民事訴訟訴前證據(jù)保全之域外考察

1、民事訴訟訴前證據(jù)保全之域外考察摘 要：民事訴訟訴前證據(jù)保全制度創(chuàng)立之初是防止證據(jù)的滅失或今后難以取得。20世紀60年代開始，世界領(lǐng)域內(nèi)解決糾紛理念及司法制度和訴訟形態(tài)不斷革新，訴前證據(jù)保全制度在各大陸法系國家中都實現(xiàn)了大刀闊斧的改革，使之成為保全證據(jù)、事實確定、證據(jù)開示、促成糾紛裁判外解決等功能。2012年我國對民事訴訟法的修改，訴前證據(jù)保全制度被正式確立。本文意圖對日本、德國及中國臺灣的訴前證據(jù)保全制度進行考察，對訴前證據(jù)保組成的幾大關(guān)鍵要件進行介紹和分析，并簡述其借鑒意義。關(guān)鍵詞：民事訴訟；訴前證據(jù)保全；保全制度；域外證據(jù)在訴訟過程中起著無可替代的作用。但從起訴、受理到法院調(diào)查，歷時較長，

2、部分證據(jù)有可能發(fā)生較大改變，開庭再收集證據(jù)將難以收集全面。為避免此類情況發(fā)生，訴訟開始前就對證據(jù)進行固定和保存，就成為了訴前證據(jù)保全制度最樸素的產(chǎn)生前提。20世紀60年代以來，大陸法系國家奉行的起訴在先或主張事實在先而證據(jù)調(diào)查在后;【1】的理論思路，在現(xiàn)實司法實踐中弊端凸顯。各國通過豐富適用類型、引入當事人協(xié)議等方式，使得證據(jù)保全從單一的保存、固定;證據(jù)，發(fā)展為一種當事人收集證據(jù)、法院預先調(diào)查證據(jù)的方法。一、訴前證據(jù)保全的域外考察按照我國法律在法律文化、歷史淵源等方面與大陸法系國家存在著較大的近似性的特點，訴前證據(jù)保全制度在保全證據(jù)功能，訴前證據(jù)的開示功能和基于證據(jù)保全程序之上的裁判外解決糾紛

3、功能【2】值得我國借鑒學習。（一）訴前證據(jù)保全的實質(zhì)要件1.基于證據(jù)有滅失或者以后難以取得之風險當證據(jù)資料遇到滅失或者以后難以取得的現(xiàn)實危害時，允許當事人向法院申請證據(jù)保全，從而保障證據(jù)效力，以便于在之后訟中順利舉證，是證據(jù)保全制最原始、最古典的存在類型。如德國民事訴訟法第485條規(guī)定的證據(jù)保全許可的前提，即為避免證據(jù)方法滅失而為的證據(jù)調(diào)查。作為最傳統(tǒng)的證據(jù)保全組成要件，我國和大陸法系國家和地區(qū)都在民事訴訟立法中予以明確規(guī)定。2.對確定事、物現(xiàn)狀上有法律的必要德國民事訴訟法確定的證據(jù)保全的要件，即在整個訴訟程序的進行中或者開始之前，按照一方當事人的申請，或者必需明確案件的現(xiàn)實狀態(tài)，同時申請人一

4、方對確定有法令上利害關(guān)系，才可準許證據(jù)保全。德國的這類保全除鑒定人證據(jù)以外，不得收集其他證據(jù)。臺灣的民訴法;第368條第一項后段規(guī)定，就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上的利益并確有必要時，亦得聲請為鑒定、勘驗或為保全書證;。基于案件所確定的事、物的現(xiàn)狀上有法律的必要而提出保全證據(jù)，優(yōu)點是當事人在訴前能明確事實、主張，從而幫助當事人科學、理性地選擇糾紛解決方式，進而提高訴訟效率。3.經(jīng)過對方當事人同意此類保全優(yōu)點在于可以預先開展證據(jù)調(diào)查，通過對證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，更容易促成雙方實現(xiàn)和解，進而使當事人消除爭議，盡快解決糾紛，提升訴訟效率，預防訴訟發(fā)生。鑒于此類保全的優(yōu)越性，大陸法系國家和地區(qū)都在立法當中予以了

5、明確規(guī)定：如德國民事訴訟法第485條第（1）款規(guī)定以對方當事人同意時，為限;。臺灣民訴法;第368條的規(guī)定：，或經(jīng)他造同意者，得向法院聲請保全，。;（二）訴前證據(jù)保全的形式要件所謂形式要件，即當事人向法院申請訴前證據(jù)保全需要提供的事實資料及其滿足哪些形式上的要求。對其規(guī)定，大陸法系國家和地區(qū)基本相同。1.對方當事人情況訴前證據(jù)保全的申請資料當中，應該將未來訴訟中的對方當事人;作為申請的相對方;，并列明其基本狀況，以便法院傳喚。當出現(xiàn)相對方;不明的情況時，在尚未弄清侵權(quán)方基本情況下，各國均規(guī)定只要申請人符合其他基本要件，法院依然可以予以保全，但必須說明不能指定的理由并證明。要是申請人無法進行說明

6、并證實，則駁回其申請。2.待證事實待證事實，指當事人期望從申請保全的證據(jù)中證實的事實。待證事實的焦點在于申請保全的證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)度。因此，要盡可能在雙方當事人之間，在接近證據(jù)權(quán)與保障武器平等方面【3】謀求平衡。在德國和日本的證據(jù)保全實務中，對待證事實的具體化要求不宜過高，僅需達到大略程度即可。3.應當保全的證據(jù)申請證據(jù)保全時，申請人應當表明申請的證據(jù)系何種方法。比如在申請保全他人的書證、物證時，要表明證據(jù)自身、待證事實以及因何保全；如在申請保全證人證言中，則要寫明證人的姓名、住址、聯(lián)系方式等；如申請保全鑒定結(jié)論、勘驗筆錄，則需要指明被鑒定的人、物或者需要勘驗的場所，并提出申請等。（三）訴

7、前證據(jù)保全中當事人協(xié)議在訴前證據(jù)保全中引入當事人協(xié)議，是大陸法系國家在證據(jù)保全功能拓展中的一項重要創(chuàng)舉。伴隨訴前證據(jù)保全的啟動，當事人對糾紛的認知逐步深入，此時法院要求或引導雙方當事人就證據(jù)、事實、訴訟標的、訴訟請求等事宜建立協(xié)議，可以有效縮小事實和證據(jù)爭議點，大大提升訴訟效率；同時，一旦協(xié)議達成，當事人可以對糾紛進行科學評估，促進當事人以和解、調(diào)解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛。二、小結(jié)與借鑒傳統(tǒng)的基于證據(jù)呈現(xiàn)滅失或以后難以取得的情形，進而采用的訴前證據(jù)保全制度，已無法滿足當代社會發(fā)展對法律制度的實際需求。進而，各國法律紛紛轉(zhuǎn)向為提高糾紛分流效率，拓展采用非訟機制解決糾紛，增強訴訟程序自身消解糾紛能力的方向進行改革。域外證據(jù)保全立法至少給予我們?nèi)缦聠⑹荆阂皇窃诹⒎▽用?，要將證據(jù)保全制度建構(gòu)成一個獨立的程序裝置，使其能夠獨立存在并體現(xiàn)價值，并將規(guī)定向系統(tǒng)性、可操作性的方向予以完善；二是要沖破傳統(tǒng)緊急性;要件，擴展證據(jù)保全的許可范圍，授予當事人在證據(jù)未呈現(xiàn)滅失危險可能或以后難以取得的情形下，仍然可以申請證據(jù)保全的權(quán)利，從而使該制度實現(xiàn)訴前證據(jù)收集、證據(jù)開示和事實確定的功能；三是將案件分流程序、多元化糾紛解決理念植入到證據(jù)保全程序中，并引入當事人協(xié)議，使糾紛解決的非裁判方式實現(xiàn)