合同法的發(fā)展與訴訟法的制約

1、合同法的發(fā)展與訴訟法的制約韓世遠清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師合同法屬于實體法， 民事訴訟法屬于程序法。 實體法上的權(quán)利義務(wù)只有在有效的相應(yīng)的程序法規(guī)則的配合，才能得到落實;實體法與程序法應(yīng)該互相對應(yīng)、彼此配合，才能實現(xiàn)法律規(guī)范的目的，增進法律制度的成長和發(fā)展。 就我國合同法而言， 由于缺乏訴訟法規(guī)則的配合，某些制度創(chuàng)新和制度發(fā)展已經(jīng)受到制約，需要引起重視。以下僅以合同法規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)制度和同時履行抗辯權(quán)制度為例，加以說明。一、債權(quán)人撤銷權(quán)與訴訟法的制約債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷以維持債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的權(quán)利。合同法第七十四條和第七十五條專門規(guī)定

2、了債權(quán)人撤銷權(quán)，是合同法完善我國既有法律規(guī)定的典型表現(xiàn)之一。適用債權(quán)人撤銷權(quán)， 首先須明白其法律性質(zhì)， 因為債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)，直接決定著債權(quán)人撤銷之訴的性質(zhì)(形成訴訟抑或給付訴訟)、訴的被告 (債務(wù)人、受益人抑或轉(zhuǎn)得人)、訴的效力 (絕對的效力抑或相對的效力 )以及判決正文的記載事項(是否在正文中記載對詐害行為的撤銷 )等。關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說素有爭論，大致有四種學(xué)說： (1)形成權(quán)說，認為該權(quán)利為否認詐害行為效力的形成權(quán) ;(2)請求權(quán)說，認為該權(quán)利是直接請求返還因詐害行為而脫逸的財產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán) ;(3)折衷說，認為該權(quán)利是撤銷詐害行為、請求歸還脫逸財產(chǎn)的權(quán)利 ;(4)責(zé)任說，認

3、為該權(quán)利是一種伴有“責(zé)任上的無效”效果的形成權(quán)。 前兩種學(xué)說目前已不太常見， 我國大多數(shù)學(xué)者持折衷說，責(zé)任說是一種新學(xué)說， 最能適合債權(quán)人撤銷權(quán)制度的規(guī)范目的，值得特別重視。責(zé)任說是 20 世紀 50 年代出現(xiàn)的新學(xué)說，由德國學(xué)者保盧斯最先提倡，影響到了日本，代表學(xué)者為下森定教授。責(zé)任說指出，既有的學(xué)說認為，是財產(chǎn)從債務(wù)人名下轉(zhuǎn)移到受益人處(財產(chǎn)流失的物權(quán)效果 )有害債權(quán)人，故欲恢復(fù)責(zé)任財產(chǎn)，須在物權(quán)上將取回的財產(chǎn)歸到債務(wù)人名下。責(zé)任說對此提出批評，認為準(zhǔn)確地說，是財產(chǎn)物權(quán)流失的反射效果使它不再構(gòu)成債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)(責(zé)任法上的效果 )有害債權(quán)人，故欲恢復(fù)責(zé)任財產(chǎn)，只要撤銷這一反射性效果，使之歸

4、于無效 (責(zé)任上的無效 )即可。撤銷的效果是使撤銷的相對人處于以其取得的財產(chǎn)對債務(wù)人的債務(wù)負責(zé)的狀態(tài)，換言之，撤銷的相對人只是被置于一種物上保證人的地位(物的有限責(zé)任 )，因而對于債務(wù)人的地位并不產(chǎn)生任何影響 ;撤銷權(quán)訴訟的被告，僅受益人或者轉(zhuǎn)得人即可，并不必以債務(wù)人為被告。 就債權(quán)人與撤銷相對人之間的責(zé)任關(guān)系的具體實現(xiàn)而言，債權(quán)人可以請求通過強制執(zhí)行來直接實現(xiàn)(作為撤銷的結(jié)果，債權(quán)人擁有了對于受益人或者轉(zhuǎn)得人的強制執(zhí)行容忍請求權(quán))，不必將脫逸財產(chǎn)實際歸還給債務(wù)人。使責(zé)任關(guān)系具體實現(xiàn)的手續(xù)，是根據(jù)與撤銷訴訟一起或者另行提起的“責(zé)任訴訟”( 作為一種給付訴訟的強制執(zhí)行容忍訴訟)。假設(shè) A(債權(quán)人

5、 )對 B(債務(wù)人 )享有 70 萬元的債權(quán)， B 除了一套時價 60 萬元的房產(chǎn)外，別無其他財產(chǎn)。如果B 以 40 萬元的價格將房產(chǎn)賣與 C(受益人 )，C 隨后又以 60 萬元的價格將該房產(chǎn)賣與D(轉(zhuǎn)得人 )，上述買賣均已辦理了登記。 后來 (債權(quán)人行使撤銷權(quán)時 )房產(chǎn)時價上漲至 70 萬元。按照責(zé)任說的立場， A 可以受益人 C 為對象提起撤銷訴訟，主張該房產(chǎn)仍然構(gòu)成 B 的責(zé)任財產(chǎn)，但由于房產(chǎn)已由 C 轉(zhuǎn)賣與 D，不可能再以現(xiàn)物的形式實現(xiàn)責(zé)任回復(fù)，因而作為替代，可以主張 C 作出 70 萬元的價格賠償。 另外，A 也可以對 D 提起撤銷之訴(以及強制執(zhí)行容忍之訴 )，這時，作為撤銷對象

6、的法律行為是BC 間的行為，作為撤銷的結(jié)果，該房產(chǎn)在C 處時便構(gòu)成了B 的責(zé)任財產(chǎn)，這一地位由 D 繼承了下來， D 相對地并不喪失對于房產(chǎn)的所有權(quán)，在其所有的前提下，對B 的債務(wù)負物的有限責(zé)任。這樣，A 在對于 B的 70 萬元債權(quán)取得債務(wù)名義后， 便可對 D 名義下的該房產(chǎn)請求強制執(zhí)行，其債權(quán)便可以獲得滿足。在這時，對于B 的其他債權(quán)人而言，也是有機會參與分配的。分配后如有剩余財產(chǎn)，自然仍歸屬于D。不過，由于 D 僅就該房產(chǎn)負物的有限責(zé)任，A 的債權(quán)即使沒有獲得充分的滿足，也不能再對D 的其他一般財產(chǎn)執(zhí)行。依責(zé)任說，無需實際取回財產(chǎn)，因而也就不需要借助于給付之訴，為了實現(xiàn)責(zé)任關(guān)系， 只需要

7、對受益人或轉(zhuǎn)得人提起撤銷權(quán)訴訟，該訴訟性質(zhì)上為強制執(zhí)行容忍訴訟，或稱責(zé)任訴訟。就責(zé)任說而言，認為不需要以債務(wù)人為被告， 可作為被告的是受益人或者轉(zhuǎn)得人。依據(jù)該說，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使對于既有法律關(guān)系和交易安全的影響最小，既可滿足債權(quán)人的需要， 又能保障最小限度地影響交易安全，與其他學(xué)說相比，是最為理想的制度設(shè)計。不過，責(zé)任說雖然理想，這一理想的實現(xiàn)需要程序法制度的配合，需要有“強制執(zhí)行容忍訴訟”或者“責(zé)任訴訟”這種訴訟制度。這種制度據(jù)說在德國是有的， 在日本民事訴訟法上則并不存在，因而責(zé)任說在日本仍然停留在立法論的層面。我國民事訴訟法也欠缺“強制執(zhí)行容忍訴訟”或者“責(zé)任訴訟”制度，因而，在目前對

8、合同法第七十四條作解釋論構(gòu)成時， 也只能按照折衷說進行。 考慮到我國目前正處在制度創(chuàng)設(shè)階段， 自取法乎上的角度考慮， 通過最高人民法院作司法解釋或者全國人大修正民事訴訟法，在民事訴訟法上作制度創(chuàng)新，進而帶動合同法中債權(quán)人撤銷權(quán)制度設(shè)計的改進，實應(yīng)作為下一步努力的目標(biāo)。二、同時履行抗辯權(quán)與訴訟法的制約在合同法之前，中國大陸的立法上并沒有明確規(guī)定同時履行抗辯權(quán)，在訴訟過程中， 人們習(xí)慣于采用“訴”與“反訴”的方式主張自己的權(quán)利。比如施工方以工程欠款為由起訴建設(shè)方，建設(shè)方則以工程質(zhì)量為由反訴施工方，回擊對方的主張。這種模式的弊端在于：即使合并審理，也仍然是高成本的，最顯而易見的，由于是兩個訴，故須繳

9、納兩份訴訟費。同時履行抗辯權(quán)基于雙方債務(wù)在履行上的牽連關(guān)系，運用得當(dāng)，有利于辨別是非曲直，解決糾紛。同時履行抗辯權(quán)在民法學(xué)上雖非新鮮事物，但在中國的民事審判實務(wù)中卻的確是個新鮮事物。 雖然合同法對同時履行抗辯權(quán)已經(jīng)作了規(guī)定，但由于程序法上配套制度不到位，新體制與舊機制不協(xié)調(diào)，限制了這一制度發(fā)揮其應(yīng)有的功能，實踐中慎用、誤用甚至濫用的情形均有之。同時履行抗辯權(quán)在實務(wù)中的應(yīng)用， 存在的突出問題在于判決的方式。被告沒有行使同時履行抗辯權(quán)時，法院應(yīng)當(dāng)判決被告履行。被告行使同時履行抗辯權(quán)時，法院應(yīng)當(dāng)如何判決?這便是問題的所在。從比較法來看，德國民法第322 條第 1 款就此特設(shè)規(guī)定：“雙務(wù)合同當(dāng)事人一方

10、就其應(yīng)受之給付提起訴訟時，相對人如主張于對待給付前行使拒絕給付之權(quán)利者， 僅發(fā)生交換履行之債務(wù)人之?dāng)≡V判決之效果?！贝朔N判決在學(xué)說上被稱為“同時履行的判決”或者“交換給付判決”。在日本，于行使同時履行抗辯權(quán)場合，裁判中亦是作出交換給付判決。 在臺灣判例上， “被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權(quán)時， 原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應(yīng)為原告提出對待給付時， 被告即向原告為給付之判決， 不能遽將原告之訴駁回?！?1940年上字 895 號)臺灣學(xué)者通說見解認為，就雙務(wù)合同給付與對待給付的牽連性及同時履行抗辯權(quán)的功能而言，上述判例的見解，應(yīng)值贊同。就我國大陸狀況而言， 法律就此沒有規(guī)

11、定。 實務(wù)中由于我國現(xiàn)行法尚乏“同時履行的判決”的規(guī)定，此種案件，一旦被告主張的同時履行抗辯成立，法院便會駁回原告的訴訟請求，即相當(dāng)于原告敗訴，并負擔(dān)訴訟費用。就我國大陸學(xué)說而言，有的主張法院應(yīng)當(dāng)作出同時履行的判決，比如梁慧星先生曾指出， “原告不能證明自己已履行或已提出履行其債務(wù)，或不能證明被告有先履行之義務(wù)，法庭或仲裁庭應(yīng)宣告被告之同時履行抗辯成立， 并作出使原告和被告同時履行各自所負債務(wù)的裁判?！弊越忉屨摰牧?，由于我國現(xiàn)行民事訴訟法中欠缺同時履行的判決形式，司法實踐的做法自然有其道理。自立法論的立場，創(chuàng)設(shè)同時履行的判決形式，符合訴訟經(jīng)濟原則，無疑是值得肯定的。這樣，在目前的框架內(nèi)， 比較可行的做法， 應(yīng)該由最高人民法院以司法解釋的形式，填補訴訟法中的漏洞， 以達到民事實體規(guī)定與程序規(guī)定