買賣合同范本”中貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移

1、編號：FS-HT-05018I貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移Risk transfer of loss of goods in sale contract甲方:乙方:簽訂日期:編訂：Foon Shi on設(shè)計精品合同系列編號 FS-HT-05018“買賣合同中貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移第9頁/總8頁i說明：本合同書適用于權(quán)利人明確其通過實物或者貨幣進行交換以得到自己的所需IIi物，可用于電子版存檔或?qū)嶓w印刷，使用時請詳細(xì)閱讀條款。在買賣合同中，貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移是一個極為重要的問題，因為它直接涉及當(dāng)事人的基本義務(wù)，關(guān) 系到雙方的經(jīng)濟利益。因此，無論是各國立法實踐還 是學(xué)術(shù)探討都對其給予了相當(dāng)?shù)闹匾暋Ｓ腥松踔琳J(rèn)為，

2、 全部“合同法”特別是買賣法的主要目的，就是把其 于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風(fēng)險在各方當(dāng)事人之 間進行適當(dāng)?shù)姆峙?。起草國際貨物買賣統(tǒng)一法公 約的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是“公約起草者遇到的最須嚴(yán)肅對待的問題之一”。1980 年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約在第四章作了詳 盡的規(guī)定。我國現(xiàn)行合同法，通過“法律移植”，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問 題似乎并無多少創(chuàng)新。而且在實踐中“合法不合理”編號 FS-HT-05018的案例也時有發(fā)生，所以對這一問題進行比較深入的 研究，不僅有理論價值更有現(xiàn)實意義。本文從風(fēng)險及其相關(guān)概念入手，并對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾種理論予以分析，繼而

3、提出自己的新觀點并予以詳 述。.有關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾個基本問題（一）風(fēng)險的含義及特征 對于風(fēng)險一詞許多學(xué)者都對其下過定義。我國臺灣學(xué)者錢*成認(rèn)為：風(fēng)險是指雙務(wù)契約當(dāng)事人一方之債 務(wù)，因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由，致給付不能時， 其因此項事由所產(chǎn)生損害之狀態(tài)。而我國學(xué)者沈*明 對其下的定義是：貨物可能遭受的各種意外損失，如 盜竊、火災(zāi)、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正 常損耗的腐爛變質(zhì)等。以上定義有可取之處，但筆者并不完全贊同。因為“風(fēng)險” 一詞至少有兩層意思:是風(fēng)險事故造成貨物損失的可能性;二是因風(fēng)險事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應(yīng)視情況而 定。如當(dāng)我們說“這種行為將加大貨物的風(fēng)險”或“風(fēng)

4、編號 FS-HT-05018險于交付時轉(zhuǎn)移給買方承擔(dān)”時用的就是第一層意思； 而如果我們說“因為火災(zāi)發(fā)生在交付之后，故該風(fēng)險 由買方承擔(dān)”時，用的則是第二層意思。所以對買賣合同中涉及的“風(fēng)險” 一詞恰當(dāng)?shù)亩x是：歸于合同項下的貨物，由于不可歸責(zé)于買賣雙 方當(dāng)事人的原因遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。作第一層意思解釋時（意外貨損的可能性），具有以下特征：1.客觀,性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，也是 無法預(yù)見、無法克服、無法消滅的。人們雖然可以用 各種方法對貨物采取保護但意外損失的可能性卻是始 終存在的。對這一性質(zhì)的理解十分重要，這是下文 論斷

5、“風(fēng)險是物之風(fēng)險”的理論依據(jù)。2.不間斷性。即 這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實上 消滅才有可能消滅。如果我們說“客觀性”是說明“風(fēng) 險無處不在”的話，“不間斷性”就是說明“風(fēng)險無時 不有”。編號 FS-HT-05018當(dāng)作第二層意思解釋時（風(fēng)險事故造成的實際貨損）則有以下特征:1. 它是一種意外損失。2. 風(fēng)險不是由于當(dāng)事人的過錯造成的。3. 損失是發(fā)生與合同項下的貨物。（二）風(fēng)險承擔(dān)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)系 這是兩個聯(lián)系緊密但又并不重疊的概念。因為風(fēng)險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數(shù) 軸，筆者稱其為“風(fēng)險數(shù)軸”。風(fēng)險承擔(dān)要研究的是數(shù) 軸上的段對應(yīng)的當(dāng)事人，即該段的風(fēng)險由誰承

6、擔(dān)；而風(fēng) 險承擔(dān)要研究的則是數(shù)軸上的點，在該點的兩側(cè)，風(fēng) 險對應(yīng)不同的當(dāng)事人，其研究的目的就是精確地找出 這一點。這兩個概念雖不等同，但若離開了風(fēng)險承擔(dān)去談風(fēng)險轉(zhuǎn)移就會出現(xiàn)空中樓閣之勢無以支撐；而若 離開了風(fēng)險轉(zhuǎn)移去談風(fēng)險承擔(dān)又難免出現(xiàn)因界點模糊 而無法確定當(dāng)事人，最終達不到研究的目的。而“風(fēng) 險數(shù)軸”正好可以將它們統(tǒng)一到一條直線上進行研究。（三）風(fēng)險數(shù)軸編號 FS-HT-05018對于“風(fēng)險數(shù)軸”筆者并不打算下一個嚴(yán)格的定義，而是只將其含義做一個解釋。如圖:風(fēng)險1風(fēng)險2風(fēng)合同訂立特定化交付買方實際占有 如上圖所示，由于風(fēng)險的不間斷性我們可以視其為一根直線，即“風(fēng)險數(shù)軸”。數(shù)軸上標(biāo)有若干可能與

7、 風(fēng)險轉(zhuǎn)移有關(guān)的點，如：合同訂立，特定化（歸于合同 項下），交付，買方實際占有等，當(dāng)然在具體案例中可 能只有一個點是發(fā)生風(fēng)險轉(zhuǎn)移的點。二.有關(guān)“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”的三種理論及評價 多年來，學(xué)者們就“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移 理論;風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論；風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移理論。（一）風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移理論 這一理論為羅*法和現(xiàn)代瑞士法所接受。持這一觀點的人認(rèn)為風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移，可以更好的督促 當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。反對者則認(rèn)為風(fēng)險于合編號 FS-HT-05018同成立時轉(zhuǎn)移就意味著賣方絲毫不承擔(dān)買賣過程中的 貨物損失風(fēng)險，對買方不公平。而且當(dāng)貨物尚在

8、賣方 的掌管下貨物發(fā)生損失，有時會很難分清是屬于風(fēng)險 損失還是由于賣方的過錯造成的損失。筆者認(rèn)為這一理論有其可取之處，也有其不足之點。可取之處即上文提到的督促當(dāng)事人行使權(quán)利和履 行義務(wù)，因為合同一經(jīng)成立，標(biāo)的物不在其掌管之下， 就意味著買方要承擔(dān)更大的風(fēng)險。但是合同的訂立是 否應(yīng)導(dǎo)致風(fēng)險轉(zhuǎn)移不應(yīng)一概而論，而要根據(jù)當(dāng)事人因 合同訂立這一事實而產(chǎn)生的對物本身享有和承擔(dān)的權(quán) 利義務(wù)系統(tǒng)去考慮。因為風(fēng)險從本質(zhì)上說是存在于物 本身的，要當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險其實就是要其承擔(dān)一種物上的義務(wù)，而根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對稱的原則，要對物承 擔(dān)義務(wù)勢必要對其享有某種權(quán)利，反之亦然。具體說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權(quán)轉(zhuǎn)

9、移或者買方得到一種可以對抗賣方及惡意第三人 的“物上權(quán)”，即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或 出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強制執(zhí)編號 FS-HT-05018行該物，以達到合同效果。這樣的話，買方就應(yīng)承擔(dān) 風(fēng)險。但如果依法律或約定合同訂立后買方享有的只 是一般債權(quán)，或者只有名義上的物權(quán)而實際上沒有相 應(yīng)的救濟方法為保證的話，因“無救濟則無權(quán)利”則 不應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。（二）風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論是英國、法國等國家的觀點。持這一觀點的人認(rèn)為：第一，所有權(quán)是最完整的 物權(quán)，只有所有權(quán)人才是該物的最終受益人。按權(quán)利 義務(wù)對等的原則，既然享有權(quán)利，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé) 任。第二，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征 和法律后果