濫用職權(quán)罪之主觀要件分析--復(fù)雜罪過抑或者單一罪過

濫用職權(quán)罪之主觀要件分析-復(fù)雜罪過抑或者單一罪過濫用職權(quán)罪從 1979 年刑法典的玩忽職守罪分離而來。現(xiàn)行刑法典以一條兩款之形式 （第 397 條第 1、2 款 ）規(guī)定了玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪的基本犯和加重犯的情形。（1）關(guān)于濫用職權(quán)罪，學(xué)界爭議紛陳。理論的微小偏差導(dǎo)致司法實務(wù)中執(zhí)法的任意與悖謬。因此，結(jié)合立法與司法實踐，學(xué)理探究濫用職權(quán)罪的諸多爭議問題，對澄清理論認識，指導(dǎo)司法實踐都極具意義。一、“重大損失”及濫用職權(quán)罪客體認識?（ 一 ） “重大損失” - 客觀超過要素抑或客觀處罰條件?刑法典第 397 條規(guī)定，重大損失是構(gòu)成濫用職權(quán)罪的必要構(gòu)成要件。濫用職權(quán)行為必須造成重大損失，才能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。重大損失的地位如何，直接影響到濫用職權(quán)罪的客體認識、主觀罪過認定等重大問題。根據(jù)最高人民檢察院 1998 年關(guān)于檢察機關(guān)直接受理立案偵查案件中若干數(shù)額、數(shù)量標準的規(guī)定試行的規(guī)定，“重大損失”應(yīng)包括：第一，死亡 1 人以上，或者重傷 3 人以上，或者輕傷 10 人以上的；第二，造成直接經(jīng)濟損失 10 萬元以上的；第三，直接經(jīng)濟損失、人員傷亡雖不足規(guī)定的數(shù)額或者數(shù)量標準，但具有其他嚴重情節(jié)的。重大損失是結(jié)果犯之結(jié)果，還是如某些學(xué)者指稱的客觀處罰條件抑或客觀超過要素 ？ 有學(xué)者認為，結(jié)合犯罪結(jié)果的基本理論，由濫用職權(quán)罪的客體為國家機關(guān)的正常管理活動推斷濫用職權(quán)罪犯罪結(jié)果的非物質(zhì)性，法條明定的“重大損失”超出國家機關(guān)管理活動破壞的范圍之外。進一步得出結(jié)論：如果要為“重大損失”設(shè)定地位，那只能是客觀處罰條件。 （2） 客觀處罰條件是指決定刑罰權(quán)發(fā)動、超出犯罪構(gòu)成要件之外的客觀外部事由。這一概念與我國刑法中主客觀統(tǒng)一的基本原則相背離，為我國刑法理論排斥。因此，有學(xué)者提出以“客觀超過要素”代替“客觀處罰條件”，認為內(nèi)容為危害結(jié)果作為超過的客觀要素只存在于雙重危害結(jié)果的犯罪中，主要表現(xiàn)為四種情形：物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果并存時；危害狀態(tài)與實害結(jié)果并存時；無具體對象的危害結(jié)果與針對具體對象的危害結(jié)果并存時，直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果并存時。 （3） 我們認為，客觀超過要素與客觀處罰條件在本質(zhì)上并無差異，其與主客觀統(tǒng)一原則的矛盾并未象論者所聲稱的那樣已經(jīng)得到克服，如果在對耦型四要件構(gòu)成體系內(nèi)措置客觀超過要素問題也難得以解決。至于因罪過難以認定的困惑而尋求客觀方面的解決途徑，恐非得法。濫用職權(quán)罪以重大損失為必要構(gòu)成要件，屬于廣義上的結(jié)果犯。因此，重大損失是濫用職權(quán)罪之必備結(jié)果而非客觀超過要素或客觀處罰條件。?（ 二 ） “公共利益”-濫用職權(quán)罪的次要客體?關(guān)于濫用職權(quán)罪的客體，理論界與實務(wù)界存在不同認識。其一，復(fù)雜客體說。有學(xué)者認為它侵犯了國家機關(guān)的正常活動，也侵犯了公民和社會組織的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他合法權(quán)益； （4） 另有觀點認為其主要客體是國家機關(guān)的正常管理活動，同時還往往侵犯了公民的合法權(quán)益或社會主義經(jīng)濟秩序 （5） 其二，簡單客體說。即指明它只侵犯國家機關(guān)的正常管理活動。 （6）如何界定濫用職權(quán)罪的客體，需要以我國刑法學(xué)關(guān)于犯罪客體的基本理論出發(fā)，分析濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。我國刑法基本理論認為，犯罪客體是受刑法保護的社會主義社會關(guān)系，兼具規(guī)范要素和形式要素，它可以通過不同方式加以描述，如法條之明確規(guī)定、物質(zhì)表現(xiàn)、社會關(guān)系之承擔(dān)主體、行為違反之法律以及行為之具體表現(xiàn)形式等等。違背職責(zé)是濫用職權(quán)行業(yè)的本質(zhì)特征，違背職責(zé)應(yīng)以有關(guān)旨在調(diào)整國家機關(guān)正常管理活動的法律法規(guī)、規(guī)章制度為判斷依據(jù)。從濫用職權(quán)行為須違反此類法律法規(guī)、規(guī)章制度可以界定濫用職權(quán)罪的犯罪客體必包括國家機關(guān)正常管理活動所體現(xiàn)的社會關(guān)系。這亦是瀆職罪的同類客體。 （7）在考察犯罪侵犯的是否復(fù)雜客體時，應(yīng)從如下兩方面著手：其一，任何個案都必然侵犯兩種以上社會關(guān)系；其二，體現(xiàn)復(fù)雜客體之行為或結(jié)果是犯罪構(gòu)成之必備要件。這一標準是從不同側(cè)面對復(fù)雜客體的認定。具體就濫用職權(quán)罪而言，它是結(jié)果犯， （8） 以“重大損失”為必備結(jié)果要件。濫用職權(quán)罪在侵犯國家機關(guān)正常管理活動所體現(xiàn)的社會關(guān)系的同時，必然由侵害公民和社會組織的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他合法權(quán)益 （ 有時還有社會經(jīng)濟秩序 ） 從而深層次地侵犯其所體現(xiàn)的社會關(guān)系。從另一個側(cè)面而言，體現(xiàn)前述權(quán)益、秩序的重大損失是濫用職權(quán)罪的必備結(jié)果要件，同時它又是對濫用職權(quán)行為的質(zhì)與量的綜合評估，體現(xiàn)國家機關(guān)正常管理活動的受危害程度。由此，我們認為，前述權(quán)益、秩序所體現(xiàn)的社會關(guān)系亦應(yīng)成為濫用職權(quán)罪的客體而且是次要客體。如何概括這一次要客體，我們可以援引一個類似于“公共安全”的綜合客體概念 - “公共利益”關(guān)系。 （9） 此概念是否科學(xué)，有待進一步研究。?持簡單客體說者在承認“重大損失”為必備結(jié)果要件的前提下，邏輯演繹中僅將其作為濫用職權(quán)行為之社會危害性的質(zhì)與量的評價，忽視其作為“公共利益”之載體的性質(zhì)。持復(fù)雜客體說者將主要客體說成是國家機關(guān)的正常管理活動 （ 或正常活動 ） ，未揭示其“社會關(guān)系”的本質(zhì)；在次要客體問題上，沒有作簡明概括，過于籠統(tǒng)。失于片面。因此，有必要在上述分析的基礎(chǔ)上統(tǒng)一我們的認識：濫用職權(quán)罪的犯罪客體為復(fù)雜客體，其主要客體是國家機關(guān)正常管理活動體現(xiàn)的社會關(guān)系，次要客體是“公共利益”關(guān)系。?二、復(fù)雜罪過抑或單一罪過 - 濫用職權(quán)罪之主觀要件?（ 一 ） 復(fù)雜罪過抑或單一罪過?關(guān)于濫用職權(quán)罪的罪過形式，存在單一罪過說與復(fù)雜罪過說之爭。單一罪過說依具體內(nèi)容不同分為故意說與過失說兩種主張：故意說主張濫用職權(quán)罪主觀方面為故意，包括直接故意與間接故意； （10） 過失說主張濫用職權(quán)罪主觀方面為過失，認為對“重大損失”的結(jié)果只能是過失的心理態(tài)度。 （11） 復(fù)雜罪過說依具體主張不同分為三種觀點：有學(xué)者認為濫用職權(quán)罪主觀方面可以是間接故意或過失，多為間接故意； （12） 另有學(xué)者主張濫用職權(quán)罪的基本犯形態(tài)為過失，加重犯形態(tài)為間接故意。 （13） 還有學(xué)者主張應(yīng)重構(gòu)我國刑法理論中的罪過形式，創(chuàng)設(shè)“復(fù)合罪過形式”，以解讀同一法條同一罪名中的跨種罪過形式。 （14） 無論是單一罪過還是復(fù)雜罪過，或欠深入探討、或不當(dāng)擴大罪過范圍、或曲解立法原意，因而值得商榷。第一種觀點正確地將濫用職權(quán)罪界定為故意犯罪，并由之推知包括直接故意與間接故意，但未深入探討直接故意實際上能否存在；第二種觀點從故意理論出發(fā)論證，但最終只從法定刑的分析推出罪過只能是過失；第三種觀點不當(dāng)?shù)貙E用職權(quán)罪罪過擴大到過失，但未加以闡述；第四種觀點認為間接故意只能出于徇私動機，實難立足；第五種觀點中，復(fù)合罪過形式之提倡是否科學(xué)，尚待進一步研究。但在濫用職權(quán)罪罪過界定上，這一概念沒有必要。?我們認為，認定個罪的罪過形式不僅應(yīng)當(dāng)從罪過的基本原理研究，還應(yīng)探尋立法原意。這實際上是要求我們對刑法第 397 條加以縷析，研究如何區(qū)分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，逐漸限定濫用職權(quán)罪的罪過范圍。?（ 二 ） 刑法第 397 條縷析 - 濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪行為要素之比較?濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪均以“重大損失”為必備結(jié)果要件，二者客觀要件的區(qū)別當(dāng)主要在行為要件上。有學(xué)者將其劃定為兩個不同的范疇，濫用職權(quán)行為為積極作為，玩忽職守行為為消極不作為。 （15） 如此界分妥當(dāng)與否，需要從濫用職權(quán)罪的行為要素方面加以考慮。對濫用職權(quán)行為內(nèi)涵的爭議，集中在其是否包括不作為的問題上。換言之，放棄職責(zé)是否濫用職權(quán)行為之表現(xiàn) ？ 國內(nèi)多數(shù)學(xué)者將濫用職權(quán)行為限定為積極作為，并認為其包括“越權(quán)行使”與“不法行使”兩種情況。 （16） 我們認為，濫用職權(quán)行為應(yīng)包括不作為在內(nèi)。首先，從解釋論之基點 - 語義解釋出發(fā)，“濫”即胡亂，“用”即使用。濫用職權(quán)既可表現(xiàn)為越權(quán)非法積極行使職權(quán)；又可表現(xiàn)為非法消極地放棄應(yīng)予行使之職權(quán)。其次，從立法原意考慮，我們長期以來只把過失的特征的擅離職守、未盡職守行為作為玩忽職守罪處理，至于出于故意心理越權(quán)非法行使職權(quán)與放棄職權(quán)，刑法并無明文規(guī)定，而司法實踐中這種行為日益增多。傳統(tǒng)刑法理論與舊刑法典均無法對上述行為作出圓滿的解釋。在刑法修訂的理論探討過程中，有學(xué)者從與玩忽職守罪罪過相區(qū)分的角度建議增設(shè)濫用職權(quán)罪與放棄職權(quán)罪。 （17）1997 年刑法典基于上述認識確立了濫用職權(quán)罪的立法例，其行為要件理所當(dāng)然地包括越權(quán)非法行使職權(quán)和放棄職權(quán)兩種情形。承認濫用職權(quán)罪僅規(guī)定積極之作為，則出于故意心理放棄職權(quán)行為或論以玩忽職守罪或歸于無罪，這在理論上和實踐中都較為不妥。因此，將濫用職權(quán)行為限于積極作為有失片面，進一步將之劃分為“越權(quán)行使”與“非法行使”。更顯不當(dāng)。言下之意，越權(quán)行使并非非法行使，二者界限分明。實踐中，職權(quán)均為行政法規(guī)所規(guī)定，越權(quán)行使即為非法行使。 （18） 濫用職權(quán)行為應(yīng)當(dāng)包括作為與不作為。?對于濫用職權(quán)行為，它包括積極的越權(quán)非法行使職權(quán)與消極的放棄職權(quán)?！巴婧雎毷亍睋?jù)辭海解釋，“玩”，玩弄，包含“不嚴肅對待、不正確使用”之意。傳統(tǒng)意義上之玩忽職守是就過失犯罪而言的。在舊刑法典中，它既具客觀表現(xiàn)上的概括性，又具主觀罪過上的難以包容性。隨著司法實踐的發(fā)展，它的難以包容性一面漸呈突出。有學(xué)者建議對原玩忽職守罪明確為 4 個罪名： （1） 濫用職權(quán)罪，指故意逾越職權(quán)，情節(jié)嚴重的行為。此罪主觀上的罪過形式是故意，客觀上的表現(xiàn)是作為。 （2） 故意不履行職責(zé)罪，指故意地不履行應(yīng)當(dāng)履行且能夠履行的職責(zé)，情形嚴重的行為。此罪主觀上的罪過形式是故意，客觀上的行為表現(xiàn)是不作為。 （3） 過失逾越職權(quán)罪，指過失地超越其職權(quán)，情節(jié)嚴重的行為。此罪主觀的罪過形式是過失，客觀上的行為表現(xiàn)是作為。 （4） 過失不履行職責(zé)罪，指過失地不履行應(yīng)當(dāng)履行且能夠履行的職責(zé)，情節(jié)嚴重的行為。 （19）1997 年刑法典實際上是以濫用職權(quán)罪統(tǒng)貫前二罪，以玩忽職守概括后二罪。因此，我們認為，從客觀行為要件上并不能區(qū)分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪。（ 三 ） 濫用職權(quán)罪罪過探析?對罪過形式的認定，我國刑法理論界與實務(wù)界采取的都是結(jié)果標準說，即行為人對犯罪結(jié)果的心理態(tài)度。具體就濫用職權(quán)罪而言，則指行為人對“重大損失”結(jié)果的心理態(tài)度。直接故意為瀆職罪罪過所不容，這是犯罪主體即國家機關(guān)工作人員的身份相聯(lián)系的。國家機關(guān)工作人員在從事公務(wù)活動中，享有一定的職權(quán)，并負有一定的職責(zé)，盡管濫用職權(quán)或玩忽職守，但從主觀方面分析，對可能造成的危害社會的結(jié)果，并不具有積極追求或希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。若出于直接故意濫用職權(quán)則可能構(gòu)成他罪而非濫用職權(quán)罪。因而，直接故意為濫用職權(quán)罪罪過形式所不容，探討過失心理能否存在于濫用職權(quán)罪罪過形式之中是較有爭議的問題。?過失心理是否濫用職權(quán)罪的罪過形式，應(yīng)探求立法的緣由與法規(guī)范的本體意義。在修改刑法的討論中，認為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪罪過形式相異是增設(shè)該罪的重要理由。 （20） 傳統(tǒng)刑法理論對玩忽職守罪一向以過失定位，因而與玩忽職守罪相異的濫用職權(quán)罪應(yīng)不存在過失心理。刑法典以一條兩款的形式合并規(guī)定濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，二罪在客觀要件上難分彼此，因而區(qū)分二罪之關(guān)鍵在于主觀方面。另有學(xué)者從立法價值角度認為“玩忽職守罪的罪過形式是過失，濫用職權(quán)罪的罪過形式是故意”。 （21） 持論妥當(dāng)，然有待深入。實踐中，濫用職權(quán)行為人具有較大主動性。無論是積極越權(quán)行使職權(quán)還是消極放棄職權(quán)，行為人對濫用之方式明知，對“重大損失”之結(jié)果亦明知，從而排除疏忽大意過失心理存在的可能性。至于由過于自信之過失心理支配下的積極越權(quán)行使職權(quán)和消極放棄職權(quán)應(yīng)依玩忽職守罪定罪，這是由界分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪之立法宗旨所決定的。?綜上所述，我們認為，將濫用職權(quán)罪罪過形式擴大到過失，勢必模糊玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪的界限，這不僅不符合一般公眾觀念，而且與立法原意相悖，不利于司法實踐中對濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的正確認定。因此，濫用職權(quán)罪的罪過應(yīng)限于間接故意，即在對“重大損失”結(jié)果發(fā)生可能性有預(yù)見的前提下，對該結(jié)果持放任的心理態(tài)度。?三、濫用職權(quán)罪之內(nèi)外法條關(guān)系?如何理解刑法典第 397 條，理論界存在不同認識：大多數(shù)學(xué)者主張為兩罪，即第 1 款為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，第 2 款為前款之罪的情節(jié)加重犯；少數(shù)學(xué)者主張為三罪，即第 1 款為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，第 2 款為徇私舞弊罪。 （22） 關(guān)于濫用職權(quán)罪的內(nèi)外法條關(guān)系，存在兩個方面需要探討：一是 1997 年刑法典內(nèi)部法條關(guān)系，一是 1997 年刑法典與單行刑法關(guān)系。?（ 一 ）1997 年刑法典內(nèi)部法條關(guān)系?綜觀新法典對分則體系、內(nèi)容的調(diào)整與修改，可以發(fā)現(xiàn)其在瀆職罪章存在兩個修改思路：其一，將貪污賄賂犯罪從原瀆職罪章中分離出來，另立專章。其二，既對特殊主體實施的瀆職單獨規(guī)定罪狀和法定刑，又以玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的“小口袋罪”形式囊括一般意義上的瀆職罪，其立法精神是為了防止實踐中的遺漏。修訂后的刑法典分則第九章形成了以第 397 條至第 419 條所規(guī)定的具體瀆職犯罪為瀆職罪的特殊性規(guī)定相結(jié)合的刑事法律規(guī)范體系。 （23） 值得探討的是：其一，非國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)構(gòu)成之罪的法條適用。 1997 年刑法典將濫用職權(quán)罪主體限定于國家機關(guān)工作人員，即“國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”。這一主體限定勢必導(dǎo)致以 1979 年刑法典玩忽職守罪處理的濫用職權(quán)行為因主體限定無法適用瀆職罪的一般性和具體性條款。 （24） 立法為彌補漏洞設(shè)置了多個條款，但是否能夠彌補值得進一步研究。因此，對于非國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)造成重大損失的，或以構(gòu)成之罪論處，或不作為犯罪論處。?（ 二 ）1997 年刑法典與單行刑法關(guān)系 - 決定第 6 條的理解與適用?全國人大常委會 1998 年 12 月 29 日公布并施行的關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定 （ 下稱決定 ） 是刑法修訂后對其進行補充修改的第一個單行刑法。決定第 6 條規(guī)定“海關(guān)、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責(zé)任，造成大量外匯被騙購或者逃匯，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規(guī)定定罪處罰?！边@一條款明確了海關(guān)、外匯管理部門的工作人員因嚴重不負責(zé)任導(dǎo)致大量外