用工形式論文勞動關(guān)系法律風(fēng)險防范論文：新形勢下企業(yè)用工形式和勞動關(guān)系法律風(fēng)險防范

1、用工形式論文：新形勢下企業(yè)用工形式和勞動關(guān)系法律風(fēng)險防范摘要本文從企業(yè)用工形式和勞動關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系幾方面案例，闡述當(dāng)今新形勢下企業(yè)用工減低勞動成本，規(guī)避法律風(fēng)險的方法策略，得出：企業(yè)貫徹執(zhí)行好勞動合同法和勞動法必須吃透勞動法律精髓，結(jié)合行業(yè)特點和企業(yè)自身情況，挖掘法律合理利用空間，重在“靈活”運用上下深功夫，最大限度地整合優(yōu)化現(xiàn)有人力資源，做到企業(yè)和勞動者的雙贏，實現(xiàn)和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。關(guān)鍵詞用工形式 勞動關(guān)系 降低成本 規(guī)避風(fēng)險勞動合同法2008年1月1日起執(zhí)行已三年有余，勞動者的維權(quán)意識、自我保護意識增強，特別是80-90后知識一代勞動者對自我價值更多關(guān)注，加之一旦發(fā)生勞動爭議或糾紛用工單

2、位被迫采取反舉證，即“誰主張，被訴人舉證”，這就要求企業(yè)在勞動用工中加強用工形式和勞動關(guān)系管理，杜絕碰撞法律紅線給企業(yè)帶來經(jīng)濟和社會聲譽損失?；谝陨系男滦蝿菹?，由勞動法專家主講的各種培訓(xùn)班此起彼伏，勞動法專業(yè)書籍不乏公諸于世，但作為企業(yè)常遇到勞動關(guān)系實際問題，如：（1）面對流動性較大崗位如何使用才能在不增加成本情況下有效執(zhí)行勞動法？（2）企業(yè)存在的勞動關(guān)系員工和勞務(wù)關(guān)系員工如何管理才能規(guī)避風(fēng)險？（3）根據(jù)行業(yè)和企業(yè)情況，如何動態(tài)管理員工不同工作狀態(tài)才能最大限度化解用工風(fēng)險？這些亟需解決的問題，概括起來就是企業(yè)用工形式和勞動關(guān)系問題。時下很多企業(yè)在經(jīng)營過程中最關(guān)注用工如何降低成本和規(guī)避風(fēng)險，而

3、企業(yè)勞動關(guān)系管理最核心的是要解決以上三點，筆者認為企業(yè)要想貫徹執(zhí)行好勞動合同法和勞動法必須吃透勞動法律精髓，結(jié)合行業(yè)特點和企業(yè)自身情況，挖掘法律合理利用空間，重在“靈活”運用上下深功夫，最大限度地整合優(yōu)化現(xiàn)有人力資源，做到企業(yè)和勞動者的雙贏，實現(xiàn)和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所謂勞動法律精髓，就是針對市場經(jīng)濟體制下多種用工形式規(guī)范勞動關(guān)系，理順各種與勞動關(guān)系相關(guān)的關(guān)系，維護勞動者合法權(quán)益，保障用工單位的權(quán)益。通俗一點，在保障雙方知情權(quán)的前提下，依法辦事，本著平等、協(xié)商、溝通原則對話，化解雙方?jīng)_突和矛盾。在勞動合同法中具體體現(xiàn)勞動法律精髓有以下幾方面：（1）勞動合同簽訂對象范圍、時間、試用期、合同期限變更

4、、解除、終止條件與情形以及經(jīng)濟補償金的條件和標(biāo)準(zhǔn)；（2）公司規(guī)章制度確定和公示流程；（3）集體合同的勞動報酬和勞動條件約定；（4）勞務(wù)派遣的條件、協(xié)議內(nèi)容和要求、用工單位的義務(wù)等；（5）非全日用工概念、計酬標(biāo)準(zhǔn)和方式；（6）競業(yè)限制的范圍、地域、期限等；（7）專項培訓(xùn)服務(wù)期管理。那么如何結(jié)合行業(yè)特點和企業(yè)自身情況，“靈活”運用法律合理利用空間？1 結(jié)合行業(yè)和崗位特點采取合法靈活的用工形式，減低成本，實際操作中要注意控制關(guān)鍵點，以避免風(fēng)險發(fā)生企業(yè)業(yè)務(wù)單位處于階段性、季節(jié)性的，勞動者可以實行動態(tài)管理。如非全日制的小時工（鐘點工）：炊事員、清潔工、送奶工、護理工、不住家保姆等；快速消費品行業(yè)節(jié)假日促

5、銷員、地產(chǎn)業(yè)的房交會促銷員、禮儀小姐。筆者了解到一些利潤相對較薄的百貨零售業(yè)，采取分層分類的靈活用工方式。收銀員、采購主管、店長等關(guān)鍵管理性崗位實行全日制固定勞動合同關(guān)系；炊事員、清潔工、促銷員等實行全日制固定勞動合同關(guān)系非全日制的小時工勞動合同關(guān)系。非全日制用工有五大靈活性：“平均每日勞動不超過4小時、不約定試用期、合同可以口頭約定，終止解除合同不支付經(jīng)濟補償金，小時工資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)并包含企業(yè)與勞動者應(yīng)繳納的養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療保險費?！弊畲笙薅冉档陀萌顺杀?。又如加工型制造業(yè)需要大量技能不高的青壯年搬運工，通過勞務(wù)派遣方式解決人員年齡結(jié)構(gòu)老化、流動大問題，降低企業(yè)用工成本。2 在減低成

6、本和規(guī)避用工風(fēng)險兩點不能兼容情況下，風(fēng)險大就應(yīng)該傾向于抗風(fēng)險對策的應(yīng)用21勞動合同種類與勞動合同期限、試用期的關(guān)系確定有些企業(yè)更多地考慮規(guī)避用工風(fēng)險，如建筑施工企業(yè)隨項目組建、運行、解散，人員管理實行動態(tài)勞動關(guān)系管理，因此許多企業(yè)采取勞動合同法第十二條“以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同”的勞動合同形式，合同期限以本項目開工到竣工驗收。但實際操作后發(fā)現(xiàn)不利于管理人員相對穩(wěn)定，對企業(yè)弊多于利。后來，取消了這種合同形式，仍簽訂固定期限勞動合同。但根據(jù)不同崗位、不同階段采取不同的合同期限。詳見下表：試用期的期限結(jié)合勞動合同法第十九條，一般3個月至一年勞動合同期限，試用期不超過1個月沒采用。因為施工企業(yè)

7、管理人員試用期1個月無法考察業(yè)務(wù)水平和管理能力；勞動合同2年，試用期不超過2個月采用比較多，主要用于社會人員中的專業(yè)管理人員。操作中，項目經(jīng)理、技術(shù)負責(zé)人和應(yīng)屆大中專畢業(yè)學(xué)生不適合初簽2年固定合同，主要原因在于試用期太短，無法真正考察他們水平是否符合企業(yè)實際需要，特別是在項目啟動階段。放寬在半年之內(nèi)比較適宜，項目核心管理人員對項目成敗以及公司未來中堅力量培養(yǎng)非常關(guān)鍵，采取謹慎態(tài)度試用非常必要。操作中，應(yīng)屆大中專畢業(yè)學(xué)生初簽試用期2個月，對于初涉職場的學(xué)生來說時間未必短了些，放寬到半年內(nèi)考察其進入工作角色、工作態(tài)度、專業(yè)知識運用工作的過程，實乃企業(yè)給學(xué)生發(fā)展機會，體現(xiàn)企業(yè)人性化人力資源管理的舉措

8、。2.2規(guī)范勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系企業(yè)以項目為載體，對中小型企業(yè)來講，有其特殊的構(gòu)成背景。為了企業(yè)市場競爭需要，最大化地降低用人成本和用人風(fēng)險，一個企業(yè)兩塊牌子，一個項目掛靠品牌企業(yè)的屢見不鮮。這就給我們?nèi)肆Y源管理增加了難度。曾經(jīng)有這樣一些企業(yè)，前身是項目部現(xiàn)在同時注冊另一個公司。前者無法人資質(zhì)，后者具備法人資質(zhì)。公司用工大多是原項目部和新公司招入勞動者構(gòu)成，勞動關(guān)系相比其他企業(yè)較復(fù)雜。一是，兩類員工簽訂勞動合同歸屬單位不同，人事制度和管理權(quán)限覆蓋范圍不同；二是，存在協(xié)議用工，即勞務(wù)關(guān)系勞動者管理與具備勞動關(guān)系的勞動者管理有著較大不同；三是，該公司與關(guān)聯(lián)公司存在相互調(diào)動勞動者，為了降低成本，經(jīng)常

9、動員勞動者寫“辭職報告”，規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。針對以上存在問題，我們咨詢律師和當(dāng)?shù)貏趧有姓鞴懿块T意見，提出應(yīng)對方案。221針對“一班人馬，兩塊牌子”的實際，我們建議企業(yè)在頒布、培訓(xùn)、實施人事制度時召開職工代表大會，成立包括兩類企業(yè)中高層經(jīng)理、工會代表、員工代表參與人事制度討論表決，同時發(fā)布人事制度文件時以甲公司為主體發(fā)布，隸屬乙公司勞動關(guān)系的勞動者除與乙公司簽訂勞動合同外，還與甲公司簽訂勞務(wù)協(xié)議，同時備選方案還有：（1）甲公司法定代表人出授權(quán)委托書與其分公司（項目部）同意其在分支機構(gòu)工作的具有勞動關(guān)系員工必須遵守乙公司人事制度，這無疑承認其在分支機構(gòu)的法人地位。（2）歸屬聯(lián)合命名的一個

10、共同企業(yè)名稱發(fā)布，當(dāng)然共同企業(yè)具有合法地位。解決兩公司（兩項目）管理沖突的問題。222公司與關(guān)聯(lián)公司因工作需要相互調(diào)動，可以采取借調(diào)方式解決?！八^企業(yè)借調(diào)是指用人單位將勞動者于一定期間內(nèi)接受借入單位指揮命令的法律關(guān)系，通常見于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間?！逼髽I(yè)借調(diào)類似勞務(wù)派遣，勞動者勞動關(guān)系主體單位不變，用人單位使用勞動者承擔(dān)工資、社保福利待遇。但與勞務(wù)派遣有著本質(zhì)區(qū)別：第一，不以營利為目的，“為了業(yè)務(wù)合作、人事交流、輪崗或培訓(xùn)研修”。第二，雖然借出和借入單位都有合同，但法律責(zé)任承擔(dān)方式不同。“如果被借調(diào)勞動者認為自身合法權(quán)益遭到侵害，只得以與其建立有勞動關(guān)系的借出單位為被告，主張權(quán)利，而不能像勞務(wù)派遣中

11、的被派遣勞動者可以要求派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！?23至于員工農(nóng)村戶口、城鎮(zhèn)戶口社保繳費標(biāo)準(zhǔn)不一產(chǎn)生差異，關(guān)鍵在用人單位方，如果企業(yè)效益好，統(tǒng)一歸口城鎮(zhèn)繳費標(biāo)準(zhǔn)，消除兩類戶口給勞動者帶來心理壓力，便于勞動者對用人單位產(chǎn)生歸屬感。有消息稱，城鎮(zhèn)、農(nóng)村社保繳費標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一納入城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)，也是國家倡導(dǎo)建立和諧社會，提高農(nóng)民工社會地位的具體體現(xiàn)。2.2.4處理這些勞動關(guān)系問題，首先澄清勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系：2241對象不同勞務(wù)關(guān)系指退休或與原單位存在勞動關(guān)系人員或由勞務(wù)派遣公司來的人員，簽訂勞務(wù)協(xié)議。勞動關(guān)系指與其他原單位無任何勞動關(guān)系，在法定勞動年齡的勞動者，簽訂勞動合同。2242適用法律范圍不同勞

12、務(wù)關(guān)系適用合同法、經(jīng)濟法；勞動關(guān)系適用勞動合同法、勞動法。2243獲取報酬性質(zhì)不同勞務(wù)關(guān)系獲取勞務(wù)報酬，勞動關(guān)系獲取勞動報酬。2244解除或終止合同賠償方式不同勞務(wù)關(guān)系解除或終止合同不支付經(jīng)濟補償金，但企業(yè)承擔(dān)工傷意外傷害保險和責(zé)任；勞動關(guān)系解除或終止支付經(jīng)濟補償金，具體標(biāo)準(zhǔn)見勞動合同法第四十七條。3 整合優(yōu)勢資源，建立維護勞動關(guān)系平臺，探索靈活運用方法作為企業(yè)，完成經(jīng)營目標(biāo)，創(chuàng)造利潤最重要，但人力資源管理特別是勞動關(guān)系出了問題，給企業(yè)帶來負面影響很大，尤其是知名企業(yè)，社會影響力更大，富士康、華為也未逃脫這樣命運。所以，與其逃避還不如正確面對，這是企業(yè)社會責(zé)任感和持續(xù)發(fā)展必由之路。用工有風(fēng)險，

13、關(guān)鍵在抗風(fēng)險策略和措施上下功夫，在“靈活”兩字上下功夫。筆者體會有以下幾點，僅供參考。3.1在企業(yè)內(nèi)部成立人力資源部，招募有經(jīng)驗和專業(yè)的人力資源管理工作人員專職負責(zé)企業(yè)勞動關(guān)系工作。3.2定期參加政府組織勞動關(guān)系問題學(xué)習(xí)并組織內(nèi)部中高層勞動關(guān)系培訓(xùn)。3.3聘請在勞動法專業(yè)方面和行業(yè)經(jīng)驗豐富的律師作為企業(yè)法律顧問，審核企業(yè)勞動合同文本、人事制度文本合法性，規(guī)避風(fēng)險產(chǎn)生。3.4與所轄主管勞動行政部門保持良好關(guān)系。3.5對于企業(yè)重大勞動關(guān)系問題，召集法律顧問、勞動行政部門領(lǐng)導(dǎo)、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、人力資源部管理人員集體探討，尋找適宜的策略和方法。4 勞動法相關(guān)法律法規(guī)尚待明確的“灰色地帶”，正是今后需要完善的

14、發(fā)展方向我個人認為在執(zhí)行國家勞動政策法規(guī)過程中，發(fā)現(xiàn)存在一定缺陷，有待在以下幾方面改進，供業(yè)界同仁參考：（1）未規(guī)范用工單位法律主體“多重性”并存問題處理方式。對于關(guān)聯(lián)性無隸屬性關(guān)系企業(yè)之間用工，在確保歸屬一方勞動關(guān)系后采取勞務(wù)關(guān)系、借調(diào)關(guān)系處理使用過程中關(guān)系問題；（2）根據(jù)崗位性質(zhì)、特點、重要程度約定試用期長短，進而決定勞動合同期限，杜絕延長試用期和第三次固定期限合同的現(xiàn)象出現(xiàn)。（3）給予勞動者競業(yè)限制經(jīng)濟補償金應(yīng)規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)，至少每月不低于本人離職前三個月平均工資，而不是有些企業(yè)執(zhí)行的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；（4）勞動者試用期保險費繳納由用人單位承擔(dān)應(yīng)有經(jīng)濟懲罰式的強制措施，否則用工單位極易打“擦邊球”，造成勞動者權(quán)益得不到保障；（5）勞務(wù)派遣崗位應(yīng)明確具體化，如勞動密集型體力勞動者或應(yīng)屆畢業(yè)生、學(xué)徒工等；（6）勞務(wù)派遣員工被用人單位退回和反派遣約束條款；（7）非全日制用工的崗位應(yīng)明確具體化，如只限鐘點工等低風(fēng)險低責(zé)任性崗位，杜絕低成本行業(yè)或高風(fēng)險行業(yè)用工方面鉆空子。（8）用工單位因企業(yè)發(fā)展需要須勞動者連續(xù)提供從業(yè)資格證書原件（如崗位證書、職稱證書等）一個月以上