者都能各得其所。避風(fēng)港規(guī)則也是要在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人之間尋求一個平衡，不使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)其不應(yīng)該承擔(dān)的過重的義務(wù)，但也不是放縱其損害著作權(quán)人的利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該尊重他人的權(quán)利，負有不侵犯他人合法權(quán)利的法定義務(wù)，不能以損害他人利益為代價來謀取自身利益。這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港規(guī)則得以免責(zé)的基本前提。雖然著作權(quán)法及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)或?qū)彶?監(jiān)控)義務(wù)，但并不等于他們不應(yīng)該承擔(dān)此種義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本義務(wù)，并不以特別法有明確規(guī)定為限。因為他們當(dāng)然應(yīng)該遵守民事活動的基本規(guī)則，包括民法規(guī)定的誠實信用、公序良俗原則。在依靠經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲得收益且具有能力監(jiān)控和制止侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人之間進行權(quán)衡，將對網(wǎng)絡(luò)傳輸內(nèi)容進行一定的審查監(jiān)控或注意義務(wù)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，更為公平。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)性質(zhì)、營銷方式、營利模式等方面的區(qū)別，其注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)也不相同，除著作權(quán)法及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定之外，還應(yīng)該根據(jù)民法的基本原則針對個案情況加以具體分析。對于僅提供純粹的接人、緩存、信息存儲空間、搜索及鏈接服務(wù)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，僅賦予其一般合理注意義務(wù)，應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?。只有?dāng)其明知或應(yīng)知其服務(wù)對象存在明顯的侵權(quán)行為而仍然為其提供服務(wù)的，才應(yīng)該承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。對于提供信息或內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，則應(yīng)該進一步區(qū)分其服務(wù)的性質(zhì)，營利性網(wǎng)站對其商業(yè)模式應(yīng)該有足夠嚴謹?shù)脑O(shè)計，以確保在正常情況下其服務(wù)是不會涉及侵犯他人版權(quán)的行為。因此，對營利性內(nèi)容服務(wù)商應(yīng)該賦予更高、更嚴格的義務(wù)，它應(yīng)該盡到民法上善良管理人的注意義務(wù)和對其網(wǎng)站上提供的:國的一些知名商業(yè)網(wǎng)站的投資主要是來自國外的風(fēng)險投資，在這內(nèi)容進行審查的義務(wù)。而對于非營利性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，義:些公司股票上市后，國外投資人通常會獲得非常高的投資回報，務(wù)程度就低一些，僅需要盡到合理注意義務(wù)就可以了。能否:而這些回報是以犧牲中國版權(quán)人的利益為代價的，中國互聯(lián)網(wǎng)企進人避風(fēng)港免予承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，取決于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者:業(yè)的網(wǎng)站上傳播的主要是中國版權(quán)人的作品，長此以往，將使中的具體服務(wù)行為，而不是根據(jù)其表面上的身份。在著名的美:文創(chuàng)作作品逐漸枯竭，嚴重影響中國文化的可持續(xù)發(fā)展。最近一國N川吃TER案中，法院要求構(gòu)成侵權(quán)的被告不僅要根據(jù)版:年多來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部也出現(xiàn)了對避風(fēng)港規(guī)則的反思，網(wǎng)絡(luò)反權(quán)人提供的作品清單斷開所有侵權(quán)鏈接，而且必須在其網(wǎng)絡(luò):盜版聯(lián)盟的出現(xiàn)及其采取的反盜版、倡導(dǎo)與版權(quán)人合作的行動，系統(tǒng)的限度內(nèi)主動進行合理審查。洲這充分說明針對個案具:是非?？上驳默F(xiàn)象。體情況確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)符合衡平法的原則。:(三)通知側(cè)除規(guī)則對于注意義務(wù)與審查(監(jiān)控)義務(wù)標準的政策考量，還應(yīng):網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例第14條規(guī)定的“通知”、“刪除”規(guī)則，該考慮特定的社會環(huán)境和總體上呈現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運:是避風(fēng)港規(guī)則的重要配套規(guī)定。從實踐的情況來看，該規(guī)定營模式是否健康，考慮采取的標準是否能夠有效實現(xiàn)秩序。在出現(xiàn)了較大的問題，被一些侵權(quán)網(wǎng)站利用，嚴重妨礙了著作不同的社會大環(huán)境下，對公共政策、司法政策的選擇應(yīng)該是不:權(quán)人有效制止侵權(quán)。因此應(yīng)該盡快作出適當(dāng)?shù)男薷?。在修改同的。對于總體基礎(chǔ)較好的國家，可能比較寬松的標準就足以:之前，應(yīng)該結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)的個實現(xiàn)良好秩序或制約網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及網(wǎng)民的行為不脫離正:案分析，對通知刪除規(guī)則的適用作靈活的處理，避免在具體常秩序的軌道;而在總體比較混亂、秩序沒有建立起來的情況:案件中出現(xiàn)明顯不正義或不合理的結(jié)果。下，由于總體上商業(yè)模式不健康而在客觀上有足夠理由認為:對通知的要求不能過高，應(yīng)該從對權(quán)利人有利的角度解大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知侵權(quán)而仍然提供服務(wù)的，:讀法律規(guī)定的含義。如果僵化地適用條例的通知刪除條款，如果仍然采用比較寬松的標準，顯然難以適應(yīng)社會的實際需:要求權(quán)利人提供所有侵權(quán)鏈接的網(wǎng)絡(luò)地址，不僅脫離實際、要。應(yīng)該充分考慮我國的實際情況，不能一味地追隨其他國家:缺乏可操作性，而且對于被告有效過濾侵權(quán)鏈接而言，實際的做法和標準。閱基于我國與西方社會不同社會的人文基礎(chǔ)、:上也沒有技術(shù)上的必要性。如果在具體案件中按照字面含義法律意識和整體法制環(huán)境的差異而采取與其他國家有差異的:適用將會導(dǎo)致明顯的不公平、不正義，應(yīng)該排除其適用，轉(zhuǎn)而標準，這并不是要在中國實行更高標準或更嚴格標準的問題，:適用更高的民法和著作權(quán)法的基本原則和一般條款。也不是過度保護、超水平保護的問題。(31隊另一個方面來講，:即使權(quán)利人沒有通知刪除而直接起訴，如果有證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)我國網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例規(guī)定的避風(fēng)港適用條件，本身就是參)服務(wù)麟者明知酗知存在傲而仍然提供服務(wù)的，啦夠求照了其他國家的做法，我們現(xiàn)在在具體適用時，可以將標準問:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知題轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的舉證責(zé)任的問題，實際上又不是:后，不僅有義務(wù)及時刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開屏蔽其鏈接，同時對防止標準高低的問題。為了有效遏制一些不法網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利:侵權(quán)行為繼續(xù)或再次發(fā)生負有更高的注意義務(wù)，包括采取必要的用避風(fēng)港規(guī)則的模糊性，利用所謂“網(wǎng)友上傳”的潛規(guī)則逃避:手段或技術(shù)措施。對于刀陛已經(jīng)存在的侵權(quán)內(nèi)容或鏈接，權(quán)利人的侵權(quán)責(zé)任，有必要合理、正確地適用證據(jù)規(guī)則，適當(dāng)加重網(wǎng)絡(luò):通知雖然沒有指明特定網(wǎng)址，但已經(jīng)指出了能夠較為精確定位侵服務(wù)提供者獲得避風(fēng)港規(guī)則保護的舉證責(zé)任。:權(quán)內(nèi)容的信息，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又可以選用成本合理的技術(shù)手段進由于社會版權(quán)意識和版權(quán)執(zhí)法觀念方面存在的不足，以及:行識別和過濾的，如其拒絕采用該技術(shù)的，可以認定為幫助侵權(quán)。社會各方面沒有形成必要的共識，我國網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例減定的:綜上，我們對與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護有關(guān)的法律法規(guī)的理解、避風(fēng)港被扭曲和被濫用的現(xiàn)象比較明顯，我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā):解釋和適用，行政執(zhí)法和司法裁判的結(jié)果，一定要以切實維護展，尤其是網(wǎng)絡(luò)視頻、音樂作品傳播領(lǐng)域，在近幾年明顯不健康。:著作權(quán)人的權(quán)利和利益為導(dǎo)向，以建立良好的可持續(xù)發(fā)展的互現(xiàn)在我國仍然有大量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取有害的運營模式及營利模:聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式為導(dǎo)向，以維護信息網(wǎng)絡(luò)社會作品傳播正常秩序式，這種現(xiàn)象嚴重侵蝕著我們國家和我們社會的健康肌體，不符:為導(dǎo)向。以正確的法律理念為基礎(chǔ)，才可能得到正確的結(jié)果。合中國的國家利益和社會公共利益，是必須清除的。一、互聯(lián)網(wǎng)專條概述2010 年 7 月 1 日起正式施行的我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條1被稱為互聯(lián)網(wǎng)專條，旨在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。該條款從制定以來就受到廣泛的關(guān)注，部分學(xué)者肯定了其制定的積極意義，更多的學(xué)者表達了對其負面效果的擔(dān)憂。2最終通過的法條與之前的三讀草案相比，增加了一款，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l款的增加吸收了部分學(xué)者的批評和建議，首先根據(jù)對自己行為承擔(dān)責(zé)任和還是對他人行為承擔(dān)責(zé)任將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進行了劃分，該款僅針對自身提供內(nèi)容的侵權(quán)行為，無論是網(wǎng)絡(luò)用戶還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因自身提供內(nèi)容導(dǎo)致侵害他人人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的，原則上應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與三讀草案相比，原第二款內(nèi)容未變，但位置前置。該條款的前置體現(xiàn)了立法者對中立信息傳播技術(shù)的保護，對網(wǎng)絡(luò)信息中介服務(wù)行業(yè)意義重大。由于侵權(quán)內(nèi)容并非服務(wù)提供者提供，其對侵權(quán)行為不具有預(yù)見、識別和控制能力，加之信息的動態(tài)性和海量性，一般而言，只有向服務(wù)提供者發(fā)送通知，他才可能知曉侵權(quán)行為的存在，才可能采取措施幫助被侵權(quán)人維權(quán)。因此，原則上不要求服務(wù)提供者對內(nèi)容進行主動審查，而是要求他按照被侵權(quán)人通知進行處理。第三款內(nèi)容未變，但順序后置，應(yīng)理解為通知規(guī)則的例外。該條款體現(xiàn)了立法者對服務(wù)提供者注意義務(wù)的設(shè)定。對于明顯存在的侵權(quán)內(nèi)容，服務(wù)提供者雖未收到通知，但對侵權(quán)行為存在明確知曉的，也應(yīng)主動采取措施減少損害的發(fā)生，否則就應(yīng)與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。二、互聯(lián)網(wǎng)專條存在的問題分析總體來說，互聯(lián)網(wǎng)專條三款條文的設(shè)定區(qū)分了內(nèi)容提供行為和服務(wù)提供行為，并分別規(guī)定了不同的責(zé)任承擔(dān)模式，對界定服務(wù)提供者的民事作者簡介：司曉，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院2009級博士研究生。范露瓊，深圳市羅湖區(qū)人民法院法官。1 第三十六條 網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。2 高明勇：專家點評：互聯(lián)網(wǎng)專條弊大利大，載新浪網(wǎng)，/i/2009-12-05/03363652144.shtml，2009年12月05日訪問；新華報業(yè)網(wǎng)：新網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款保護誰，載新華報業(yè)網(wǎng)/system/2010/01/14/010666351.shtml，2010年1月30日訪問。百 家 爭 鳴.83.知識產(chǎn)權(quán) 2011年第1期侵權(quán)責(zé)任意義重大。但該條款由于未能充分考慮侵權(quán)行為不同類型的特點和服務(wù)提供者在中介服務(wù)中的角色，也存在較多問題。（一）通知適用范圍問題首先從服務(wù)類型來講，服務(wù)提供者的中介技術(shù)服務(wù)可以分為接入、傳輸通道、緩存、存儲空間、搜索、鏈接等類型。在版權(quán)侵權(quán)制度中，由于復(fù)制權(quán)是權(quán)利人的專有權(quán)，因此一旦在中介服務(wù)中產(chǎn)生了對版權(quán)內(nèi)容的復(fù)制，就必須存在正當(dāng)?shù)睦碛?，這種理由可以是合理使用、法定許可，也可以是避風(fēng)港，3但在其他侵權(quán)類型中，并不存在這種未經(jīng)授權(quán)復(fù)制即侵權(quán)的大前提，大多數(shù)中介技術(shù)服務(wù)不會導(dǎo)致向第三方的信息傳播，因此，并不會獨立構(gòu)成侵權(quán)。其次在版權(quán)侵權(quán)制度中，通知刪除規(guī)則也并非對所有服務(wù)類型普遍適用，根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)保護條例（簡稱條例）的規(guī)定，僅有第二十二和二十三條規(guī)定提供存儲空間、搜索和鏈接服務(wù)才涉及處理通知而免責(zé)問題，而同樣是避風(fēng)港制度的第二十、二十一條規(guī)定的接入、傳輸通道和緩存服務(wù)的免責(zé)條件中并不涉及通知刪除規(guī)則。究其原因，在于接入、傳輸通道和緩存等服務(wù)均無法識別和根據(jù)通知去處理具體的侵權(quán)內(nèi)容，4而只有存儲空間、搜索和鏈接服務(wù)的提供者才能采取措施去處理侵權(quán)的具體內(nèi)容或鏈接。因此，在版權(quán)侵權(quán)以外的其他民事侵權(quán)中，通知規(guī)則也僅應(yīng)針對存儲空間、搜索和鏈接服務(wù)，不對通知刪除規(guī)則適用對象做出合理限制，將在實踐中對接入、傳輸通道和緩存等服務(wù)造成不當(dāng)影響。5（二）通知配套制度缺失問題首先需要明確，雖然互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)定的通知制度類似于版權(quán)法中的通知制度，但二者在性質(zhì)上卻存在根本性的區(qū)別。在版權(quán)侵權(quán)以外的其他民事侵權(quán)中，由于不存在未經(jīng)授權(quán)復(fù)制即侵權(quán)的大前提，因此從邏輯上來講，互聯(lián)網(wǎng)專條的規(guī)定對于服務(wù)提供者來說并非免除賠償責(zé)任的“避風(fēng)港”，而是服務(wù)提供者僅在特定情形下對他人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)制度。立法者從“歸責(zé)”的正向角度而非“責(zé)任限制”反向角度規(guī)定通知規(guī)則，體現(xiàn)了其對版權(quán)侵權(quán)和其他民事侵權(quán)區(qū)別和對服務(wù)提供者中介服務(wù)定位的準確把握 , 在版權(quán)侵權(quán)以外的民事侵權(quán)中，服務(wù)提供者在特定情形下承擔(dān)責(zé)任相對于僅在特定情形下免除賠償責(zé)任來說無疑更為寬松，也更加合理。在通知刪除規(guī)則的具體制度設(shè)計上，互聯(lián)網(wǎng)專條的規(guī)定存在明顯的缺失。通知刪除（Noticeand take down procedure）規(guī)則及針對技術(shù)中介服務(wù)的避風(fēng)港制度為美國數(shù)字千年版權(quán)法案（DMCA）所首創(chuàng)，我國條例也借鑒了該制度，其具體包括下列系列內(nèi)容：侵權(quán)通知應(yīng)具備的條件、服務(wù)提供者免責(zé)的條件、反通知制度、錯誤通知的責(zé)任承擔(dān)制度、服務(wù)提供者因處理侵權(quán)通知而免除對用戶違約責(zé)任的制度。該系列制度體現(xiàn)了立法者對技術(shù)中介服務(wù)正當(dāng)性的肯定，立法者反復(fù)強調(diào)任何情形下都不要求服務(wù)提供者對內(nèi)容進行主動審查，而創(chuàng)設(shè)該制度的目的在于鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極拓展新市場而不必擔(dān)心（因他人行為）引起的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍。6為了減少侵權(quán)行為的發(fā)生，立法者設(shè)計了一套鼓勵服務(wù)提供者配合通知發(fā)送人維權(quán)的激勵機制，激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人密切合作，以便于有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延。7同時，立法者考慮到通知所指稱的侵權(quán)行為并不一定屬實，因此制定規(guī)則要求通知采取書面形式并符合一定條件，8并且要求通知發(fā)送人對3 合理使用和法定許可均是法律對版權(quán)專有權(quán)利的限制，二者均不構(gòu)成侵權(quán)，但避風(fēng)港的抗辯有別于二者，在避風(fēng)港抗辯成立的情況下，侵權(quán)是成立的，只是法律出于對正當(dāng)技術(shù)的保護而免除了損害賠償責(zé)任。因此合理使用和法定許可的情形下無需“停止侵權(quán)”，而避風(fēng)港成立的情形下，服務(wù)提供者依然要刪除內(nèi)容，斷開刪除鏈接以“停止侵權(quán)”。4 客觀來講，接入、傳輸通道及緩存等服務(wù)可以通過對網(wǎng)站拒絕服務(wù)的方式來“控制”