我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)風(fēng)險控制體系的法律漏洞及其治理理念

1、 精選公文范文管理資料 我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)風(fēng)險控制體系的法律漏洞及其治理理念商業(yè)銀行自誕生以來，風(fēng)險便與之形影不離，特別是現(xiàn)代商業(yè)銀行業(yè)務(wù)市場化程度高，同業(yè)競爭激烈，更加劇了商業(yè)銀行的生存環(huán)境。隨著混業(yè)經(jīng)營模式逐漸成為主流，我國的商業(yè)銀行也在逐漸嘗試這種趨勢。然而全球金融一體化程度高，各種大型跨國財團在實現(xiàn)其全球化戰(zhàn)略中將各種商業(yè)利益捆綁在一起，一旦區(qū)域性經(jīng)濟出現(xiàn)危機，由此引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)難免會將危機傳遞給無辜經(jīng)濟實體，而蒙難者首當(dāng)其沖的就是商業(yè)銀行。一、商業(yè)銀行風(fēng)險及其管理商業(yè)銀行作為金融組織，與一般工商業(yè)企業(yè)的不同之處就在于，在經(jīng)營中其自有資本比重低，客戶的存款和其他借入資金是商業(yè)銀行維持

2、經(jīng)營的主要來源，客戶存款和借入資金流又與各種不確定的經(jīng)濟情勢相關(guān)聯(lián)，所以商業(yè)銀行可以說正是在靠承擔(dān)各種風(fēng)險而盈利。不過，隨著商業(yè)銀行從早期的貨幣兌換中介向現(xiàn)代銀行的邁進，商業(yè)銀行面臨的風(fēng)險已由過去簡單的借貸風(fēng)險衍生出了操作風(fēng)險、信用風(fēng)險等等，可以說風(fēng)險已貫穿于商業(yè)銀行金融業(yè)務(wù)的各個環(huán)節(jié)。因此商業(yè)銀行若沒有良好的風(fēng)險管理體制進行有效預(yù)防和控制極可能演變成金融行業(yè)內(nèi)的系統(tǒng)性風(fēng)險，這通常也是世界金融危機發(fā)端的開始。所以，風(fēng)險管理越來越受到銀行家們的重視。我國的傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)在經(jīng)歷了數(shù)十年的發(fā)展，已經(jīng)形成了比較規(guī)范的管理體制，但是中間業(yè)務(wù)發(fā)展尚處于起步階段，風(fēng)險管理機制不健全，法律、法規(guī)漏洞多，亟須引入

3、科學(xué)的風(fēng)險管理理念予以引導(dǎo)和規(guī)范。二、我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)風(fēng)險控制體系的法律漏洞分析(一) 中間業(yè)務(wù)風(fēng)險控制的金融法治意識淡薄金融法治理念作為引導(dǎo)金融業(yè)的法律理念，是樹立金融業(yè)風(fēng)險管理理念的重要指向標(biāo)，也是商業(yè)銀行構(gòu)建風(fēng)險管理體系的制度前提。同樣，商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理也應(yīng)當(dāng)是以金融相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)范為基礎(chǔ)構(gòu)建和運營。但是現(xiàn)有的金融規(guī)章不能完全滿足中間業(yè)務(wù)風(fēng)險管理的快速發(fā)展的需要，銀監(jiān)會僅在 2004 年出臺了一部有關(guān)商業(yè)銀行的風(fēng)險管理辦法，即商業(yè)銀行內(nèi)部控制評價試行辦法，單就這部規(guī)章而言，法律層級低，缺乏操作性和針對性，以商業(yè)銀行業(yè)務(wù)分類而進行風(fēng)險控制的規(guī)定十分籠統(tǒng)和模糊，也沒有體現(xiàn)出

4、當(dāng)前全球金融業(yè)實施全面風(fēng)險管理、維護金融安全理念的進步性變革。之后雖然有商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引頒布，但是指引的性質(zhì)是沒有任何法律責(zé)任的規(guī)定，所以幾乎談不上具有約束力和強制力。法律制度中有關(guān)風(fēng)險管理內(nèi)容的缺陷，在一定程度上也造成金融業(yè)工作者風(fēng)險控制意識淡薄，漠視金融法治的現(xiàn)狀。這一方面深刻約束了金融創(chuàng)新的發(fā)展，另一方面為金融業(yè)系統(tǒng)性風(fēng)險累積埋下了隱患。此外，應(yīng)當(dāng)注意的是當(dāng)前商業(yè)銀行綜合經(jīng)營，監(jiān)管者綜合監(jiān)管的模式在全球金融業(yè)中逐漸推行，這極大的發(fā)掘了金融創(chuàng)新的潛力。而在我國，金融法律基本原則中依然奉行分業(yè)監(jiān)管模式，分業(yè)監(jiān)管模式根據(jù)金融業(yè)各個領(lǐng)域的行業(yè)性質(zhì)和特點，分別制定法律、法規(guī)，實施監(jiān)管，保證

5、了金融監(jiān)管有的放矢，自改革開放之后為保障我國的金融事業(yè)的健康發(fā)展起到不可替代的作用。但是隨著中國的金融市場逐步與國際接軌，分業(yè)監(jiān)管模式使目前許多銀行內(nèi)部的風(fēng)險管理仍然停留于條塊管理的“部門銀行”模式。風(fēng)險部門重疊交叉，風(fēng)險信息不暢通都是分業(yè)監(jiān)管理念下的痼疾。實踐中，商業(yè)銀行通過金融衍生工具完全有繞開內(nèi)部風(fēng)險控制體制的壁壘進入監(jiān)管盲區(qū)，實現(xiàn)業(yè)務(wù)的擴展經(jīng)營，而這直接導(dǎo)致了在內(nèi)外部競爭環(huán)境都很激烈金融行業(yè)，為了滿足贏利的本性，商業(yè)銀行的內(nèi)部風(fēng)險管理的機制也漸成擺設(shè)。因此當(dāng)前我國的金融風(fēng)險控制理念事實上已不能適應(yīng)金融全球化條件下商業(yè)銀行激烈競爭的需要。(二) 金融法有關(guān)中間業(yè)務(wù)風(fēng)險管理的監(jiān)督機制落后防

6、范和化解金融風(fēng)險是我國金融法的重要原則，也是重要的使命。金融風(fēng)險類型復(fù)雜，連鎖效應(yīng)強，一旦出現(xiàn)金融危機，不僅會影響到金融行業(yè)自身的運營，還會波及到有關(guān)國計民生的各行各業(yè)，更嚴重的情勢下，甚至?xí)＜皣业纳鐣?jīng)濟安全。我國向來重視金融監(jiān)管對金融風(fēng)險的防范，但是目前的主要問題是在商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)快速發(fā)展的今天，由于法律的滯后性，有關(guān)中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制的評價體制和監(jiān)管機制相對落后，已經(jīng)不能適應(yīng)目前金融市場經(jīng)濟的發(fā)展要求。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先，銀監(jiān)局于 2004 年陸續(xù)頒布了股份制商業(yè)銀行風(fēng)險評級體系(暫行) 以及商業(yè)銀行內(nèi)部控制評價試行辦法，為中間業(yè)務(wù)融入整個商業(yè)銀行的風(fēng)險控制評價體系之中提

7、供了基礎(chǔ)，但是規(guī)范的內(nèi)容由于缺乏一定的技術(shù)性和專業(yè)性而很難適用在實際操作中。例如，股份制商業(yè)銀行風(fēng)險評級體系(暫行) 可以說對商業(yè)銀行建立各項風(fēng)險控制制度和應(yīng)用各項風(fēng)險指標(biāo)有了比較具體的量化規(guī)定，不過可惜的是缺乏對商業(yè)銀行進行實時監(jiān)測和監(jiān)管人員問責(zé)機制方面的規(guī)定，還缺乏向市場定期披露風(fēng)險控制監(jiān)管信息的規(guī)定，缺乏外部監(jiān)督，難以保證最終評價結(jié)果的真實性而為權(quán)力尋租留下了余地。就商業(yè)銀行內(nèi)部控制評價試行辦法而言，對商業(yè)銀行如何建立以及運行風(fēng)險內(nèi)控機制有著比較詳盡規(guī)定，但其第七章有關(guān)罰則的內(nèi)容則太顯輕薄，既缺乏嚴格的罰金規(guī)則又缺乏具體的應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，因此整部試行辦法的守法成本較低，難免會流于一只空文，使得

8、商業(yè)銀行的風(fēng)險合規(guī)體制水平比較初級，僅僅成為一種應(yīng)付監(jiān)管的形式。其次，有關(guān)商業(yè)銀行風(fēng)險控制的法律、法規(guī)不完善。例如，商業(yè)銀行法商業(yè)銀行風(fēng)險管理指引銀行內(nèi)部控制評價試行辦法等等法律文件對內(nèi)部風(fēng)險控制制度規(guī)定的條款過少，而且大部分都屬于原則性的規(guī)定。這方面的法律性文件由銀行監(jiān)督管理委員會頒布，法律層級較低，對商業(yè)銀行的約束力有限。其次，在已頒布的有關(guān)風(fēng)險合規(guī)的法律法規(guī)中，相關(guān)規(guī)則內(nèi)容也相對雜亂，不同的風(fēng)險制度設(shè)計之間有機聯(lián)系少，并且互相沖突，缺少系統(tǒng)性和整合性，實際應(yīng)用的效果也比較低。2006 年江蘇省著名的阪神事件就凸現(xiàn)出我國商業(yè)銀行缺乏有效的法律安全引導(dǎo)和法制監(jiān)管，風(fēng)險控制機制失靈的尷尬處境。

9、三、我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)風(fēng)險控制機制的金融法治理念(一) 理念的基點: 善良管理人善良管理人在法學(xué)領(lǐng)域是一個既熟悉又新鮮的概念，這是因為過去之前這一概念就不為學(xué)界陌生，破產(chǎn)法中始終關(guān)注著管理人的善良管理義務(wù)、公司法的精神要義中也體現(xiàn)并倡導(dǎo)董事的善良管理責(zé)任，現(xiàn)在當(dāng)談到道德風(fēng)險的時候，人們又會不由自主的聯(lián)系到 2008 年次貸危機后受盡斥責(zé)的銀行家們的角色。于是，金融法中有關(guān)善良管理人的討論也成為了熱點。毫無疑問，在過去二十年間，銀行業(yè)經(jīng)歷了深遠的文化變革。這一文化變革是與信貸供給從有限到充足的形勢轉(zhuǎn)變相伴的。因此，銀行的角色從信貸的配給者轉(zhuǎn)變?yōu)樾刨J的營銷人員。然后伴隨著信貸體系的這一轉(zhuǎn)變，其中

10、的商業(yè)文化卻忽略了一項基本原則，即銀行最根本的只能是管理他人的財產(chǎn)。有關(guān)善良管理人的歷史可以溯源至羅馬法中的“善良家父”，作為一個概念它最早出現(xiàn)于大陸私法法學(xué)之中，主要是指有義務(wù)管理他人財產(chǎn)及事物的人(通常是有相當(dāng)知識經(jīng)驗的人) 能在通常地位和情況下應(yīng)當(dāng)達到與托管者本人相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。而就管理人是否盡到善良管理的標(biāo)準(zhǔn)筆者認為主要有三種:第一、管理人在履行管理職責(zé)時其所展現(xiàn)管理水平和技術(shù)能力從其知識、經(jīng)驗來判斷，已經(jīng)無法達到比此更高的程度。第二、特別情勢出現(xiàn)致使管理人無法履行管理職責(zé)時，在任何可能的情形下根據(jù)正常經(jīng)驗是否將管理的事物交付給可靠的第三人。第三、特別情勢出現(xiàn)致使管理人無法履行職責(zé)時，

11、也不能善良地交付給第三人時，根據(jù)正常知識、經(jīng)驗是否采取了一切必要的可以補救的措施。而有關(guān)善良管理人注意標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，在傳統(tǒng)私法體系中又分三種，即普通人的注意義務(wù)、同一注意義務(wù)、善良管理人之注意義務(wù)。之所以將善良管理人制度引入商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制體系，是與中間業(yè)務(wù)的特點是分不開的。在中間業(yè)務(wù)市場中，商業(yè)銀行作為中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)造者，通過向金融消費者或投資者營銷各種金融理財產(chǎn)品獲取利潤; 通過向金融消費者或投資者提供各種金融理財服務(wù)獲取傭金和費用。金融理財產(chǎn)品往往以各種投資理財工具的形式呈現(xiàn)，商業(yè)銀行通過運用客戶資金進行戰(zhàn)略投資為客戶實現(xiàn)高于銀行利息的資產(chǎn)增值。金融服務(wù)則是利用商業(yè)銀行在管理、技術(shù)

12、等方面的便利和優(yōu)勢，代理客戶管理資產(chǎn)并收取傭金。這就使得將個人資金托付給商業(yè)銀行的客戶最終的回報率很大程度決定于商業(yè)銀行職員的專業(yè)技能和道德水平。市場從業(yè)人員的專業(yè)技能可以通過設(shè)定一定的行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并通過職業(yè)資格考試和定期考核予以保證，而道德水平的高低則無法量化。從美國次貸危機的根源來看，很多學(xué)者認為是人性所致，是人性對利益的貪婪讓管理人違背了善良管理之心，不負責(zé)地放貸給缺乏還款能力人。因此，在次貸危機之后，金融監(jiān)管機構(gòu)開始重視商業(yè)銀行從業(yè)人員所負的注意義務(wù)，而在此之前，有關(guān)善良管理人的應(yīng)運主要停留在私法領(lǐng)域。金融機構(gòu)及其負責(zé)人全面適用“善良管理人”，已經(jīng)成為目前全球金融改革的一項重要內(nèi)容。

13、有人認為應(yīng)當(dāng)將金融機構(gòu)及其從業(yè)人員善良管理的注意義務(wù)由“一般審慎”轉(zhuǎn)變?yōu)椤疤貏e審慎”。商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展可以說處于起步的初級階段，樹立善良管理人的理念對于我國增強我國商業(yè)銀行的社會責(zé)任，提高金融從業(yè)人員的服務(wù)意識，防范金融風(fēng)險都有很重要的意義。嚴格的監(jiān)管和懲罰在傳統(tǒng)的金融法治理念中一直扮演著主要角色，但是嚴格的事中監(jiān)管和事后救濟仍然難以有效控制人類不計后果，不負責(zé)任的逐利本性，而事實上，事前的法律教育和法律引導(dǎo)占用的社會成本遠低于前者，效果卻優(yōu)異很多。(二) 理念的核心: 全面的風(fēng)險控制作為國際銀行業(yè)競爭規(guī)則和國際慣例的新巴塞爾協(xié)議自 2001 年頒布以來，其全面風(fēng)險控制的理念便被視

14、為了金融業(yè)創(chuàng)新的重要成果。全面風(fēng)險控制的理念與全球銀行業(yè)綜合經(jīng)營以及金融衍生工具繁盛的大背景息息相關(guān)，因為這種趨勢實際上增加了監(jiān)管的難度，而傳統(tǒng)的風(fēng)險控制體系無法適應(yīng)金融業(yè)的巨大變化。全面的風(fēng)險控制理念要求在金融市場的各個方面都建立有效和獨立的風(fēng)險控制體系，特別強調(diào)有效的銀行內(nèi)部審計和法律合規(guī)體系的構(gòu)建。由于金融風(fēng)險一旦爆發(fā)，往往會呈現(xiàn)出連鎖反應(yīng)的效果，全面的風(fēng)險控制理念要求對風(fēng)險的控制寓于銀行管理的全程之中，將風(fēng)險盡量抑制在各行行業(yè)，甚至各個環(huán)節(jié)內(nèi)消化，降低金融風(fēng)險的外部性。這就要求商業(yè)銀行在制度創(chuàng)新方面能夠?qū)崿F(xiàn)各個領(lǐng)域、各個部門、各環(huán)節(jié)的風(fēng)險監(jiān)控，建立統(tǒng)一、全面的風(fēng)險管理體系。全面風(fēng)險控制

15、的理念提出了無疑是目前為止對商業(yè)銀行最嚴格的風(fēng)險控制機制，但它也不是十全十美的，全面的風(fēng)險控制難免會附加高昂成本。商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)繁榮如前文所述是金融自由化所致，它的品種大多與金融衍生產(chǎn)品有關(guān)。中間業(yè)務(wù)品種十分豐富，滿足了金融市場不同客戶的個性需要。不過，這也導(dǎo)致許多中間產(chǎn)品的運作機理十分專業(yè)和復(fù)雜。當(dāng)前，我國商業(yè)銀行推出的某些中間產(chǎn)品就包含有保險、基金、儲蓄等業(yè)務(wù)功能，普通民眾難以理解其運作原理，而面對合同書上密密麻麻的格式條款也只能采取被動接受的態(tài)度。有關(guān)信用卡違約導(dǎo)致的不良信貸之訴，有關(guān)代理結(jié)算業(yè)務(wù)引起的法律糾紛近幾年已屢見不鮮，各種風(fēng)險和危機已現(xiàn)端倪。由此可見，我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的發(fā)

16、展亟需樹立全面的風(fēng)險控制的金融法治理念。通過金融法的創(chuàng)新構(gòu)建中間業(yè)務(wù)風(fēng)險控制體制，使中間產(chǎn)品在研發(fā)、營銷、運營和后期服務(wù)等各個環(huán)節(jié)設(shè)定監(jiān)測指標(biāo)、實現(xiàn)全面的風(fēng)險監(jiān)控。同時，通過立法提高投資者準(zhǔn)入門檻，防止商業(yè)銀行將信用級別低、風(fēng)險高的中間衍生產(chǎn)品投入市場。(三) 理念的關(guān)鍵: 有效的風(fēng)險評價及控制機制徒法不足以自行，只有法的理念應(yīng)用于實踐中，能夠在現(xiàn)實社會中切實引導(dǎo)各種社會行為才能顯示出它的意義。全面的風(fēng)險控制理念是金融監(jiān)管者孜孜以求的科學(xué)的風(fēng)險管理體制，從理論層面不斷提升著監(jiān)管者和金融機構(gòu)對金融風(fēng)險的認識和防范風(fēng)險的意識。而構(gòu)建合理的商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險評價控制制度，是它能真正被商業(yè)銀行廣泛

17、采納，踐行金融法治理念的關(guān)鍵。商業(yè)銀行建立對中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險評價控制體系，首先要通過立法對銀行內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和各項風(fēng)險指標(biāo)予以確認和規(guī)范。由于金融機構(gòu)本身偏好金融自由，金融行業(yè)又具有自發(fā)尋求金融創(chuàng)新的本能。因此為了鼓勵銀行風(fēng)險評價控制體制的自律創(chuàng)新，有關(guān)法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)采取強制性規(guī)范和任意性規(guī)范相結(jié)合的方式以適應(yīng)當(dāng)前市場開放條件下中間業(yè)務(wù)市場不斷變化和快速發(fā)展的需要，以免容易滯后的僵硬的法律規(guī)范限制了自由競爭環(huán)境下金融創(chuàng)新的熱情。其次，建立對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險評價控制制度需要將外部評價監(jiān)督和內(nèi)部評價控制相結(jié)合。監(jiān)管者承擔(dān)者對銀行風(fēng)險進行外部評價監(jiān)管的職能，通過對業(yè)務(wù)流程的全面評價以及風(fēng)險結(jié)果評價以警示商業(yè)銀行升級風(fēng)險控制體系，提高抵御非系統(tǒng)性風(fēng)險的能力。2008年法國政府通過實時監(jiān)測，在發(fā)現(xiàn)交易異常后，通過特別調(diào)查組對法國興業(yè)銀行的調(diào)查，及時發(fā)現(xiàn)問題并向興業(yè)銀行發(fā)出了風(fēng)險控制系統(tǒng)的漏洞警示信息，同時向社會公開了有關(guān)相關(guān)事實，將風(fēng)險化解于未然。風(fēng)