金融保險業(yè)務(wù)操作指引.docx

金融保險業(yè)務(wù)律師操作指引保險板塊保險從大的方面可以分為社會保險和商業(yè)保險。社會保險包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等，商業(yè)保險主要包括財產(chǎn)保險、人身保險以及責(zé)任保險和保證保險等。社會保險是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實行的保險，是社會保障體系的重要組成部分。而商業(yè)保險卻是作為保險人的保險公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險關(guān)系。商業(yè)體系保險的范圍一般講比社會保險要窄，而其保險費卻遠高于社會保險。有關(guān)保險的法律事務(wù)很多。律師在辦理此類事務(wù)時主要的工作內(nèi)容是：第一，保險合同訂立時的主要工作。這是律師辦理法律事務(wù)時的重要工作之一。無論是社會保險還是商業(yè)保險，投保人在與保險人簽訂保險合同時必須對合同條款進行認真仔細的審查，確實了解自己可以享受什么樣的保險權(quán)利，在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險合同通常都是由保險人提供的格式合同，而且隨著保險種類的增多和日益多樣化，保險公司出具的保險合同更為復(fù)雜，更具有專業(yè)性。因此，尤其是律師在辦理簽訂商業(yè)保險合同的有關(guān)法律事務(wù)中，要認真審查合同的主要條款，明確諸如保險標(biāo)的、保險責(zé)任及其免除、保險期間，保險價值和金額、保險費和保險金賠償及其支付辦法等合同的主要條款，而且要根據(jù)不同種類的保險合同進行有著重點的審查。同時還要明確保險人以及投保人、被保險人、受益人及其相互關(guān)系。只要這樣，才能盡可能地保護作為相對弱者的投保人的合法權(quán)益。第二，保險合同變更和履行中的主要工作。這主要表現(xiàn)在保險合同的一方主體如投保人、被保險人或受益人的變更，或保險合同的內(nèi)容如保險期儉、保險費或保險賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險當(dāng)事人的雙方自愿而且要經(jīng)過合同確認等。保險合同的履行，是保險法律事務(wù)中又一重要的內(nèi)容。主要表現(xiàn)在要明確保險合同當(dāng)事人的雙方具有什么樣的權(quán)利和義務(wù)以及雙方履行合同義務(wù)的具體情況方面。投保人或被保險人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險人在什么條件下應(yīng)按約理賠等。保險事故是否發(fā)生、事故的基本情況以及其的真實性程度等，都是律師在辦理此類事務(wù)時所要進行的主要工作內(nèi)容。當(dāng)然，根據(jù)具體的保險合同，所要進行的工作內(nèi)容不盡相同而且要復(fù)雜的多。第三，保險合同發(fā)生糾紛時的主要工作。當(dāng)保險合同雙方當(dāng)事人在保險合同的履行過程中對保險事故是否發(fā)生及其真實性程度、是否應(yīng)予理賠、索賠是否成立以及金額應(yīng)該是多少等方面發(fā)生糾紛時，律師的主要工作應(yīng)是依據(jù)事實和法律，進行全面仔細地調(diào)查取證，爭取使雙方取得和解或進行調(diào)解。否則，只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。保險訴訟技巧作者認為，不同的保險訴訟種類之間雖然存在差異，但是其共性更為突出。在財產(chǎn)保險與人身保險之中，存在著大量的相同的保險法基本原則、保險制度、保險法律規(guī)范。人民法院在審理程序上，也不會因為爭議的糾紛分別屬于人身保險、財產(chǎn)保險，而分別適用不同的訴訟程序（海上保險與非海上保險除外）。另外，最關(guān)鍵的一點是，作者認為，保險混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)成為保險業(yè)經(jīng)營與監(jiān)管的發(fā)展趨勢。一個好的保險訴訟律師，必須對于各類不同的保險訴訟進行一體研究，才能在未來的保險訴訟中掌握先機。要圓滿地代理保險訴訟，代理律師應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：1、透徹了解保險法的基本原則在前文中作者已經(jīng)提及，保險法是民商事法律中十分特殊的一個部門法。僅僅掌握了一般民商事法律，如合同法、民法通則等等，如果不了解保險制度與保險法原理，也無法勝任保險訴訟代理工作。了解保險法制度、原理，首先應(yīng)當(dāng)掌握保險法基本原則。保險法的基本原則是整個保險法的精髓，它在保險法的體系中起到了支撐法律體系，彌補保險法規(guī)定不足的作用。了解了保險法基本原則，對于掌握保險法概念和保險法制度，可以起到觸類旁通的功效。例如，掌握了損失補償原則，就可以理解代位求償制度、委付制度，可以掌握保險價值、保險金額等保險概念的作用，可以領(lǐng)悟財產(chǎn)保險與人身保險在制度設(shè)計上的許多不同。作者認為，保險法基本原則主要有四個：最大誠信原則、保險利益原則、損失補償原則、近因原則。下面試以保險法之中的最大誠信基本原則為例進行說明。在保險交易的制度設(shè)計上，最大誠信原則是一條貫穿其中的主線；在保險訴訟中，最大誠信原則常常在保險法律規(guī)范不敷適用時起到“拾遺補漏”的作用。第一，最大誠信原則的作用。保險是經(jīng)營風(fēng)險的行業(yè)，也是經(jīng)營信用的行業(yè)。由于保險合同履行上的繼續(xù)性，合同交易的結(jié)果不能立時顯現(xiàn)；保險合同是射幸性合同，在合同對價方面，投保人所支付的保險費與保險人支付的保險金存在著數(shù)額不對稱的特點；保險經(jīng)營技術(shù)性強，一般社會公眾很難窺其堂奧；在保險展業(yè)中，保險人須依賴大量的中介機構(gòu)才得以維持正常營業(yè)。上述保險經(jīng)營的特點，都顯示了誠信對于保險市場的重要。最大誠信原則是保險法中最重要的基本原則之一，適用最大誠信原則及其所統(tǒng)領(lǐng)的具體規(guī)則是對于保險市場誠信危機進行法律調(diào)整的重要手段。最大誠信原則，貫穿了保險交易的整個過程，在投保之前、保險合同締結(jié)之時、保險合同履行過程中，甚至在保險人理賠之后，保險交易的各方主體都須受最大誠信原則的制約。投保人、被保險人、保險人、受益人、保險代理人、保險經(jīng)紀人、保險公估人等均應(yīng)該履行相應(yīng)的最大誠信義務(wù)。正確適用最大誠信原則，是在保險糾紛案件中判定各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要基礎(chǔ)。保險法中的最大誠信原則與民法誠信原則既存在聯(lián)系，也存在區(qū)別；司法實踐之中，一些審判機關(guān)或者仲裁機構(gòu)往往將兩者等同對待，以至于出現(xiàn)了最大誠信原則適用標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。只有準(zhǔn)確辨識兩者之間的關(guān)系，才能真正理解最大誠信原則。第二，民法誠信原則的作用和局限。以個人利益為本位，以自由平等為原則的民法演進至近代，確立了誠實信用法律原則的重要地位。如果講目前將誠信原則視為民法的基本原則還有爭議的話，誠信原則成為債法的基本原則已是大多數(shù)學(xué)者的觀點。有學(xué)者認為，民法中誠信原則的功能為：指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)；解釋、評價和補充法律行為；解釋和補充法律。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者認為，誠信原則的機能為：第一，法具體化機能，即在制定法范圍內(nèi)，補其規(guī)定之不備，使之適合制定法精神之具體化機能。第二，正義衡平機能，即就制定法外之倫理依據(jù)，使行使權(quán)利符合實質(zhì)的正義衡平機能。第三，法修正機能，即為使制定法適合時代社會之進展需要而具之制定法修正機能。第四，法創(chuàng)設(shè)機能，即為適應(yīng)時代需要，而創(chuàng)設(shè)與制定法相反之機能。德國學(xué)者Werner F.Ebke 與Bettina M Stein hauer 認為，誠信原則基本功能有三：為司法填補了立法中的缺漏；在私法訴訟中成為依法抗辯的基礎(chǔ)；在合同中成為分配風(fēng)險的法理依據(jù)。現(xiàn)在由于合同法本位的變化以及新社會契約論的崛起，德國法庭已在審判中大量采用誠信原則，依德國民法典242條發(fā)展而成的一系列關(guān)于誠信原則的適用規(guī)則，不僅僅只是作為單純抗辯之“盾”，現(xiàn)在也具有了構(gòu)成新提起的訴因的作用從而發(fā)展為訴訟之“劍”?？傊?，民法誠信原則在司法實踐中的作用日益為人所重視。各國學(xué)者對誠信原則的作用之見解大同小異，但要真正發(fā)揮誠信原則的作用，尚有三個問題仍未完全解決，那就是誠信原則標(biāo)準(zhǔn)的客觀化問題，誠信原則的獨立性問題以及誠信原則與合同明示條款沖突問題。誠實信用原則的出現(xiàn)，意味著民法對于傳統(tǒng)“所有權(quán)絕對、意思自治、過錯責(zé)任”三原則的調(diào)整。資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展到壟斷階段以后，市場調(diào)節(jié)所具有的自發(fā)性、盲目性和滯后性等缺陷暴露無遺。對個人利益的無限制的自由追求往往導(dǎo)致市場的盲目；借所有權(quán)絕對之名而恣意行為使得權(quán)利被濫用；抽象的平等的人格無法掩蓋強勢方對弱勢方的脅迫、乘人之危與詐欺；而過錯責(zé)任使得利益受損方在許多情況下無法尋求救濟與賠償。面對此種情勢，民法做出了調(diào)整。誠實信用原則在一定程度上填補了“法的空白狀態(tài)”，體現(xiàn)了“私法社會化”的變化，對傳統(tǒng)民法中的不適時宜之處進行了修補。但是由于民法誠信原則的局限性，使得它在司法實踐之中的適用上仍然存在障礙。第三，保險法最大誠信原則的緣起。1760年3月，一只木造快帆船載著小隊法國士兵偷襲并攻占了英國在Sumatra島上的Marlborough要塞。此役在世界軍事史上籍籍無名，但在保險法歷史上卻聲名顯赫。役前，英國總督曾預(yù)見到七年戰(zhàn)爭的不測風(fēng)云，為要塞被外敵占領(lǐng)的危險投保。但保險人卻認為投保人未對風(fēng)險作出如實披露而拒絕理賠。役后第六年，“18世紀英國商法第一人”曼斯菲爾德爵士親自聆訊這起保險糾紛案，并就保險合同的誠信原則發(fā)表觀點。由此，該事件成為“保險合同是最大誠信合同”命題的濫觴,也成為保險合同最大誠信原則的最初闡釋。在Carter V.Boehm 一案中，曼氏的點睛之筆在于如下分析：“偶然事件發(fā)生機率賴以計算的具體事實，通常情況下大部分存在于投保人的知識之中：保險人信任投保人的陳述并在以下基礎(chǔ)之上進行保險運營：信任投保人在其所知范圍未有隱瞞，沒有誤導(dǎo)保險人相信不存在的情況，沒有引誘保險人低估風(fēng)險如同該風(fēng)險不存在?！痹趯ε读x務(wù)進行了若干剖析以后，曼氏的結(jié)論為：因為置身倫敦的保險人能夠得到關(guān)于歐戰(zhàn)情勢與法國艦隊實力的情報，他也就能夠預(yù)測到要塞淪陷的可能性，所以保險人聲稱投保人隱瞞要塞薄弱之處與受攻可能性的指控不被認可。曼氏也同時認為誠信原則并非單對投保人提出了要求，保險人如有隱瞞，保險合同也得以無效。此后，各國保險法學(xué)者紛紛發(fā)表了個人對于最大誠信原則的理解與看法。美國人吉爾摩與布萊克認為海上保險合同是最大誠信合同，“海上保險合同是一種要求絕對誠實守信的合同，保險人在接受風(fēng)險和確定保險費及條件前，對被保險人所提供事實的精確性或充分性，往往無法采取切實可行的方法加以核實，因此這就要求與其簽訂合同的人具有最高的誠實守信程度。如果被保險人故意錯誤陳述或非故意錯誤陳述與合同形成有關(guān)的重要情況，并成為導(dǎo)致保險人與其簽訂合同的因素之一，首先產(chǎn)生的最明顯的法律后果就是保險人可以宣告保險單無效?！庇鴮W(xué)者Houseman與Davies在人身保險法一書中論敘，對于一般合同而言，當(dāng)事人均不需要向?qū)Ψ教峁┛赡苡绊懫渑袛嗟男畔?，未能披露重要事實也不會給予合同對方以請求確認合同無效的權(quán)利。但保險合同則不然，“在此合同中欲投保的一方擁有關(guān)于風(fēng)險性質(zhì)的信息而保險人卻沒有，且不到該信息被披露之前，保險人也不能獲知（它們）。法律不會允許投保人不披露重要事實而導(dǎo)致保險人無法擁有關(guān)于風(fēng)險的充分信息就進行了交易。因此，合同各方均應(yīng)遵守最大誠信原則。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者梁宇賢認為要保人（投保人）的據(jù)實說明義務(wù)立法意旨有二：“（1）誠信原則：按保險契約為善意契約，即誠信契約。要保人或被保險人對保險標(biāo)的之危險狀況最為熟悉，其過失或故意不為據(jù)實之說明，即有違誠信原則。（2）對價平衡原則：要保人給付保險費于保險人，在換取保險人承諾投保危險事故發(fā)生所致?lián)p害賠償之對價平衡關(guān)系。因此要保人或被保險人對于保險標(biāo)的之重要事項，故意隱匿、或過失遺漏，或為不實之說明，足以變更或減少保險人對于危險之估計者，將影響保險人填補損害之賠償能力，故本法規(guī)定保險人得解除契約，以求對價平衡”另一位臺灣地區(qū)學(xué)者江朝國將保險契約直接界定為最大善意契約，“于保險契約約定時，要保人須盡善意將保險人所承擔(dān)危險之有關(guān)事項告知，以便保險人據(jù)之衡估保險費。”演化之下，最大誠信原則最終寫進了在世界保險法學(xué)界影響重大的英國1906年海上保險法。同時，最大誠信原則催生之下，一套包括了如實告知、明確說明、保證、棄權(quán)與禁止反言等內(nèi)容的保險法律規(guī)則也隨之建立，且羽翼豐滿，規(guī)定詳實。作為保險法基本原則,最大誠信原則在保險法中的基本地位已經(jīng)獲得了廣泛的認可。最大誠信原則不僅僅對投保人的行為進行規(guī)制(如實告知義務(wù))，也對保險人提出誠信要求(明確說明義務(wù))；最大誠信原則不僅僅適用于保險合同締結(jié)過程，也適用于保險合同履行過程（危險增加通知義務(wù)、維護保險標(biāo)的安全義務(wù)）；違反最大誠信原則的法律后果不僅僅包括合同無效，保險責(zé)任終止，也包括已經(jīng)收取的保險費不予退還。最大誠信原則貫穿于保險交易的始終，適用于保險交易的各個方面。第四，最大誠信原則與誠信原則的異同。誠信原則作為民法的基本原則，與保險法中的最大誠信原則在保險市場功能上有共同之處，如均可以降低交易費用、促成合作。但是，最大誠信原則作為保險法的基本原則也與民法誠信原則有著很大的不同。A、最大誠信原則作為保險法的基本原則，貫穿于保險主要制度之中；而誠信原則雖稱之為“帝王原則”，但其適用上有諸多限制。如實告知、明確說明、棄權(quán)、禁止反言、不利解釋等保險規(guī)則皆脫胎于最大誠信原則，貫穿于保險合同的磋商、締結(jié)、履行等過程的始終。甚至可以講，在保險的每一個環(huán)節(jié)均對保險參與主體的最大誠信提出了要求。誠信原則名為“帝王”原則，主要生存于判例中，屬于衍生、附隨義務(wù)，劣后于法定義務(wù)、約定義務(wù)，容易被輕慢。只有在法律條文未作約定，當(dāng)事人未有約定之時，誠信原則方才有適用的余地。有學(xué)者謂“誠信原則在平時引而不發(fā)”，則形象地道出了誠信原則后備使用的地位。B、最大誠信原則不僅為法律原則，而是衍生出了一系列可操作性極強的行為規(guī)則。誠信原則則內(nèi)容不確定。就某個具體民事行為而言，誠信原則要求當(dāng)事人的行為界限并不明確。民法中的誠信原則并未形成一套行之有效的獨立規(guī)則，它只能在具體的合同履行行為中附生，只能在對合同進行解釋時發(fā)揮作用。C、最大誠信原則較之于誠信原則，對于誠信的要求更高。誠信原則要求市場主體在交易中不得對對方進行欺詐，但它并不反對利用信息優(yōu)勢去合理賺取利益。在市場主體追求個人利益時，誠信原則只要求他們在追求個人最大利益的同時，也兼顧他人利益，而不能損人利己。與此不同，最大誠信原則要求保險市場的主體彼此坦誠相待，如同愛己一般愛人。人們在從事保險交易時，不僅僅要彼此無欺，更需向?qū)Ψ健傲脸鲎约旱牡着啤?，充分展示個人所私下掌握的信息，以彼此公平、合理的態(tài)度相互對待。頗為遺憾的是，目前我國的保險法、海商法均未直接、明確地規(guī)定最大誠信原則是保險法的基本法律原則。但是，在最高人民法院的公布案例中，已經(jīng)適用了最大誠信原則。在保險法學(xué)界，盡管存在對于最大誠信原則的不同理解，但是認為該原則是保險法基本原則已經(jīng)成為通論。可以預(yù)見，在將來的保險法修訂或者司法解釋頒布中，最大誠信原則作為保險法基本原則的地位會得到確認。在保險訴訟中，牢牢把握最大誠信原則的主線，有助于訴訟律師理解如實告知、明確說明、棄權(quán)、禁止反言、維護保險標(biāo)的安全、協(xié)助追償、危險增加通知等保險義務(wù)和保險制度，有助于訴訟律師精確判斷投保人、被保險人、受益人、保險人各自的權(quán)利義務(wù)，有助于訴訟律師正確適用法律去規(guī)范保險合同當(dāng)事人的注意程度、行為尺度。2、準(zhǔn)確理解和應(yīng)用保險法基本概念保險法之中（或者講保險交易之中）有許多概念十分特殊，望文生義容易使人產(chǎn)生誤解。如，保險價值、保險金額、重復(fù)保險、保險的復(fù)效、保險的中止、續(xù)保、再保險等等，都需要律師進行研究、區(qū)別、理解。作者發(fā)現(xiàn)在保險訴訟中，有一些代理律師對于保險法基本概念缺乏基本的了解，常常是張冠李戴，錯漏百出。試想，如果對于保險法概念尚且不能了解，還談何準(zhǔn)確適用保險法呢？下文試以保險金額與保險價值為例進行說明，這也是在保險訴訟之中出現(xiàn)頻率最高的一對概念。保險金額與保險價值是保險合同特有的術(shù)語，在保險合同糾紛之中，兩者極其容易使人產(chǎn)生誤解與混淆。保險金額和保險價值皆為限制保險人保險賠償范圍的因素。前者是保險合同雙方當(dāng)事人約定的最高限制，后者是法定的最高限制。保險種類較多，有的保險，可以計算出其保險利益的價值，如財產(chǎn)保險。有的保險利益依據(jù)其性質(zhì)，價值無法計算，如人身保險。一般認為，保險價值理論并不適用于人身保險。但是無論如何，在保險合同訂立之際，投保人與保險人均須約定以一定金額作為保險賠償?shù)淖罡呦揞~。這個最高限額就是保險金額。一般認為，保險金額的功能有二：一是判斷超額保險、等額保險或差額保險的標(biāo)準(zhǔn)，二是保險給付的上限。既然保險金額屬于當(dāng)事人的約定的范疇，當(dāng)事人原則上可以自由約定，也可以在約定之后再行修改。而保險價值通常認為不能由當(dāng)事人自行協(xié)議。因此，保險金額與保險價值存在明顯區(qū)別。損失是保險利益的反面，計算損失范圍之時，必須首先計算保險利益的價值保險價值。如果被保險人從保險人處獲得的賠償超過其保險利益的價值，超過其損失的范圍，則違反了禁止不當(dāng)?shù)美囊话惴ɡ?。保險價值理論又與損失補償原則有關(guān)，下文將保險訴訟中幾組容易混淆的衍生概念進行比較。A、定值保險與不定值保險保險法第三十九條規(guī)定：“保險標(biāo)的的保險價值，可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值確定?！币虼?，可以將保險劃分為定值保險與不定值保險。定值保險是指保險合同當(dāng)事人在訂立保險合同之時，就已經(jīng)確定保險標(biāo)的的保險價值，并將之明確地載入保險合同之中。一旦保險標(biāo)的出險，保險合同所記載的保險價值即成為計算保險金的標(biāo)準(zhǔn)。如果投保人是全額投保，保險標(biāo)的發(fā)生全部損失，則保險人應(yīng)該按照合同確定的保險金額，全額給付保險金，而不必對于保險價值進行重新評定。如果保險標(biāo)的僅僅出現(xiàn)部分損失，則保險人也無須對于保險價值進行重新估算，只需要確定損失的比例，用該比例乘以保險價值，就可以確定損失部分的保險價值。定值保險一般適用于特殊的保險標(biāo)的，例如古玩、字畫等等。在國際保險市場，由于海運貨物的市場價格在起運地、中途、目的地都不相同，為避免市價差額引發(fā)的糾紛，習(xí)慣采用定值保險合同。在定值保險中，因為允許保險合同當(dāng)事人自行確定保險價值，就可能出現(xiàn)約定的保險價值事實上高于保險標(biāo)的出險時的實際價值的情況，而此時保險人就不能再行主張實際價值。定值保險的實際意義就在于避免保險事故發(fā)生之時，重新估算保險價值的繁瑣程序。定值保險亦存在一定的弊端，投保人可能過高的估算保險標(biāo)的的保險價值以獲取不當(dāng)?shù)美τ诙ㄖ当ｋU的保險價值數(shù)額，除非保險人能夠舉證證明被保險人在確定保險價值時有欺詐行為，不得以保險標(biāo)的的實際價值與雙方約定的保險價值不符為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。在保險訴訟中，定值保險與定額保險極易發(fā)生混淆。不定值保險與定值保險的區(qū)別，主要體現(xiàn)于保險金給付之時。不定值保險并未載明保險價值，所以發(fā)生損失之時，必須按照保險事故發(fā)生之時保險標(biāo)的的實際價值計算賠償。注意，賠償金額不能超過保險金額。如果損失發(fā)生時的保險價值高于保險金額，全損的按照保險金額賠償。發(fā)生部分損失的，按照比例賠償。具體公式為：賠償金額實際損失額（毀損滅失部分的價值）保險金額保險價值。如果損失發(fā)生之時的保險價值低于保險金額，賠償按照實際損失計算。定值保險與不定值保險適用于財產(chǎn)保險，人身的價值無法估計，所以在人身保險之中，沒有此種分類。B、定額保險與不定額保險定額保險是指保險合同當(dāng)事人事先確定好一定數(shù)額的保險金額，在保險事故發(fā)生之時或者約定期限屆滿之時，保險人即按照保險金額給付保險金。人壽保險合同就是典型的定額保險合同。依據(jù)一般觀念，人的生命價值是無法估量的，因此人壽保險無須采用損失填補原則確定保險金數(shù)額。所以人壽保險又叫“補償抽象損失保險”。不定額保險又可以稱之為損失填補保險，或者叫補償保險，是指在保險事故發(fā)生之時，保險人評估被保險人損失，在保險金額的限度內(nèi)給付保險金，用以彌補被保險人實際損失。保險人給付的保險金，一方面必須在保險金額的限度之內(nèi)，另一方面也必須在被保險人的實際損失限度之內(nèi)。財產(chǎn)保險都屬于損失填補保險，又叫“補償具體損失保險”。人身保險中的健康保險、意外傷害保險一般也認為是損失填補保險。也有學(xué)者認為健康保險、意外傷害保險介乎人壽保險與財產(chǎn)保險之間，屬于中間保險。C、全額保險、不足額保險、超額保險全額保險是指保險金額和保險價值一致的保險。如果保險標(biāo)的遭到完全損失，則該損失全部由保險人負擔(dān)。如果保險標(biāo)的遭到部分損失，則依據(jù)保險標(biāo)的的損失價值計算保險金數(shù)額；此時因為保險金額就等于保險價值，所以該損失也由保險人全部承擔(dān)。不足額保險是指保險金額低于保險價值的保險。不足額保險的適用效果，我國保險法規(guī)定了比例賠償方式。但是合同另外有規(guī)定之時，可以不采用上述比例賠償方式。保險法第四十條第三款規(guī)定：“保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。”此處的“除合同另有規(guī)定外”不得違反禁止不當(dāng)?shù)美脑瓌t。一般情況下，所謂合同規(guī)定的其他方式，就是指第一危險賠償方式。即不考慮保險金額與實際價值的比例，在保險金額限度內(nèi)，按照實際損失賠償。超額保險是指保險金額的約定超過保險標(biāo)的實際價值的保險。超額保險的現(xiàn)象，依據(jù)保險的分類，只適用于損害保險中的積極保險，至于消極保險，雖然也是以填補具體損失為目的，但是其保險標(biāo)的消極保險利益的價值，只有在損害發(fā)生之時才出現(xiàn)，在此之前不存在保險金額超過保險價值的可能。法理上，依據(jù)當(dāng)事人對于超額保險的產(chǎn)生是否具有惡意與欺詐，將其區(qū)分為善意的超額保險與惡意的超額保險。善意的超額保險一般出現(xiàn)在不定值保險之中?；蛘哂捎谕侗Ｈ?、被保險人出于善意，過高地估計財產(chǎn)的價值，或者由于保險財產(chǎn)價值的下降，使得保險標(biāo)的出險之時，保險金額超過保險價值。對于善意的超額保險，各國保險法律均規(guī)定了，保險金可以按照保險標(biāo)的的價值比例相應(yīng)地減少。惡意的超額保險，是指超額保險的產(chǎn)生，由于當(dāng)事人的欺詐所致。對此，保險人有權(quán)解除合同或者請求賠償損失或者對于投保人多支付的保險費不予退還。也有國家法律規(guī)定，無論超額保險出于善意或者惡意，保險契約的超過部分無效。保險法第四十條第二款規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值；超過保險價值的，超過的部分無效?！笨梢?，我國的保險法律對于超額保險的后果規(guī)定比較粗糙，未能區(qū)分善意與惡意，一律規(guī)定為超過部分無效。如果對于保險價值、保險金額和與之相關(guān)的保險概念無法準(zhǔn)確了解，在保險理賠糾紛訴訟中會產(chǎn)生錯誤，尤其在計算保險金額時易發(fā)生錯誤，對于當(dāng)事人的合法權(quán)益就不能進行保護。與此類似，保險訴訟中容易混淆的保險法概念還有很多，如保險代理人、保險經(jīng)紀人、保險營銷員、保險業(yè)務(wù)員；保險合同的生效、保險責(zé)任期間、保險責(zé)任開始時間，等等。這些概念，都是保險訴訟律師必須認真掌握、了然于胸的基本概念。3、掌握保險法的特殊制度保險法的一些制度，有別于其它民商事合同制度。如保險合同的解除，保險人的明確說明義務(wù)，投保人和被保險人的如實告知義務(wù)，被保險人的維護保險標(biāo)的安全義務(wù)，投保人、被保險人的危險增加通知義務(wù)和減損防損義務(wù)，保險人代位求償制度，保險合同的不利解釋方法，海上保險中的保證條款等等。上述制度往往成為保險訴訟中爭議的焦點。由于國內(nèi)保險法研究的不夠深入，也造成了對于上述制度認識不清，審理標(biāo)準(zhǔn)模糊。代理律師如果希望最大限度地為當(dāng)事人爭取權(quán)益，應(yīng)當(dāng)對于上述制度具有透徹的了解。必要時，可以多多研究各級、各地法院的案例，分析其判決中的不足與可值得借鑒之處。下文試以保險合同解除制度的特殊性為例進行說明。第一,與合同法之中關(guān)于合同解除的規(guī)定有所不同，保險法之中對于保險人解除合同進行了嚴格的限制。A、對于投保人解除權(quán)的規(guī)定。保險法第十五條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。”此條規(guī)定了投保人的合同任意解除權(quán)。但是，這種任意解除權(quán)是存在一定限制的。a）此種任意解除權(quán)指的是法定解除權(quán)，而不是約定解除權(quán)。如果保險法或者其它法律另有規(guī)定，或者保險合同中另有約定，存在投保人解除權(quán)行使之限制，則投保人也不能任意解除合同。b）保險法第三十五條規(guī)定：“貨物運輸保險合同和運輸工具航程保險合同，保險責(zé)任開始后，合同當(dāng)事人不得解除合同?！币来艘?guī)定，在貨物運輸保險合同、運輸工具航程保險合同中，保險責(zé)任一旦開始，即使是投保人也不能行使法定解除權(quán)。當(dāng)事人各方協(xié)議解除，則不受限制。c）解除權(quán)是形成權(quán)，受除斥期間的限制。依據(jù)合同法第九十五條規(guī)定，如果法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定了解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使，權(quán)利消滅；如果法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人未約定期限，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使解除權(quán)，權(quán)利消滅。對于保險人的解除權(quán)也是如此。B、對于保險人解除權(quán)的規(guī)定。保險法第十六條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同?！贝藯l對于保險人解除權(quán)的限制規(guī)定，限制的是保險人的法定解除權(quán)。保險契約繼續(xù)性的存在，猶如自來水、瓦斯、電力供應(yīng)契約等繼續(xù)性契約一般，對契約當(dāng)事人而言，契約效力之繼續(xù)性相當(dāng)重要，保險人非有正當(dāng)理由不得任意終止契約之效力。如果合同各方協(xié)議解除合同，則不受限制。保險合同之中如果約定了保險人行使解除權(quán)的條件，當(dāng)條件成就之時，保險人也可以依據(jù)保險合同的約定單方面解除保險合同。作為法律對于保險人行使單方的、法定的解除權(quán)的例外，保險人在下列情況下可以單方解除保險合同。a）投保人違反如實告知義務(wù)。保險法第十七條第二款規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除保險合同?！眀）投保人、被保險人未盡到保護保險標(biāo)的安全義務(wù)。保險法第三十六條第三款規(guī)定:“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的安全應(yīng)盡的責(zé)任的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同?！眂）被保險人違反危險增加通知保險人義務(wù)。保險法第三十七條第一款規(guī)定：“在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同。”d）被保險人、受益人有欺詐行為的。保險法第二十八條第一款規(guī)定：“被保險人或者受益人在未發(fā)生保險事故的情況下，謊稱發(fā)生了保險事故，向保險人提出賠償或者給付保險金的請求的，保險人有權(quán)解除保險合同，并不退還保險費?！眅)投保人、被保險人或受益人故意制造保險事故的。保險法第二十八條第二款規(guī)定：“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除保險合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，除本法第六十五條第一款另有規(guī)定外，也不退還保險費?！眆)投保人不實申報被保險人年齡的。保險法第五十四條第一款規(guī)定：“投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外?！眊)人身保險合同效力中止之后未能達成復(fù)效協(xié)議的。保險法第五十九條第一款規(guī)定：“依照前條規(guī)定合同效力中止的，經(jīng)保險人與投保人協(xié)商并達成協(xié)議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復(fù)。但是，自合同效力中止之日起二年內(nèi)雙方未達成協(xié)議的，保險人有權(quán)解除合同。”第二,保險合同解除之后的溯及力問題。合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！睂W(xué)者認為，合同解除之后是否具有溯及力，須視合同類型而定。在特定情況下，解除合同具有追溯及力的原則，對于非違約方、第三人不利。此時，就應(yīng)該有所限制。保險合同解除的溯及力的問題主要涉及到保險費和保險金的返還。A、在合同雙方協(xié)議解除合同的情況下，是否要返還保險費和保險金，應(yīng)該以雙方協(xié)商為主。B、在單方依據(jù)約定條件行使解除權(quán)之時，如果合同關(guān)于追溯及力有約定，從約定；如果沒有約定，則要區(qū)別對待。區(qū)別對待的方式同單方依據(jù)法定條件解除合同的后果相同，具體規(guī)定詳見下文。在單方依據(jù)法定條件解除合同之時，可以做如下分類：a)在投保人單方依據(jù)法定條件解除財產(chǎn)保險合同時，保險法第三十九條規(guī)定：“保險責(zé)任開始前，投保人要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)向保險人支付手續(xù)費，保險人應(yīng)當(dāng)退還保險費。保險責(zé)任開始后，投保人要求解除合同的，保險人可以收取自保險責(zé)任開始之日起至合同解除之日止期間的保險費，剩余部分退還投保人。”在投保人單方依據(jù)法定條件解除人身保險合同之時，保險法第六十九條規(guī)定：“投保人解除合同，已交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)自接到解除合同通知之日起三十日內(nèi)，退還保險單的現(xiàn)金價值；未交足二年保險費的，保險人按照合同約定在扣除手續(xù)費后，退還保險費?！币话阏J為，保險費由兩部分組成：純保險費，是指備作保險事故發(fā)生給付保險金之用，根據(jù)危險概率計算；附加保險費，由營業(yè)費用、資本利息、預(yù)計利潤等組成。針對財產(chǎn)保險、人身保險的不同，保險法對于保險費的退還進行了分別處理。b)保險人單方依據(jù)法定條件解除保險合同，一般是在前述七種情況下才能發(fā)生。而這七種情況，往往是投保人、被保險人、受益人違反最大誠信原則或者未付了法定義務(wù)。此時對于保險合同的溯及力，法律有具體規(guī)定的依照規(guī)定處理。沒有規(guī)定的情況下，作者認為保險人一般可以不退還保險費。如在投保人違反如實告知義務(wù)的情況下，在投保人、被保險人違反保護保險標(biāo)的安全義務(wù)的情況下，被保險人違反危險增加通知義務(wù)情況下，法律沒有具體規(guī)定保險費、保險金是否應(yīng)該返還。作者認為，此時，保險人可以不返還保險費，被保險人、受益人應(yīng)該返還保險金。而在效力中止的人身保險合同經(jīng)過雙方協(xié)商未能復(fù)效之時，保險人解除合同之后，可以扣除自保險責(zé)任開始時至解除時的保險費、手續(xù)費，余者退還。也有觀點認為，以上七種情況，法律規(guī)定了兩種情況下保險人不退還保險費，一種情況下保險人退還保險費。那么，從保護投保人、被保險人、受益人利益角度出發(fā)，其余四種情況下，保險費也應(yīng)該退還。作者認為，其余四種情況，保險人得以單方解除合同，原因在于投保人、被保險人存在違反法定義務(wù)的情況，從公平出發(fā)，保險費不宜退還。在保險合同解除的溯及力問題上，保險法學(xué)術(shù)界一直存在爭議。大致有否定說、折衷說、肯定說三種觀點。作者同意折衷說，即原則上贊同保險合同解除不具有溯及力，但是在特別情況下，也認為其具有溯及力。綜上所述，保險合同的解除制度與一般民商事合同的解除制度存在明顯的區(qū)別，只有理解其精髓，才能在保險訴訟中準(zhǔn)確適用法律。如果照搬照套合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)大紕漏。4、關(guān)心有關(guān)保險訴訟的行政規(guī)章、司法解釋和其它相關(guān)文件作為保險行業(yè)監(jiān)管部門，保監(jiān)會發(fā)布了不少的行政規(guī)章、規(guī)范性文件。上述規(guī)章和文件內(nèi)容涉及到對于保險合同的解釋、保險合同履行爭議的解決、保險交易操作規(guī)程、保險險種的規(guī)定，對于辦案有輔助作用。例如，在廣泛引起爭議的機動車第三者責(zé)任保險訴訟中，如何界定第三者的范圍就是一個焦點問題。出險車輛之上搭載的人員（除駕駛員之外的搭載人員）到底是不是第三者？對此，保險行業(yè)的監(jiān)管部門出臺了一系列的規(guī)范性文件，保險訴訟律師在代理類似案件時應(yīng)該注意。機動車第三者責(zé)任保險中的“第三者”往往與“車上人員”是一組對立的概念，前者由第三者責(zé)任保險加以承保，后者另外由車上人員責(zé)任險承保。界定第三者的范圍之時，需要借助車上人員的概念進行排除。中國人民銀行1995年2月6日發(fā)布的機動車保險條款規(guī)定：“保險車輛造成本車上一切人員和財產(chǎn)損失，不論在法律上是否應(yīng)當(dāng)由保險人承擔(dān)法律責(zé)任，保險人也不負責(zé)賠償。”保監(jiān)會于2001年9月10日發(fā)布關(guān)于車上責(zé)任保險條款有關(guān)問題的復(fù)函。復(fù)函稱：“駕駛員在駕駛機動車輛時，應(yīng)遵循謹慎駕駛的原則，履行將乘客或車載貨物安全運抵目的地的義務(wù)。由于駕駛員違反謹慎原則，在路況不好時車速過快，造成車輛顛簸導(dǎo)致乘客傷亡或財產(chǎn)損失，符合意外事故的四個特點。由此產(chǎn)生的依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，屬于車上責(zé)任險的保險責(zé)任。”2001年9月18日，保監(jiān)會發(fā)布關(guān)于第四條第（三）款解釋的批復(fù)，批復(fù)稱：“保險車輛在行駛途中發(fā)生意外事故，車上乘客被甩出車外，落地后被所乘車輛碾壓造成自身傷亡的情況，屬于車上人員責(zé)任險的責(zé)任范圍?！北１O(jiān)會關(guān)于機動車輛保險條款解釋（保監(jiān)發(fā)2000102號，已失效）第四條中規(guī)定：“本車上的一切人員和財產(chǎn)：意外事故發(fā)生的瞬間，在本保險車輛上的一切人員和財產(chǎn)，包括此時在車下的駕駛員。這里包括車輛行駛中或車輛未停穩(wěn)時非正常下車的人員，以及吊車正在吊裝的財產(chǎn)。”人民銀行、保監(jiān)會作為行業(yè)主管部門，其發(fā)布的上述規(guī)范性文件在保險訴訟中具有一定的參考價值，保險訴訟律師在庭審準(zhǔn)備工作中應(yīng)當(dāng)盡量加以了解。最高人民法院關(guān)于保險法的司法解釋不多，但是涉及到十分關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。例如，最高法院研究室關(guān)于對第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)該如何理解的問題的答復(fù)規(guī)定了“明確說明”的方式、標(biāo)準(zhǔn)，對于莫衷一是的說明義務(wù)內(nèi)容起到了界定作用。另外，正是由于保險法律規(guī)定的不敷適用，各地法院以會談紀要、問答方式頒布了許多關(guān)于保險糾紛案件適用的文件。在作者搜集到的文件之中，有山東省高級法院、北京市高級法院、廣東省高級法院、四川省高級法院等頒布的類似文件。雖然上述文件不是司法解釋，嚴格來講也不能作為人民法院審理案件的法律依據(jù)，甚至有一些規(guī)定與保險法、司法解釋相沖突，但是在審判實踐之中，這些文件在某些層面上畢竟有其“實用價值”，保險訴訟律師應(yīng)當(dāng)熟悉。5、正確區(qū)分保險訴訟之中各個主體的法律地位保險市場的主體，大致可以分為三類：保險合同的當(dāng)事人、保險合同的關(guān)系人、保險輔助人。保險合同當(dāng)事人是指投保人與保險人。在我國臺灣地區(qū)，將投保人又稱為要保人。在普通法系國家的法律中，一般認為投保人與被保險人系同一人（the insured），故沒有專門投保人的概念。依我國保險法之定義，投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務(wù)的人。對于投保的資格，有學(xué)者認為僅需具備兩個條件：權(quán)利能力與保險利益，至于講是否具有行為能力在所不問。作者認為，投保人須具備民事行為能力，對于人身保險合同而言，投保人對于被保險人還須具有保險利益。保險人的法律定義為“與投保人訂立保險合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司?！碑?dāng)然，保險人承擔(dān)保險責(zé)任的方式除了賠償或給付保險金之外，尚有其它，如修復(fù)等。被保險人、受益人會出現(xiàn)于保險合同的條款之中，但他們并非合同當(dāng)事人。被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人也可以為被保險人。注意，在我國海商法中，僅規(guī)定有被保險人的概念，而無投保人之概念。受益人是人身保險合同中的特有概念，是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人，投保人，被保險人可以為受益人。保險輔助人，本身并非保險合同的當(dāng)事人或關(guān)系人，但卻是保險市場必不可少的，一般包括保險代理人、保險經(jīng)紀人與保險公估人。也有觀點將保險輔助人稱為保險中介人。在以上介紹的各類保險法律主體中，保險人的法律地位尚好界定。投保人、被保險人、受益人的法律地位則容易產(chǎn)生混淆。在保險訴訟中的混淆，往往又直接導(dǎo)致訴訟主體地位的錯誤認定。特別是在人身保險訴訟之中，被保險人的繼承人與保險合同的受益人有時容易產(chǎn)生混淆。依據(jù)保險法第六十四條的規(guī)定，如果保險合同沒有指定受益人，被保險人死亡，則保險人向被保險人的繼承人給付保險金。注意，此時繼承人不是保險合同的受益人，繼承人接受保險金的法律后果也不同于受益人接受保險金。也就是講，被保險人的繼承人接受保險金，同時也要承擔(dān)被保險人死前所欠的債務(wù)；而受益人接受保險金，則無需承擔(dān)任何債務(wù)。此外，對于保險代理人的法律地位容易理解，對于保險經(jīng)紀人的法律地位則存在爭議。保險經(jīng)紀人是指依照保險法等有關(guān)法律、行政法規(guī)以及有關(guān)規(guī)定，經(jīng)中國保險監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)營保險經(jīng)紀業(yè)務(wù)的單位。直接保險經(jīng)紀是指保險經(jīng)紀公司與投保人簽訂有委托合同，基于投保人或者被保險人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù)，并且按照約定收取中介費用的經(jīng)紀行為。再保險經(jīng)紀是指保險經(jīng)紀公司與原保險人訂立委托協(xié)議，基于原保險人的利益，為原保險人與再保險人訂立再保險合同提供中介服務(wù)，并按照約定收取中介費用的經(jīng)紀行為。有觀點認為，保險經(jīng)紀合同可以分為居間性保險經(jīng)紀合同與代理性保險經(jīng)紀合同。目前實際簽訂的多是代理性保險經(jīng)紀合同。大多數(shù)的保險法書籍認為，保險經(jīng)紀人基于投保人的利益進行保險中介活動，不論保險經(jīng)紀人事實上是否接受投保人或者保險公司的委托，均以自己的名義獨立承擔(dān)民事責(zé)任。其實上述觀點與保險實踐并不吻合。在司法實踐之中，法院傾向于認為保險經(jīng)紀人在具體保險業(yè)務(wù)中是投保人或者被保險人的代理人。在我國保險代理人可以是個人或者單位，但是保險經(jīng)紀人只能是單位。有觀點認為，對于保險代理人與保險經(jīng)紀人從事活動的法律后果，規(guī)定有所不同。保險法第一百二十八條規(guī)定，保險代理人根據(jù)保險人的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務(wù)的行為，由保險人承擔(dān)責(zé)任。第一百三十條規(guī)定，因保險經(jīng)紀人在辦理保險業(yè)務(wù)中的過錯，給投保人、被保險人造成損失的，由保險經(jīng)紀人承擔(dān)賠償責(zé)任。作者認為，上述觀點不夠全面。保險代理人在代理活動中因為過錯給保險人造成損失的，保險代理人也要承擔(dān)賠償責(zé)任。同樣，如果保險經(jīng)紀人在保險活動中是充當(dāng)了投保人、被保險人代理人的角色，其代理行為的法律后果也要由投保人、被保險人承擔(dān)。在保險訴訟中，一定要準(zhǔn)確區(qū)分不同主體，準(zhǔn)確界定不同主體的法律地位，把握不同主體在保險訴訟中的權(quán)利義務(wù)。6、注意保險合同的第三人利益合同特征及其訴訟影響為了實際交易的需要，一些民商事交易中突破了合同相對性原理，確立了為第三人利益合同。所謂第三人利益是指合同當(dāng)事人雙方約定使得第三人直接取得當(dāng)事人一方債權(quán)的合同。約定向第三人為給付的人為約定人，接受此約定的人為受約人，第三人為受益人。為第三人利益合同具有如下特征：A、第三人的權(quán)利取得來源于合同當(dāng)事人的約定。受約人與第三人之間，不以存在何種法律關(guān)系作為前提，受約人也不是第三人的代理人。B、第三人的請求權(quán)是獨立的、直接的請求權(quán)。第三人獨立的請求權(quán)意味著第三人可以直接、獨立地請求受約人履行義務(wù)，其權(quán)利不是繼受自約定人。第三人可以以自己的名義，獨立地向人民法院提起訴訟。第三人不是合同履行輔助人，不是代理約定人接受受約人的交付。在第三人為合同履行輔助人情形下，債務(wù)人基于債權(quán)人的指令向第三人交付，第三人沒有對于債務(wù)人的直接請求權(quán)。C、合同當(dāng)事人為第三人設(shè)立利益，事前無須取得第三人的同意或者通知第三人。當(dāng)事人可以在合同中約定第三人取得權(quán)利的條件，第三人的權(quán)利受到該條件的限制。此時，第三人必須達到的條件不應(yīng)該難于第三人所能獲得的利益。D、債權(quán)人同時也享有請求債務(wù)人向第三人給付的權(quán)利。有觀點認為，保險合同符合為第三人利益合同的法律特征。但是，被保險人才是第三人，受益人只是第三人（被保險人）指定的接受保險金的人。保險合同是為典型的第三人利益合同，這一特征決定了保險合同主體的特殊性（被保險人、受益人作為保險合同的關(guān)系人而存在），也帶來了保險合同履行中的特殊性。在保險訴訟中，保險合同的此種特征對于實體法律、程序法律適用問題皆產(chǎn)生了巨大的影響。例如，在機動車交通事故責(zé)任強制保險糾紛之中，交通事故的受害人能否突破合同的相對性原理，直接向保險公司索賠？又例如，責(zé)任保險之中，被保險人被第三人起訴之后，保險人能否對于該訴訟進行控制、參與？以上問題，均與保險合同是為第三人利益合同有關(guān)。保險訴訟代理律師應(yīng)該充分注意到保險訴訟在程序、實體方面與其它合同訴訟的不同之處。7、注意公平分擔(dān)保險訴訟之中的舉證責(zé)任幾乎所有的保險訴訟案件，都涉及到證明責(zé)任問題。在保險理賠訴訟中，被保險人、受益人、保險人之間如何分配證明責(zé)任，是爭論焦點問題之一。證明責(zé)任理論是民事訴訟法學(xué)中的關(guān)鍵領(lǐng)域。裁判是以法律規(guī)范作為大前提，以具體的事實作為小前提，然后得出結(jié)論這一三段論式的推理過程。因此，法律適用的前提是首先必須對符合法律構(gòu)成要件的事實加以認定。而事實的認定又必須依靠證據(jù)，當(dāng)事實不能認定之時，也就存在誰承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任問題。這就是關(guān)于訴訟中證明責(zé)任的最基本理論。我國民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對于自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。這是訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任一般原則的規(guī)定，也是舉證責(zé)任負擔(dān)的一般原則。但是對于證明責(zé)任的實際分配，民事訴訟法并未做出具體規(guī)定。作為民事訴訟法司法解釋的最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第七十四條在侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配之上有了具體規(guī)定。以后，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定）對于民事訴訟證據(jù)規(guī)則進行了進一步的細化。具體在保險訴訟之中，對于證明責(zé)任應(yīng)該依據(jù)保險法、海商法、民事訴訟法及相關(guān)司法解釋進行分配。保險法第二十三條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應(yīng)當(dāng)向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料。”第二十五條規(guī)定：“保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，對不屬于保險責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)向被保險人或者受益人發(fā)出拒絕賠償或者拒絕給付保險金通知書。”海商法第二百五十一條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人向被保險人支付保險賠償前，可以要求被保險人提供與確認保險事故性質(zhì)和損失程度有關(guān)的證明和資料?！币罁?jù)上述規(guī)定，對于保險糾紛訴訟中的證明責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)作如下理解：第一，依據(jù)上述規(guī)定，被保險人、受益人索賠或者起訴之時，首先需要證明保險合同的成立、生效。若干規(guī)定第五條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！贝藭r，被保險人、受益人應(yīng)該證明保險合同的成立、生效；如果保險合同發(fā)生了變更，被保險人、受益人提起訴訟的合同依據(jù)是變更之后的保險合同，還必須由被保險人、受益人證明保險合同變更的事實。保險人若以保險合同關(guān)系解除、中止、終止、撤銷等為理由拒絕賠償，則應(yīng)該由保險人對于保險合同的上述事項承擔(dān)證明責(zé)任。第二，被保險人、受益人應(yīng)提供下列證據(jù)：證明保險事故性質(zhì)、原因、損失程度的證明、資料。上述證據(jù)是被保險人、受益人所能提供的，如果超過了被保險人、受益人的能力范圍，則被保險人、受益人無須提供。對于保險事故的性質(zhì)，被保險人、受益人提供初步證明即可，對于事故性質(zhì)細致、精確的分析資料，則不必提供。關(guān)于損失程度，只需提供被保險人、受益人單方面的計算結(jié)果即可，法律沒有規(guī)定被保險人、受益人必須提供第三方（例如保險公估公司）的鑒定結(jié)論。保險人若對此持有異議，可以申請人民法院依法鑒定，或者提供相反證據(jù)予以反證。關(guān)于是否由