從刑法謙抑到刑法前移

1、從刑法謙抑到刑法前移作者：肖揚宇單位：廣東警官學院謙抑主義的實然特征刑法謙抑性原則起源于羅馬法“法不理微事 的法律理念，產生于近代資本主義社會，立足于西方市民社會和政治 國家的二元社會結構。在歷史車輪的推動下，謙抑性己經(jīng)演變?yōu)楝F(xiàn)代 刑法木身所具有的特有品質，是各國刑法的共同價值追求，只要有刑 法存在就一定體現(xiàn)謙抑性。但各國刑法在追求謙抑性的過程中又表現(xiàn) 出自身的一些特征。首先，各國刑法的謙抑性具有相對性和局限性。 盡管謙抑主義是各國刑法的終極期待，是刑法應當始終追求的價值。 但是，各國在踐行謙抑主義的過程中始終都要受到歷史語境和觀念前 見的限制。歷史語境是對論者產生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)或歷史

2、條 件，它是制約著論者形成一定的觀察角度、分析方法乃至觀點的前提 條件。觀念前見則是論者在一定條件下所承接和建構的具體法學知識。 刑法在特定的歷史語境和觀念前見中，對謙抑主義的踐行總是相對 的和有局限性的，不可能一蹴而就實現(xiàn)永久的謙抑主義。法學重大而 永無止境的任務就是要解決生活變動的需求與己立之法的措辭之間 的沖突。刀法律無論其形式如何總是一種“死統(tǒng)治“活的方式，這種 死始終無時無刻不在面對和解決現(xiàn)實中的“活。生活實踐中的“死 卻始終存在期待如此的無限追求，這種期待與現(xiàn)實的經(jīng)驗之間存在的 差異是不可解決的，二者不可能實現(xiàn)最終的和解。各國刑法就是用 無數(shù)個相對的和局限的謙抑來追求無限的謙抑主義

3、的。其次，各國刑 法的謙抑性具有自身的本土個性。法律可以被移植，但法律的實踐絕 不可能移植。不同的社會類型會賦予法律不同的品格，同樣的法律在 不同的社會會產生不同的實踐效果。而對永無止境的變化著的社會實 踐和千差萬別的各國國情，各國刑法在實現(xiàn)謙抑性的過程中必然表現(xiàn) 出不同的個性和不一的步伐。各國刑法對犯罪圈和刑罰程度所作的差 異性的規(guī)定就是各國刑法對謙抑性原則的自我詮釋。刑法謙抑性的踐 行必須建立在各國的經(jīng)濟、政治、文化等社會基礎之上，各國對該類 行為是否需要入罪以及該如何適用刑罰都有自身的評判標準。謙抑主義的立法要求刑法謙抑主義不僅指立法的謙抑性，還包括 司法的謙抑性。就刑事立法而言，刑法的

4、謙抑主義究竟需要依據(jù)什么 標準進行判斷，學者間也進行了一些有益的探討。有學者提出了專門 的標準：一是這種行為在大多數(shù)人來看，對社會的威脅是顯著的，從 社會的各重要部分來看是不能容忍的；二是對這種行為科處刑罰符合 刑罰的目的；三是對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行 為；四是對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；五是對這種行 為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔；六是對這種行為 的處理不存在代替刑罰的適當方法。9但此類標準終究也并沒有明確 告知哪些行為應當適用刑法進行規(guī)范，哪些行為不應當適用刑法規(guī)范。 就各國刑法自身的立法變革而言，究竟哪個時期的刑法最正當、合理， 恐怕難以找到

5、一個數(shù)量公式來予以判斷。就各國刑事立法的比較而言, 通過對各個國家刑法的犯罪圈和刑罰程度的規(guī)定進行比較研究確定 哪個國家的刑法更科學也不可能，因為每個國家都有自己的國情。刑 事立法謙抑主義的判斷標準終究還需依據(jù)期待共性這個原點進行判 斷，這種期待就是刑法的適用必須是對其他法律規(guī)范的補充，各個國 家的刑事立法都應當遵守這一補充性原則。這種補充性的實現(xiàn)必須滿 足三方面的要求：刑事制裁的時效性、不可欠缺性和狹義的相當性。 實效性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規(guī)制該種行為之目 的的有效手段。不可欠缺性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達到 規(guī)制該種行為之目的的不可欠缺的手段。狹義的相當性是指國家進

6、行 處罰應當具有適格性。:L0綜上所述，刑法謙抑性是一種超驗期待， 是各國刑法永久的追求，是當代各國刑法本身的應有品質。同時，各 國刑法所體現(xiàn)的謙抑性又具有相對性和局限性，各國在踐行謙抑性的 過程中又展現(xiàn)出了不同的個性。各國刑事立法是否偏離謙抑性原則只 能依據(jù)刑法的補充性標準進行判斷。刑法的經(jīng)驗實踐一一地位前移在域外刑事立法頻繁變更的背景下，我國97刑法頒布至今的 14年期間共頒布了 8個刑法修正案，這使得刑法榮登為近年來我 國修改頻率最高的法律，表現(xiàn)出了明顯的活性化趨勢。刑法作為最嚴 厲的法律決定了其在法律體系中應當是最穩(wěn)定的法律，如此高頻率的 修訂不但與刑法的穩(wěn)定性原則相違背，而且在我國的

7、立法、司法實然 現(xiàn)狀中難以尋覓刑法謙抑的足跡。反而感覺到刑法的腳步越來越近, 刑法謙抑己然發(fā)展為“刑法前移了。這種“前移將越來越多的行為 被歸為刑法調整的范疇，而其結果是公權力將越來越多地侵入到了公 民的私人領域，形成泛刑法化的趨勢。（一）醉駕入罪一一行政法制被無視下的刑法前移2010年5月1 日，刑法修正案（八）開始施行，醉駕入罪開始生效。此后，為了 配合刑法的修訂，道路交通安全法也做了相應的修訂，第九十一 條第二款規(guī)定“醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至 酒醒，吊銷機動車駕駛證，并依法追究刑事責任；五年內不得重新取 得機動車駕駛證。這就使得刑法、行政法在醉駕方而也實現(xiàn)了所謂 的

8、完美對接和協(xié)調。刑法修訂以來醉駕現(xiàn)象驟降，道路交通安全 狀況明顯改善。這似乎表明將該行為作入罪處理無可厚非、理所應當。 但是，醉駕入罪是否遵循了謙抑性原則呢？正如前文所及，謙抑性的 判斷需要依據(jù)刑事立法是否偏離了其補充性的本質。人們?yōu)橐粋€民事 或行政規(guī)范規(guī)定刑事制裁，并將其改造為刑法規(guī)范的主要原因，是因 為某種違反該規(guī)范的行為不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者 采用民事或者行政措施不足以制裁該行為，如果出現(xiàn)這種情況，人們 就只能轉而求助于刑事制裁，以保障該規(guī)范的執(zhí)行。22刑法在法律 體系中應起的是補充作用，而不是消防作用。不能因為其他法律規(guī)范 沒有遏制某種社會現(xiàn)象的發(fā)生就將其上升為犯罪。道路交通安全法 實施之后并沒有遏制醉駕的增長趨勢，但這是否就表明其已經(jīng)不足以 遏制此種現(xiàn)象？其實不然，道路交通安全法的修訂表明行政法還 有更為有效的治理措施，卻并沒有及時做出相應