建設施工索賠與技巧.doc

畢 業(yè) 論 文 題 目:建設工程施工索賠與技巧 院 系: 西華大學 專 業(yè): 建筑工程技術 學 生 姓 名: 蔣露漫 學 號: 20110718052 指 導 教 師: 王 彪 完 成 時 間: 2013年 6 月 20 日 目錄摘要IV關鍵詞IV1.引言11.1索賠的概念、特點22.索賠的分類22.1按索賠處理方式和處理時間不同，可分為單項索賠和一攬子索賠22.1.1單項索賠22.1.2一攬子索賠，又稱總索賠22.2按索賠發(fā)生的原因分類 32.2.1延期索賠32.2.2工程變更索賠32.2.3施工加速索賠。32.2.4不利現(xiàn)場條件索賠32.3依據(jù)合同的索賠分類32.3.2合同外索賠43.施工索賠產生的根源 43.1施工索賠的特性43.1.1工程項目有其特殊性43.1.2工程項目內外部環(huán)境的復雜性和多變性43.1.3參與工程建設主體的多元性43.1.4工程合同的復雜性及易出錯性44、 施工索賠的原因54.1業(yè)主違約54.2合同調整54.2.1設計變更54.2.2施工織織設計變更54.2.3業(yè)主代表及其委派的指令64.2.4有意提高設備、原材料的質量標準引起的合同差價64.2.5業(yè)主或監(jiān)理工程師指令承包商采取加速施工措施以加快工程進度64.2.6圖紙設計有誤或由于業(yè)主監(jiān)理工程師指令錯誤，造成工程返工，窩工、待工、甚至停工等64.3合同缺陷64.3.1合同條款規(guī)定用語64.3.2合同條款中存在著漏洞64.3.3合同條款之間互為矛盾64.3.4合同的某些條款中隱含著較大的風險64.4不可預見因素64.4.1不可預見障礙64,4,2不可抗力因素64.4.3其它第三方原因64.5施工中的索賠技巧74.5.1要及時發(fā)現(xiàn)索賠機會74.5.2簽商好合同協(xié)議74.5.3對口頭變更指令要得到確認 74.5.4及時發(fā)出“索賠通知書”74.5.5索賠事件論證要充足74.5.6索賠計算方法和款額要適當74.5.7力爭單項索賠避免一攬子索賠 85.索賠應注意的問題85.1索賠的注意問題86.總結8參考文獻9致謝10摘要 建筑產品是一件特殊的商品，其生產過程受地形、地質、水文、氣象等多種條件的影響，施工條件復雜，可能造成工程設計考慮不周或與實際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，導致給合同履行帶來不確定性風險，導致索賠事件難以避免。對于在關鍵路線上的工程的延期和失誤，必然會造成整個工程產生連鎖反應，若不采取有效的措施及時解決，可能會產生一系列的重大索賠。在索賠過程中也必須含有一定技巧和法律知識來對此次時間的賠償。關鍵詞: 違約；索賠；索賠技巧；延期引言在市場經濟條件下，建筑市場中的工程索賠是一種正常的現(xiàn)象。在施工過程中是不可避免的。它不同于“罰金”、“賠償”，它的性質屬于經濟補償行為，而非懲罰。它是承包商由于非自身的原因發(fā)生合同規(guī)定以外的額外工作或損失所要求進行的費用和時間的補償。因此索賠是一種正當?shù)臋嗬螅菓敔幦〉玫降暮侠韮敻?，不是無理爭利。在工程實施中，業(yè)主往往忌諱索賠，承包商不敢索賠。也不懂應該如何索賠，對工程的風險意識和索賠意識不強，監(jiān)理工程師也不善于處理索賠。面對這種情況，在建設領域，施工索賠成為承包工程管理中的一項專門內容，應提高業(yè)主和承包商對工程索賠的認識，加強對索賠理論和方法的研究，認真對待和搞好工程索賠。由于索賠是一項涉及面廣，需要具備各種知識和經驗的工作，所以要求參與索賠的工作人員必須具有豐富的施工管理經驗，熟悉施工中的各個環(huán)節(jié)，通曉各種建筑合同和建筑法規(guī)，并具備一定的財會業(yè)務知識。這樣才能使施工索賠有法可依、有根有據(jù)、合情合理。索賠是一門“藝術”，它是一門融社會科學、自然科學為一體的邊緣學科，涉及到工程技術、工程管理、貿易、法律、財會、公共關系等眾多專業(yè)學科知識。因此在索賠過程中，一定要注重對這些知識的有機結合和綜合運用。有些建筑企業(yè)在承包工程中甚至把索賠看成是盈虧成敗的一大關鍵。以下是筆者對工程施工索賠的一點認識。 1.1索賠的概念、特點 索賠是指在合同履行過程中，對由于對方責任造成的實際損失向對方提出補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經常發(fā)生的正常現(xiàn)象，由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。索賠是業(yè)主與承包商之間經常發(fā)生的管理業(yè)務，是雙方合作的方式，性質屬于經濟補償行為，并非帶有懲罰性，索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。 據(jù)有關統(tǒng)計資料，國際承包工程中的施工索賠額一般可達到合同價的10%左右，個別最高索賠額達到合同價的50%以上，可見工程索賠對工程施工經濟效益的影響和作用之大。摘選自【百度文庫(施工索賠與技巧)】2.索賠的分類 施工索賠分類的方法很多，從不同的角度，有不同的分類方法。如按索賠的有關當事人可分為：承包商同業(yè)主之間的索賠，承包商同分包商之間的索賠，承包商同供貨商之間的索賠，承包商向保險公司索賠。按索賠的業(yè)務范圍分類可分為施工索賠，即在施工過程中的索賠；商務索賠，指在物資采購、運輸過程中的索賠。按索賠的對象分類可分為索賠和反索賠等等。本書主要介紹與處理索賠有關的幾種分類方法。這種分類方法，是施工索賠業(yè)務中通用的稱呼方法。當提出索賠時，要明確提出是工期索賠還是經濟索賠，前者是要求得到工期的延長，后者是要求得到經濟補償。當然，在索賠報告論證的文件中，也是為達此目的提出論證材料和合同依據(jù)。 2.1按索賠處理方式和處理時間不同，可分為單項索賠和一攬子索賠 2.1.1單項索賠它是指在工程實施過程中，出現(xiàn)了干擾原合同的索賠事件，承包商為此一事件提出的索賠。如業(yè)主發(fā)出設計變更指令，造成承包商成本增加、工期延長。單項索賠由于涉及的合同事件比較簡單，責任分析和索賠值計算不太復雜，金額也不會太大，雙方往往容易達成協(xié)議，獲得成功。 2.1.2一攬子索賠，又稱總索賠它是指承包商在工程竣工前后，將施工過程中已提出但未解決的索賠匯總在一起，向業(yè)主提出一份總索賠報告的索賠。這種索賠是在合同實施過程中，一些單項索賠問題比較復雜，不能立即解決，經雙方協(xié)商同意留待以后解決。有的是業(yè)主對索賠遲遲不作答復，采取拖延的辦法，使索賠談判曠日持久，或有的承包商對合同管理的水平差，平時沒有注意對索賠的管理，忙于工程施工，當工程快完工時，發(fā)現(xiàn)自己虧了本，或業(yè)主不付款時，才準備進行索賠，甚至提出仲裁或訴訟由于以上原因，在處理一攬子索賠時，因許多干擾事件交織在一起，影響因素比較復雜，有些證據(jù)已事過境遷，責任分析和索賠值的計算發(fā)生困難，使索賠處理和談判很艱難。加上一攬子索賠的金額較大，往往需要承包商作出較大讓步才能解決。 因此，承包商在進行施工索賠時，一定要掌握索賠的有利時機，力爭單項索賠，使索賠在施工過程中一項一項地單項解決。對于實在不能單項解決，需要一攬子索賠的，也應力爭在施工建成移交之前完成主要的談判與付款。如果業(yè)主無理拒絕和拖延索賠，承包商還約束業(yè)主的合同“武器”。否則，工程移交后，承包商就失去了約束業(yè)主的“王牌”，業(yè)主就有可能“賴帳”，使索賠長期得不到解決。對于一個有索賠經驗的承包商來說，一般從投標開始就可能發(fā)現(xiàn)索賠機會，至工程建成一半時，就會發(fā)現(xiàn)很多的索賠機會，施工建成一半后發(fā)現(xiàn)的索賠，往往來不及得到徹底的處理。在工程建成1/43/4這階段應大量地、有效地處理索賠事件，承包商應抓緊時間，把索賠爭端在這一段內基本解決。整個項目的索賠談判和解決階段，應該爭取在工程竣工驗收或移交之前解決，這是最理想的解決索賠方案。2.2按索賠發(fā)生的原因分類 按索賠發(fā)生的原因歸納為四類：即延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠和不利現(xiàn)場條件索賠。 2.2.1延期索賠延期索賠主要表現(xiàn)在由于業(yè)主的原因不能按原定計劃的時間進行施工所引起的索賠。 建筑法規(guī)的改變最容易造成延期索賠。如某大學的醫(yī)院要建設一附屬機構，在醫(yī)院和附屬機構之間要埋設一條電纜管道，按設計圖紙是埋設4英寸的管道，當工程完成到1/3時，市政府頒布了新的建筑法規(guī)，應埋設5英寸的管道，這樣造成工程返工，需要清除原管道，重購新管道，使工程拖延10天，勞務成本、材料成本、設備租金、現(xiàn)場管理費增加，承包商索賠金額達數(shù)萬美元。 還有設計圖紙和規(guī)范的錯誤和遺漏，設計者不能及時提交審查或批準圖紙，引起延期索賠的事件更是屢見不鮮。 摘選自【建設工程索賠及案例分析】2.2.2工程變更索賠工程變更索賠是指對合同中規(guī)定工作范圍的變化而引起的索賠。比如設計變更。其責任和損失不如延期索賠那么容易確定。 設計變更引起的工作量和技術要求的變化都可能被認為是工作范圍的變化，為完成此變更可能增加時間，并影響原計劃工作的執(zhí)行，從而可能導致工期和費用的增加。 項目費用是設計時由于設計錯誤、遺漏和不全面履行設計者職責引起的承包商損失索賠費用之和。 2.2.3施工加速索賠施工加速索賠經常是延期或工程變更索賠的結果，有時也被稱為“趕工索賠”，而施工加速索賠與勞動生產率的降低關系極大，因此又稱為勞動生產率損失索賠。 如果業(yè)主要求承包商比合同規(guī)定的工期提前，或者因工程前段的工期拖延，要求后一階段工程彌補已經損失的工期，使整個工程按期完工。這樣，承包商可以因施工加速成本超過原計劃的成本而提出索賠，其索賠的費用一般應考慮加班工資、雇用額外勞動力、采用額外設備、改變施工方法、提供額外監(jiān)督管理人員和由于擁擠、干擾加班引起的疲勞的勞動生產率損失所引起的費用的增加。 2.2.4不利現(xiàn)場條件索賠不利的現(xiàn)場條件一般是地下的水文地質條件，也包括某些隱藏著的不可知的地面條件。不利現(xiàn)場條件索賠近似于工程變更索賠，然而又不大像大多數(shù)工程變更索賠。不利現(xiàn)場條件索賠應歸咎于確實不易預知的某個事實。一般業(yè)主不會對現(xiàn)場進行徹底全面的調查，承包商在短短的投標報價時間內更不可能做這種現(xiàn)場調查工作。這種不利現(xiàn)場條件的風險由業(yè)主來承擔是合理的。 2.3依據(jù)合同的索賠分類 索賠的目的是為了得到費用損失補償和工期延長，其依據(jù)是按合同條款的規(guī)定。因此索賠按合同的依據(jù)分類，可分為合同內索賠、合同外索賠和道義索賠。 2.3.1合同內索賠此種索賠是以合同條款為依據(jù)，在合同中有明文規(guī)定的索賠，如工程延誤、工程變更、工程師給出錯誤數(shù)據(jù)導致放線的差錯、業(yè)主不按合同規(guī)定支付進度款等等。這種索賠，由于在合同中明文規(guī)定往往容易得到。 2.3.2合同外索賠此種索賠一般是難于直接從合同的某條款中找到依據(jù)，但可以從對合同條件的合理推斷或同其他的有關條款聯(lián)系起來論證該索賠是屬合同規(guī)定的索賠。合同外的索賠需要承包商非常熟悉合同和相關法律，并有比較豐富的索賠經驗。 摘選自【工程項目招投標和合同管理】3.施工索賠產生的根源 3.1施工索賠的特性在工程實施過程中施工索賠的發(fā)生是必然的，并且有越來越多的趨勢，這是由工程自身的屬性所決定的。從客觀上來講： 3.1.1工程項目有其特殊性現(xiàn)代工程規(guī)模大、技術性強、投資額大、工期長、材料設備價格變化快。工程項目的差異性大、綜合性強、風險大，使得工程項目在實施過程中存在許多不確定因素，而合同則必須在工程開始前簽訂，它不可能對工程項目所有問題都能做出合理的預見和規(guī)定，而且業(yè)主在實施過程中還會有許多新決策，這一切使得合同變更極為頻繁，而合同變更必然會導致項目工期和成本的變化。 3.1.2工程項目內外部環(huán)境的復雜性和多變性工程項目的技術環(huán)境、經濟環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的變化，諸如地質條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規(guī)的變化等，會在工程實施過程中經常發(fā)生，使得工程的計劃實施過程與實際情況不一致，這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。 3.1.3參與工程建設主體的多元性由于工程參與單位多，一個工程項目往往會有業(yè)主、總包商、監(jiān)理工程師、分包商、指定分包商、材料設備供應商等眾多參加單位，各方面的技術、經濟關系錯綜復雜，相互聯(lián)系又相互影響，只要一方失誤，不僅會造成自己的損失，而且會影響其它合作者，造成他人損失，從而導致索賠和爭執(zhí)。 3.1.4工程合同的復雜性及易出錯性建設工程合同文件多且復雜，經常會出現(xiàn)措詞不當、缺陷、圖紙錯誤，以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解釋等問題，容易造成合同雙方對合同文件理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。 摘選自【國際工程管理教學叢書】4、 施工索賠的原因 4.1業(yè)主違約業(yè)主違約常會體現(xiàn)在以下幾個方面。 沒有按施工合同規(guī)定的時間和要求提供施工場地，使承包商的施工人員、設備不能進場或進場后不能正常施工，使工期拖延。承包商對業(yè)主或監(jiān)理工程師提出的問題久拖不定的，業(yè)主應滿足監(jiān)理工程師提出的及時向承包商提供所需的指令、批準、圖紙等。當業(yè)主不能滿足承包商提出的解決方案，而且影響工程進度時形成違約事件，此時承包商即可向業(yè)主提出索賠。業(yè)主在規(guī)定的時間內任意拖延支付工程款。業(yè)主如不按條款規(guī)定支付工程款，或無能力支付時應支付利息，還有承擔相應間接影響的結果。業(yè)主未按約定的時間提供材料設備。由于籌備時間短而未按合同規(guī)定的時間及時交付設計圖紙和設計資料，致使工程延期開工，施工過程中不能連續(xù)均衡有效地組織正常施工。業(yè)主或監(jiān)理工程師工作錯誤及對承包商施工的項目進行苛刻檢查。實際工作中，由于具體工作人員的工作經歷，業(yè)務水平，思想素質、工作方法等原因，往往會造成雙方工作的不協(xié)調，其中因業(yè)主代表造成的影響會成為索賠的主要原因。業(yè)主代表往往會因為不正確的糾正。難以實施的要求對正常施工工序造成干擾。對工程苛刻檢查造成的影響會成為索賠的主要原因業(yè)主所指定分包商違約。當總承包方管理的分包單位出現(xiàn)工程質量不合格，工程進度延誤等違約情況時，總承包方得不到業(yè)主的補償，而且需要自費進行返工、修補，還可能受到業(yè)主的罰款、扣款處理，但當業(yè)主直接指定或授意總包方確定某分包單位，分包工程，形式上業(yè)主指定的分包商應該接受總承包方的管理，分包方的責任被轉移到業(yè)主方面，但分包商由總承包方管理，業(yè)主具有連帶責任業(yè)主或監(jiān)理工程師未能在規(guī)定時間內發(fā)出有關指令，批復各種業(yè)務聯(lián)系書，如進度款簽證，移交證書等。 4.2合同調整合同調整是在實施合同所確定的目標過程中，對合同范圍內的內容進行修改或補充。大量的合同調整是承包商尋找施工索賠的機會，每一修改事項都有可能成為施工索賠的依據(jù)。合同調整需合同雙方達成意見一致。4.2.1設計變更包括完善性設計變更和修改性設計變更。（1）完善性設計變更是在實施原設計的施工中不進行技術改動將無法進行施工的變更。（2）修改性設計變更是并非設計的原因而對原設計工程內容進行的設計修改。完善性設計變更對工程量的影響不大，對施工中的各種計劃安排，材料供應、人力及機械的調配妨礙不大，相應的索賠的機會和數(shù)額也較小。 4.2.2施工織織設計變更施工方法、方案變更，是指在執(zhí)行經業(yè)主批準的施工組織設計和進度計劃時，因具體情況發(fā)生變化對某具體施工方法進行修改 4.2.3業(yè)主代表及其委派的指令業(yè)主代表在施工過程發(fā)布的這種指令，帶有較大成份的人為的合同變更，與設計變更和施工方法變更有較大的不同。這同樣存在著許多施工索賠機會。 4.2.4有意提高設備、原材料的質量標準引起的合同差價4.2.5業(yè)主或監(jiān)理工程師指令承包商采取加速施工措施以加快工程進度。4.2.6圖紙設計有誤或由于業(yè)主監(jiān)理工程師指令錯誤，造成工程返工，窩工、待工、甚至停工等 4.3合同缺陷4.3.1合同條款規(guī)定用語合同條款規(guī)定用語含糊，不夠準確，難以分清雙方的責任和權益。 4.3.2合同條款中存在著漏洞對實際各種可能發(fā)生的情況未作預測和規(guī)定4.3.3合同條款之間互為矛盾即在不同的條款和條文中，對同一問題的規(guī)定和解釋要求不一致。 4.3.4合同的某些條款中隱含著較大的風險即對承包商方面要求過于苛刻，約束條款不對等，不平衡，有時發(fā)現(xiàn)某些條款是一種故意設置的圈套。 4.4不可預見因素4.4.1不可預見障礙不可預見障礙是承包方在開工前，根據(jù)業(yè)主所提供的工程地質勘探報告及現(xiàn)場資料，并經過現(xiàn)場調查，都難以發(fā)現(xiàn)的地下或人為障礙4,4,2不可抗力因素如異常的氣候條件、高溫、臺風、地震、洪水、戰(zhàn)爭等。 4.4.3其它第三方原因與工程相關的其它第三方所發(fā)生的問題對本工程項目的影響。但是，如果第三方只是單獨與承包商發(fā)生合同關系時，業(yè)主就完全有理由拒絕承包商的施工索賠要求。4.5施工中的索賠技巧4.5.1要及時發(fā)現(xiàn)索賠機會有經驗的承包商， 在投標報價時就應考慮將來可能要發(fā)生索賠的問題，要仔細研究招標文件中的合同條款和規(guī)范，仔細查勘施工現(xiàn)場，探索可能索賠的機會，在報價時要考慮索賠的需要。在進行單價分析時，應列入生產效率，把工程成本與投入資源的效率結合起來。這樣，在施工過程中論證索賠原因時，可引用效率降低來論證索賠的根據(jù)。在索賠談判中，如果沒有生產效率降低的資料，則很難說服監(jiān)理工程師和業(yè)主，索賠無取勝可能。反而可能被認為，生產效率的降低是承包商施工組織不好，沒達到投標時的效率，應采取措施提高效率，趕工期。要論證效率降低，承包商應做好施工記錄，記錄好每天使用的設備工時、材料和人工數(shù)量、完成的工程及施工中遇到的問題。4.5.2簽商好合同協(xié)議在商簽合同過程中，承包商應對明顯把重大風險轉嫁給承包商的合同條件提出修改的要求，對其達成修改的協(xié)議以“談判紀要”形式寫出，作為該合同條件的有效組成部分。特別要對業(yè)主開脫責任的條款要注意。如：合同中不列索賠條款；拖期付款無時限，無利息；沒有調價公式；業(yè)主認為對某部分工程不夠滿意，即有權決定扣減工程款；業(yè)主對不可預見的工程施工條件不承擔責任等等。如果這些問題在簽訂合同協(xié)議時不談判清楚，承包商就很難有索賠機會。4.5.3對口頭變更指令要得到確認監(jiān)理工程師常常樂于口頭指令變更，如果承包商不對監(jiān)理工程師的口頭指令予以書面確認，就進行變更工程的施工，以后，有的監(jiān)理工程師矢口否認，拒絕承包商的索賠要求，使承包商有口難言。4.5.4及時發(fā)出“索賠通知書”一般合同規(guī)定，索賠事件發(fā)生后的一定時間內，承包商必須發(fā)出“索賠通知書”，過期無效。4.5.5索賠事件論證要充足承包合同通常規(guī)定，承包商在發(fā)出“索賠通知書”后，每隔一定時間（28 天）應報送一次證據(jù)資料，在索賠事件結束后的28 天內報送總結性的索賠計算及索賠論證，提交索賠報告。索賠報告一定要令人信服，經得起推敲。索賠的成功很大程度上取決于承包商對索賠作出的解釋和強有力的證據(jù)材料。因此，承包商在正式提出索賠報告前的資料準備工作是極為重要的，就要求承包商注意記錄和積累保存以下資料， 并可隨時從中索取與索賠事件有關的證據(jù)資料。主要有關（1）施工日志、（2）來往文件、（3）氣象資料、（4）備忘錄、（5）會議記要、（6）工程照片、（7） 工程聲像資料、（8）工程進度計劃、（9）工程核算資料、（10）工程圖紙、（11）招投標文件。這些資料必須詳細完整，只有具備高水平的文檔管理信息系統(tǒng)， 才能為索賠提供有利的證據(jù)。4.5.6索賠計算方法和款額要適當索賠計算時采用“附加成本法”容易被對方接受， 因為這種方法只計算索賠事件引起的計劃外的附加開支， 計價項目具體，使經濟索賠能較快得解決。另外索賠計價不能過高，要價過高容易讓對方發(fā)生反感，使索賠報告束之高閣，長期得不到解決。還有可能讓業(yè)主準備周密的反索賠計劃，以高額的反索賠對付高額的索賠，使索賠工作更加復雜化。4.5.7力爭單項索賠避免一攬子索賠單項索賠事項簡單，容易解決，而且能及時得到支付。一攬子索賠，問題復雜、金額大、不易解決，往往工程結束后還得不到付款。4.5.8力爭友好解決，防止對立情緒索賠爭端是難免的，如果遇到爭端不能理智協(xié)商討論問題，使一些本來可以解決的問題懸而未決。承包商尤其要頭腦冷靜，防止對立情緒，力爭友好解決索賠爭端。摘選自【建設工程施工索賠與反索賠指導手冊】5.索賠應注意的問題5.1索賠的注意問題是索賠事件要真實、證據(jù)確鑿，敘述清楚明確； 是計算索賠值要合理、準確，詳細列出計算的依據(jù)、方法、結果； 是責任分析要直接、清楚，不能含糊，明確指出對方所負責任。 是要強調事件的不可預見性和突發(fā)性，并且說明己方不可能有準備，也無