讀漂移的證據(jù)法

1、讀漂移的證據(jù)法法學(xué)01 康文航 一、作者簡介：米爾建R達(dá)馬斯卡（Mirjan R. Damaska），國籍：美國，原籍:前南斯拉夫；現(xiàn)任職務(wù)：耶魯大學(xué)斯特林講座法律教授，美國比較法雜志編委，國際比較法學(xué)會會員，國際社會防衛(wèi)學(xué)會會員，美國人文與科學(xué)研究院院士；主要研究領(lǐng)域：刑法與刑事司法、證據(jù)學(xué)、社會主義法律制度以及比較法。教學(xué)背景：1955年畢業(yè)于前南斯拉夫薩格勒布大學(xué)（University of Za-gred），獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。1960年在盧布雅那大學(xué)（University of Ljubljana）獲法學(xué)博士學(xué)位。1956-1957年在前南斯拉夫的審判法院和上訴法院擔(dān)任書記員。1961-

2、1962年在賓夕法尼亞大學(xué)（Uviversity of Pennsylvania）作“兩百周年校慶紀(jì)念訪問學(xué)者”（Bicentennial Fellow）。1964-1965年暑期任盧森堡國際比較法學(xué)院教授。1966-1968年任賓夕法尼亞大學(xué)客座教授。1968-1973年任薩格勒布大學(xué)教授，期間，于1970年出任系主任。1970-1971年任賓夕法尼亞大學(xué)教授。1975-1982年為耶魯大學(xué)教授。1982-1996年為耶魯大學(xué)福特基金講座教授。1996年至今，任耶魯大學(xué)斯特林講座教授。主要著作：被告的地位刑事法律與程序辭典（塞內(nèi)維亞-克羅地亞語）司法和國家權(quán)力的多種面孔:比較視野中的法律程序

3、(The Faces of Justice and State Authority)比較法（與Schlesinger、Baade和Jerzog合著）漂移的證據(jù)法（Evidence Law Adrift）比較法視野中的證據(jù)制度（Evidence Acomparative Study)本書的產(chǎn)生：據(jù)前言， 1989年冬天，作者應(yīng)彼得蒂勒斯的邀請在本杰明卡多佐法學(xué)院的一個國際研討班上作的關(guān)于普通法系證據(jù)法之特點的講演。之后作者嘗試著將該講稿寫成一篇論文，并進(jìn)而被老朋友勸說著手寫作一本書，己經(jīng)波折，甚至幾乎考慮放棄本書的寫作，但最終于1995年秋天終于完成了本書的初稿。由羅杰.帕克閱讀了初稿，并提出了

4、寶貴意見，朋友艾莉絲.米斯基明從法律事務(wù)中抽出時間為本書做編輯，并為本書內(nèi)容的實質(zhì)性改進(jìn)提出了頗為有價值的建議。二、本書結(jié)構(gòu)及其主要內(nèi)容：本書總共六章：第一章英美證據(jù)法的特征：來自外界的觀察，第二章原型審判法庭，第三章集中型訴訟程序，第四章對抗式訴訟制度，第五章制度型轉(zhuǎn)變，第六章證據(jù)法的未來(一) 英美證據(jù)法的特征（第一章）在論述英美證據(jù)法的特征時，作者從大陸法系的視角來展現(xiàn)其獨特性，主要體現(xiàn)在三方面：證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性，對事實認(rèn)定者所見所聞證據(jù)進(jìn)行預(yù)先的篩選以及對證據(jù)分析進(jìn)行架構(gòu)的渴望。1全面理解復(fù)雜性通常觀念認(rèn)為英美法系證據(jù)規(guī)則的數(shù)量要大大的超出大陸法系的數(shù)量。但是作者認(rèn)為這種數(shù)量的差異被明

5、顯的擴(kuò)大了。其主要原因是因為普通法系承認(rèn)判例的約束力，而大陸法系則不承認(rèn)，因此把從大陸法系成文法中搜集的證據(jù)規(guī)則的數(shù)量與英美法系判例中體現(xiàn)的證據(jù)規(guī)則的數(shù)量相比，當(dāng)然會得出上述的錯誤結(jié)論，但是實際上大陸法系的判決中包含的證據(jù)規(guī)則的數(shù)量也相當(dāng)?shù)凝嫶?，由于大陸法系下級法院需遵從上級法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，遵從上級法官的意見被視為一種正常的實務(wù)規(guī)則（盡管上級法院的判決不具有判例的效力），違背上級法官的意見則會受到制裁（因為上級法院可以推翻一審判決），上述證據(jù)規(guī)則在實務(wù)中是得到遵守的。所以兩大法系證據(jù)規(guī)則的數(shù)量并沒有想象中那么大的差距，而英美法系證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性實際上體現(xiàn)在其有序性程度較低和證據(jù)規(guī)則的技術(shù)性較強(qiáng)

6、兩個方面，無序性主要是指它與大陸法系相比較顯現(xiàn)零散化、極少的法典化；技術(shù)性強(qiáng)主要是指其事實認(rèn)定活動所規(guī)定的的方法與一般社會實踐中所采取的事實調(diào)查方法相差甚遠(yuǎn)，其復(fù)雜性不僅僅表現(xiàn)在拒絕采納一些具有證明力的信息和法庭上選擇證據(jù)的特殊方法，而且一個普通人在沒有專業(yè)律師幫助下，是很難從生活中總結(jié)出可以在司法實踐中可運(yùn)用的經(jīng)驗的，這與大陸法系事實認(rèn)定的操作存在鮮明對比。預(yù)防性取向英美法系對證據(jù)的證據(jù)資格給予嚴(yán)格的預(yù)先篩選，因此排除規(guī)則被廣泛的認(rèn)為是英美證據(jù)法的標(biāo)記。但是，通過與大陸法系證據(jù)規(guī)則的比較，作者發(fā)現(xiàn)，這一特征同樣被夸大了。實際上，排除規(guī)則中只有一小部分是英美法系獨有的內(nèi)在排除規(guī)則，這包括兩種情

7、形，第一，由于某一證據(jù)的證明力非常微小或者其與案件事實的關(guān)聯(lián)性很小，所以排除其證明資格；第二，某些證據(jù)的證明力可能會被過高的評價或者其損害性超出其證明價值，所以對其不予采納，例如傳聞證據(jù)規(guī)則和品格證據(jù)、附帶惡行的證據(jù)或者某人以往生活中的相似信息的證據(jù)，英美法系更加注重采納證據(jù)是否被賦予了超出其本身價值的證明價值，會導(dǎo)致對訴訟當(dāng)事人不公正的偏見。而對于外部排除規(guī)則，即為了與事實真相的追求無關(guān)的諸多價值而排除有證明力的信息的證明資格在大陸法系中也大量的存在，諸如證人豁免權(quán)和非法證據(jù)排除規(guī)則，相比較而言大陸法系證據(jù)理論更加關(guān)注的是關(guān)于某人有關(guān)的過去信息是否具有證明價值，因而在特殊情況下非法證據(jù)依舊會

8、被采納。規(guī)范性證據(jù)分析的架構(gòu)由于普通法系中陪審團(tuán)有權(quán)力給出沒有解釋的一般性裁決，所以一般觀點認(rèn)為，事實認(rèn)定者除了接觸不到經(jīng)排除規(guī)則預(yù)先排除的證據(jù)材料以外，對證據(jù)的證明力的認(rèn)定享有完全的自由。這種觀點同樣是不全面，在英美法系中從來都包含著用一定手段對事實認(rèn)定者運(yùn)用證據(jù)的自由權(quán)利進(jìn)行限制：首先，知情人陪審團(tuán)被需要法官指示的陪審團(tuán)所取代，會部分影響非專業(yè)事實認(rèn)定者的裁決；其次，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則確定了在沒有法律要求之確證的情況下，不論證據(jù)的說服力有多大，事實裁定者都不能認(rèn)定該事實已被證明；再次，部分可采性規(guī)則，只允許為了一個有限的目的可被采納，顯然具有對證據(jù)分析進(jìn)行控制的意圖；最后，法律要求事實認(rèn)定者對所

9、知悉的某些證據(jù)內(nèi)容不給予證明力，也是對認(rèn)定者處理信息自由的限制；相比較而言，現(xiàn)在的實際情況是大陸法系的自由心證往往比英美法系更自由，因為其證據(jù)規(guī)則很少具有強(qiáng)制性。(二) 英美證據(jù)法上述特征所賴以產(chǎn)生和維系的制度因素（第二章、第三章、第四章）英美法獨特的證據(jù)法與其獨特的訴訟制度有著密切的關(guān)系，這些制度因素包含原型審判法庭、集中型的訴訟程序、對抗式訴訟制度。原型審判法庭獨特的英美證據(jù)規(guī)則之所以存在最為古老并被廣為認(rèn)可的理由是：由于陪審員在法律知識和情感方面的弱點，法律對其認(rèn)定過程必須進(jìn)行限制。但是縱然陪審員法律知識和情感方面存有缺陷，但這只能斷定以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的部分證據(jù)規(guī)則的正當(dāng)性，如排除血腥證

10、據(jù)，因為這種證據(jù)可能激發(fā)敵意或者產(chǎn)生過多同情。但是除此之外的大部分證據(jù)規(guī)則是否能適用此解釋則存有疑問，如占據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)法重要地位的傳聞規(guī)則，統(tǒng)計信息和科學(xué)信息排除規(guī)則以及人格證據(jù)規(guī)則。因為面對此類證據(jù)，專業(yè)事實認(rèn)定者與非專業(yè)事實認(rèn)定者同樣可能受到誤導(dǎo)。同時，有限可采性規(guī)則以及諸如對證明責(zé)任做出的證據(jù)指示等對陪審員的能力有很高的要求，這也與陪審員乃拙劣的事實認(rèn)定者的假定相矛盾。所以以非專業(yè)事實裁判者的心智缺陷來解釋英美證據(jù)法的獨特性還欠缺說服力。作者通過實證和比較分析，得出了這樣的結(jié)論，即恰恰是英美法系由事實認(rèn)定者（陪審團(tuán)）和法律適用者（法官）構(gòu)成的二分式法庭構(gòu)造締造了英美法系獨特的證據(jù)法。首先，

11、證據(jù)法通過對陪審團(tuán)評議過程的影響發(fā)揮其作用，證據(jù)法規(guī)則對陪審員個人也許作用并不大，但是由于陪審團(tuán)評議過程中各個陪審員必須達(dá)成一致意見，那么各自對其心證的論證過程必然會運(yùn)用到證據(jù)規(guī)則。其次，證據(jù)法規(guī)則對陪審團(tuán)秘密裁決起到了一種彌補(bǔ)作用，由于事實裁決的過程是保密的，同時不需解釋其裁決的理由，所以如果當(dāng)事人對裁決不滿，無法對裁決的過程進(jìn)行攻擊，而只能對裁決做出的前提即證據(jù)進(jìn)行攻擊，而攻擊的方式就是該證據(jù)是否符合證據(jù)法的規(guī)定。最后，對比大陸法系混合型的法庭，即由陪審員和專業(yè)法官共同組成的合議庭，他們之間不存在分工，而英美法系的法庭則存在嚴(yán)格分工。因此混合型法庭中法官對陪審員的指示可以在合議過程中通過非

12、正式的交流達(dá)到，而兩分式法庭只能以證據(jù)規(guī)則的正式方式進(jìn)行。集中型的訴訟程序與大陸法系呈分段式的訴訟程序不同，英美法系采納集中型的訴訟程序，這與其采用陪審團(tuán)制度有一定的關(guān)聯(lián)，基于此，英美法系產(chǎn)生一系列相應(yīng)的證據(jù)法規(guī)則。第一，嚴(yán)格控制進(jìn)入訴訟程序的證據(jù)總量以適應(yīng)其時間簡短的庭審，這為英美證據(jù)法繁多的證據(jù)排除規(guī)則提供了合理性。第二，對于傳聞的補(bǔ)充論斷，由于集中型的訴訟程序不像分段型訴訟程序那樣有更多的時間去證實該證據(jù)的真實性，所以英美法系排除其證據(jù)資格。第三，對延遲提交證據(jù)的制裁，雖然大陸法系也試圖反對延遲提出證據(jù)，但是其發(fā)現(xiàn)事實真相的任務(wù)比集中型審判更加重要，使得這種規(guī)則不像英美法系那樣具有強(qiáng)制力

13、。對抗式訴訟制度第一，當(dāng)事人控制之事實認(rèn)定的影響。普通法系中，律師在尋找、篩選、展現(xiàn)證據(jù)材料時，都采取有利于保護(hù)當(dāng)事人利益的方式，同時證據(jù)學(xué)上一略顯偏激的說法，即證人各為其主，同時，律師在事前對證人的實際指導(dǎo)和問題準(zhǔn)備，無不表明證人可能的偏向性。在大陸法系，情況并不一樣，律師與未來證人的接觸一旦被發(fā)現(xiàn)會降低證人的可信度，為此律師很少主動進(jìn)行實施調(diào)查，而只是向負(fù)責(zé)證明的官員提供線索，他們也可以“提名”某人作證。由于向法庭提交證據(jù)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)，導(dǎo)致司法活動中對裁判所依據(jù)事實被歪曲或是虛假的可能性的憂慮，普通法中的交叉詢問的責(zé)難性成為了不可或缺的規(guī)則。另外，事實認(rèn)定由當(dāng)事人控制也對證明責(zé)任的分擔(dān)留下

14、了對抗制的痕跡。英美法系舉證責(zé)任被分裂成由訴訟律師控制的兩個對立的活動，因此法官不可能在收集證據(jù)中發(fā)揮實質(zhì)性作用，否則將成為對一方當(dāng)事人的間接幫助，另外據(jù)證明責(zé)任斷案，訴訟失敗歸于當(dāng)事人未能完成舉證責(zé)任，而大陸法系未盡說服責(zé)任而敗訴的緣由從某種意義上說，則是法官而非當(dāng)事人未盡到構(gòu)建事實的責(zé)任。第二，當(dāng)事人利益和非理性的調(diào)查方式。英美法系事實認(rèn)定者所呈現(xiàn)出來的獨特的被動性，以及對當(dāng)事人提供的資料的強(qiáng)烈依賴性，陪審員沒有任何主動權(quán)且通常不得向證人發(fā)問，這種被動性與人們?nèi)粘Ｉ钪羞M(jìn)行調(diào)查活動時的認(rèn)識態(tài)度形成鮮明的對比。同時，把各種證據(jù)之間和其內(nèi)部的連續(xù)性用律師的訴辯技巧打斷，力圖得出僅有這些信息支持

15、其訴因的結(jié)論，交叉詢問時疑問也被限定在狹窄的范圍，與人們在日常生活中的事實調(diào)查活動中所體現(xiàn)的認(rèn)知態(tài)度形成了鮮明的對比，英美法系的司法認(rèn)知活動偏離了普通的認(rèn)知實踐，這種偏離是否有利于事實真相的發(fā)現(xiàn)值得懷疑。對此持否定態(tài)度的人指出，證據(jù)規(guī)則的設(shè)計從長遠(yuǎn)上看是在消除這種偏離，以實現(xiàn)事實真相的探明。第三，程序控制的范圍。英美法系中當(dāng)事人在民事、刑事、行政或其他訴訟類型中對待證事實的控制，例如當(dāng)事人在他們的事實基礎(chǔ)尚不明了情況下簽訂合約，通常被視作已知事實而不作爭議，即使法官拒絕承認(rèn)也是沒有意義的。大陸法系中當(dāng)然也存在當(dāng)事人的控制情況，在刑事訴訟中受到法官嚴(yán)格限制，但在某些領(lǐng)域如不大嚴(yán)重的案件中，控辯雙

16、方均能得到一些影響時間進(jìn)程的重要權(quán)力，更為明顯的是法官職權(quán)在民事訴訟中的驟然萎縮，當(dāng)事人擁有更多意思自由。(三) 英美證據(jù)法賴以維系的原型審判法庭、集中型的訴訟程序、對抗式訴訟制度等三大支柱性制度在二十世紀(jì)逐漸受到侵蝕（第五章）首先，陪審團(tuán)的衰落。在一些普通法國家，陪審團(tuán)審判已經(jīng)在民事訴訟中遭到淘汰，甚至在刑事法領(lǐng)域，雖然陪審團(tuán)審判具有憲法上的象征意義，且對非專業(yè)審判的依賴處在強(qiáng)勢，但改革之風(fēng)已經(jīng)開始影響這一領(lǐng)域，就連美國在使用陪審團(tuán)審判的案件如今也占很少部分；除此之外，一種新的以行政法官而非陪審員或聽證官員為裁判者的專門法庭即行政法庭激增。其次，審判中心模式的讓位。在所有的普通法國家，準(zhǔn)備不

17、足的審判不再是民事或刑事訴訟程序的絕對中心，各種審前裁決阻止了案件進(jìn)入審判階段，即使那些仍然進(jìn)入審判階段的案件，在訴訟的開始和審判本身之間也插入了幾個重要的步驟，如開示程序。緊接著審前對信息的真實性審查也被認(rèn)為是對偽造證據(jù)的過分擔(dān)心而銳減，贊同排除傳聞證據(jù)的聲音迅速弱化，這也是新形勢下證據(jù)規(guī)則和慣例被腐蝕的明證。最后，挑戰(zhàn)當(dāng)事人對訴訟活動的控制。減少當(dāng)事人對事實認(rèn)定活動的介入，讓法官參與事實認(rèn)定至少已經(jīng)開始成為潛在的趨勢。就連官方單軌制調(diào)查對審判的影響好像也在加強(qiáng)。司法的介入事實認(rèn)定的情形改變了審判對抗式氛圍，減少因陪審團(tuán)參與訴訟帶來的不確定性，使得對抗性斗爭的刺激作用進(jìn)一步被削弱。致使當(dāng)事人

18、控制范圍收縮的原因中，最為突出的是20世紀(jì)的“積極行動主義”政府的興起，在自由主義看來僅與個人相關(guān)的孤立事件被政府放在了更為廣闊的政策背景之下，據(jù)此政府的積極干涉被視為合理，司法能動主義使法官對證明的影響加強(qiáng)、沖淡了證據(jù)制度的對抗色彩。(四) 證據(jù)法的未來（第六章）作者預(yù)言到前述三大制度支柱的坍塌趨勢不可避免，在書的結(jié)尾，作者悲觀的認(rèn)為:徘徊在兩個世界之間，一個已經(jīng)死亡，另一個無力誕生。證據(jù)法的未來，作者以為與事實認(rèn)定的科學(xué)化問題密切相關(guān)。越來越多的重要事實依賴高科技手段去查明，人類的感官在事實認(rèn)定中的重要性已經(jīng)下降。對于英美法系的法庭結(jié)構(gòu)來說，科學(xué)證據(jù)無疑會加重非專業(yè)法官的負(fù)擔(dān)，而對專業(yè)法官

19、而言，他們可以逐步積累所需的技術(shù)理解力，甚至可以接受有關(guān)法庭科學(xué)的技術(shù)培訓(xùn)，因而可能在未來比非專業(yè)法官更加勝任事實認(rèn)定者這一身份。另外，英美法系的訴訟環(huán)境很不適合科學(xué)信息的運(yùn)用，英美訴訟制度一直不愿在審前安置好所有證據(jù)材料，這進(jìn)一步加大了庭審中出示科學(xué)證據(jù)的困難，困難的另一個原因是當(dāng)事人專家證人制度，它常常導(dǎo)致專家意見的相左，這種分歧可以將較小差異擴(kuò)大化，業(yè)余的法官（陪審員）難以判斷事實真相。在典型的普通法事實認(rèn)定方法黯然退場的同時，作者以為它也不會被大陸法系的認(rèn)定方法所取代，甚至大陸法系經(jīng)常還要到普通法系去汲取營養(yǎng)，這與英美法系的本土制度基礎(chǔ)不無關(guān)系，他認(rèn)為也許普通法系證據(jù)制度的再次重生仍然

20、應(yīng)該依賴本土基礎(chǔ)制度去尋求變革。三、本書給予的啟示閱讀本書，源于書名非常有吸引力，恰好這段時間又對美國證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生了濃厚的興趣，花了一個多星期終于完成了這項艱巨的任務(wù)，書雖然不是太厚，但內(nèi)容比較多而雜，領(lǐng)會起來頗有難度，但不可否認(rèn)，這確是一本難得的好書。閱讀本書，我至少對英美法系的法庭制度、證據(jù)制度有了比較全面的了解。作者的寫作特點主要是采用比較方法、實證研究方法、列舉實例法，一方面減輕了閱讀難度，另一方面，通過比較英美法系與大陸法系證據(jù)制度的不同，讓我發(fā)現(xiàn)了許多之前存在的理解誤區(qū)，把握了英美法系證據(jù)制度的真正特點。當(dāng)然閱讀的過程也是一個思考的過程，本書給予了我許多啟示，我簡單的作出闡述：第一

21、，英美法系與大陸法系證據(jù)法最初的官方調(diào)查不足，都對當(dāng)事人調(diào)查的絕對依賴。只是后來，大陸法系出現(xiàn)官方調(diào)查機(jī)構(gòu)，開始介入事實調(diào)查。因此不能片面認(rèn)為兩大法系在最初就是截然不同的。第二、英美法系審前證據(jù)預(yù)先排除方面的優(yōu)越性。大陸法系的分段式審理制度，審理期限較長，使其對證據(jù)的排除要求較低，而英美傳統(tǒng)的集中審理使其審前預(yù)先排除十分必要，那些證明力較低的、相關(guān)性較差的證據(jù)被預(yù)先排除，無疑會提高審判的效率，值得大陸法系借鑒。第三，證據(jù)制度的出現(xiàn)和發(fā)展不僅僅是為了彌補(bǔ)非專業(yè)法官在情感和智力上的缺陷，因為面對某些證據(jù)，專業(yè)事實認(rèn)定者與非專業(yè)事實認(rèn)定者同樣可能受到誤導(dǎo)。同時，有限可采性規(guī)則以及諸如對證明責(zé)任做出的證據(jù)指示等對陪審員的能力有很高的要求，這也與陪審員乃拙劣的事實認(rèn)定者的假定相矛盾，以非專業(yè)事實裁判者的心智缺陷來解釋英美證據(jù)法的獨特性還欠缺說服力。第四，證據(jù)法通過對陪審團(tuán)評議過程的影響發(fā)揮其作用，由于陪審團(tuán)評議過程中各個陪審員必須達(dá)成一致意見，那么各自對其心證的論證過程必然會運(yùn)用到證據(jù)規(guī)則，證據(jù)法規(guī)則對陪審團(tuán)秘密裁決起到了一種彌補(bǔ)作用，由于事實裁決的過程是保密的，同時不需解釋其裁決的理由，當(dāng)事人對裁決不滿，無法對裁決的過程進(jìn)行攻擊，而只能對裁決做出的前提即證據(jù)進(jìn)行攻擊，而攻擊的方式就是該證據(jù)是否符合證據(jù)法的規(guī)定。這有利于維護(hù)陪審團(tuán)事實