我國《物權法》立法技術若干缺陷的分析與完善

1、我國物權法立法技術若干缺陷的分析與完善李建華 吉林大學法學院 教授 , 彭誠信 吉林大學法學院 , 楊代雄 吉林大學法學院 副教授關鍵詞: 物權法/立法技術/ 缺陷/完善內容提要 : 我國物權法 的制定總體上是成功的 , 吸收了近年 來我國物權法理論研究的成果以及國外一些先進成功的立法經驗 , 但在立法技術上也存在著若干缺陷。本文從理論上對物權法的立 法技術缺陷予以分析 , 并進行了比較充分的論證 , 提出了相應的完 善建議和構想 , 以期對我國物權法 和物權制度的修改和完善有所 裨益。一、法律規(guī)范結構和立法表述上的缺陷（ 一 ） 法律規(guī)范結構不完整物權法 的一些規(guī)范中缺乏對法律效果的規(guī)定 ,

2、 導致其法律規(guī) 范結構的不完整 , 將影響其立法質量和立法效果。選擇幾例分析如 下:其第 19 條第 2 款沒有規(guī)定異議登記的法律效果。 在異議登記期 間 , 登記簿記載的權利人可否處分物權 ? 其處分行為是絕對無效還 是效力未定 ?物權法對此沒有予以明確規(guī)定。我們認為 , 應當在 第 19 條第 2 款“異議登記失效”與“異議登記不當”之間補充如 下規(guī)定 : “異議登記期間 , 不動產登記簿記載的權利人處分物權的 , 如果嗣后認定不動產登記確有錯誤 , 該處分行為不發(fā)生物權效力。 ” 這樣 , 一方面可以保護真實權利人的權益 , 另一方面可以避免異議 登記給登記簿記載的權利人造成過多的限制

3、, 影響物的正常流通。其第 43 條沒有規(guī)定違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的 土地的行為的民事法律效果 , 對此, 應當補充規(guī)定 : “違反法律規(guī)定 的權限和程序的征收行為無效 , 應當將征收的土地返還給集體 , 并 且應恢復土地的原狀 , 不能恢復原狀的 , 應當賠償損失?！逼涞?56 條規(guī)定 : “國家所有的財產受法律保護 , 禁止任何單位和個人侵占、 哄搶、私分、截留、破壞?！痹摋l沒有規(guī)定私分、截留國有財產之行 為的法律效果 , 在實踐中不能有效地發(fā)揮防止國有財產流失的作用。 除此之外 , 第 57 條第 2 款、第 63 條第 1 款等條款也存在缺乏法律 后果規(guī)定的缺陷 , 應當

4、對此予以補充規(guī)定違反相關規(guī)定的具體法律 后果。（ 二） 法律規(guī)范表達不清晰、不準確或不周延物權法 中的一些規(guī)范存在著表達不清晰、不準確或不周延的 缺陷。舉例分析如下 :ni其第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消 滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合 同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！痹摋l中的所 謂合同究竟指債權合同還是物權合同，容易產生疑義。從立法本意看, 該條的目的在于確立物權變動與其原因行為效力的區(qū)分原則，即物權變動的法律效果是否發(fā)生不影響原因行為的效力。 但該條中對原因 行為的表達方式欠妥。因為“訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動

5、產物權的合同”容易讓人理解為物權合同，德國民法典第873條 第1款關于土地物權變動過程中的物權合意之規(guī)定使用了與此類似 的表達方式。我們認為，為了避免產生歧義，應當在原條文后補充規(guī) 定：“當事人之間因不動產產生的債權債務關系依據(jù)合同法或其他 法律的規(guī)定處理，但不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅的效力應 依照本法的規(guī)定發(fā)生。”其第32條規(guī)定：“物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調 解、仲裁、訴訟等途徑解決?！痹摋l是對物權保護的一般規(guī)定，統(tǒng)轄 第33條至第37條的內容。但第33條規(guī)定的“因物權的歸屬、內 容發(fā)生爭議”卻不屬于物權受侵害的情形，從邏輯上說無法被第32 條所涵蓋。該第32條所謂的“受

6、到侵害”的表達邏輯不周延，以偏 概全。對此應改為“物權受到侵害或發(fā)生爭議的，權利人或利害關系 人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決?！逼涞?179 條規(guī)定 : “為擔保債務的履行 , 債務人或者第三人不 轉移財產的占有 , 將該財產抵押給債權人的 , 債務人不履行到期債 務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形 , 債權人有權就該財產 優(yōu)先受償?！痹摋l文中的“就該財產優(yōu)先受償”表達不準確 , 容易讓 人理解為擔保物權人可以直接取得擔保物的所有權以抵償其債權 , 有“流押”、“流質”之嫌 , 第 181 條與 208 條也存在類似的缺陷。 我們認為 , 應該修改為“就該財產 （ 動產） 所賣

7、得的價款優(yōu)先受 償”。二、法律規(guī)范體系中存在的內在矛盾體系性是法典的必備因素 , 體系性要求確保法律規(guī)范體系的內 容和邏輯的一致性 , 應避免矛盾和沖突。但物權法中存在著該方 面的瑕疵。舉例分析如下 :物權法第 6 條確立了物權的公示原則 , 但依照其第 28 至 30 條的規(guī)定 , 因人民法院、仲裁委員會的法律文 書導致物權設立、 變更、轉讓或者消滅的 , 自法律文書生效時發(fā)生效 力, 因繼承或者受遺贈取得物權的 , 自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生 效力 , 因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的 , 自事 實行為成就時發(fā)生效力。盡管第 31 條規(guī)定 : “依照本法第二十八條 至第三十

8、條規(guī)定享有不動產物權的 , 處分該物權時 , 依照法律規(guī)定 需要辦理登記的 , 未經登記 ,不發(fā)生物權效力?！钡摋l之規(guī)定只要 求基于上述原因取得物權的當事人再處分物權時應當對物權變動進 行公示, 沒要求其自身取得物權時需要公示。 我們認為 , 這些規(guī)定與ni公示原則相背離，在實踐中將會危及交易安全，不利于維護第三人的 利益。建議將第31條修改為：“依照本法第二十八條至第三十條規(guī) 定享有不動產物權的，未經登記不得對抗善意第三人，享有動產物 權的，未經交付不得對抗善意第三人；物權人處分該不動產物權時 依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力。”第 28條規(guī)定的因人民政府的征收決定導致

9、物權設立、變更、轉讓或者 消滅比較特殊，屬于因公法上的原因發(fā)生的物權變動，應該單獨設 一個條款予以規(guī)定，可以不實行公示對抗要件主義，未經公示即可 確定地發(fā)生物權變動的效力。其第116條第1款規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有 所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的, 按照約定。”第125條與135條均規(guī)定土地承包經營權人與建設用 地使用權人享有收益權，但未規(guī)定地役權人享有收益權，從學理上 看，地役權確實不包括收益權能，但依第116條的規(guī)定，能夠取得 天然孳息即取得收益的當事人卻包括所有的用益物權人，顯然存在前后矛盾。我們認為，應當把第116條第1款修改為：“天然孳息,

10、 由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取 得，但地役權人除外。當事人另有約定的，按照約定。”其第117條規(guī)定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產依法享有占有、使用和收益的權利?！钡?21條規(guī)定：“因不動產 或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的 用益物權人有權依照本法第四十二條、 第四十四條的規(guī)定獲得相應補 償?！边@兩個條文規(guī)定的用益物權客體包括不動產與動產。但物權 法明確規(guī)定的用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅 基地使用權、地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業(yè) 權。這些用益物權均以不動產為客體 , 不包括動產用益物權。顯然

11、 , 關于用益物權的客體 , 物權法第 117 條、 121 條與第十一章至 第十四章的規(guī)定存在矛盾之處。我國物權法并未規(guī)定人役權 , 因 此 , 在我國動產不可能成為用益物權的客體 , 物權法第 117 條、 121 條中的“動產”應當刪去 , 或者物權法 干脆也對人役權進行 明確規(guī)定 , 使用益物權的客體擴及于動產。其第 122 條規(guī)定海域使用權 , 第 123 條規(guī)定使用水域、灘涂從 事養(yǎng)殖、捕撈的權利 （漁業(yè)權） , 此外, “四荒”土地承包經營權中也 包括灘涂承包經營權 , 這三種用益物權存在交叉之處 , 物權法應 當予以協(xié)調 , 否則將導致實踐中無所適從 , 而且還可能導致多個行

12、政機關爭權奪利、重復管理 , 損害農民、漁民的利益。其第 148 條規(guī)定 : “建設用地使用權期間屆滿前 , 因公共利益 需要提前收回該土地的 , 應當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地 上的房屋及其他不動產給予補償 , 并退還相應的出讓金?！?國家提前收回建設用地使用權 , 對地上建筑物進行征收補償 , 而對建設用地使用權只退還相應的出讓金 , 這表明 , 立法者對“收ni回”與“征收”區(qū)別對待，沒有按照征收程序處理建設用地使用權 本身的補償問題，這實際上等于說國家作為出讓人可以提前解除出 讓合同，國家的雙重身份發(fā)生混淆，一是土地所有權人（出讓人）， 二是公權力享有者。這顯然不符合民法的基本精

13、神與基本原理。 以出 讓方式取得的建設用地使用權與地上建筑物一樣，都屬于私人財產，物權法對二者區(qū)別對待，顯然構成體系矛盾。我們認為，建設用 地使用權也應當按照國家征收程序處理，不應按照合同解除處理。其第178條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本 法?！痹摋l規(guī)定表明，物權法實施之后，擔保法中關于擔保 物權的規(guī)定并未被廢除。我們認為，這不符合立法的基本原則。同一 種事項沒必要用兩部法律進行規(guī)范，對于擔保物權，既然已經制定 了物權法，那就應當把擔保法中關于擔保物權的規(guī)定一律廢 除，否則容易導致法律適用上的混亂。新舊法律之間應當更替，沒必 要保留舊法。三、某些法律制度的設計缺乏可操作性或有失公

14、平物權法中某些制度的設計缺乏可操作性，必將影響適用效果。舉例分析如下：其第12條第2款規(guī)定：“申請登記的不動產的有關 情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要 時可以實地查看?！痹摋l規(guī)定的可操作性不足。在現(xiàn)實生活中，基于 各種原因 , 申請人可能無法補充材料 , 比如材料在某個行政機關存 檔 , 而該行政機關拒絕提供給申請人 , 申請人將會因無法補充材料 而不能辦理不動產物權登記。我們認為 , 應當在原文上補充規(guī)定 : “申請人提供材料確有困難的 , 經申請人申請可由不動產登記機構 調取有關材料 , 有關機關應予以配合或協(xié)助。”其第 42 條第 1 款規(guī)定 : “為了公共利益

15、的需要 , 依照法律規(guī)定 的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、 個人的房屋及其他不 動產?！痹摋l規(guī)定太籠統(tǒng) , 可操作性不足。 在我國當下特殊的文化背 景與制度環(huán)境中 , 財產征收權可能容易被政府濫用 , 現(xiàn)實生活中的 很多拆遷補償糾紛就是典型的例證。 “公共利益的需要”是一個彈性 很大的不確定概念 , 在實踐中往往被隨意地擴大解釋 , 以至于企業(yè) 蓋寫字樓甚至娛樂場所都可能被地方政府官員解釋為出于公共利益 需要并以此為由征收私人的房地產 , 公共利益也由此成為地方政府 侵犯私人財產權的擋箭牌。 一項法律以保護社會公共利益為名任意干 涉私人權利 , 當一項具體的個人權利在社會公共利益的幌

16、子下被漠 視時 , 社會上所有其他人的個人權利也可能遭受同樣的下場 , 權利 制度便會不復存在 , 這是所有的人都不愿意看到的結果。我們認為 , 公共利益需要依據(jù)正義原則并經由正當程序的評價而實現(xiàn)制度化。 為 了最大限度地防止地方政府濫用征收權 , 物權法 應當對“公共利 益”的范圍進行界定 , 可以采用開放式列舉的方式界定公共利益 , 規(guī)定公共利益包括哪些情形 , 比如國防建設的需要、交通、水利、能 源等基礎設施建設的需要、 城市基礎設施建設的需要、 國家機關辦公ni設施與公益事業(yè)設施建設的需要等，同時應規(guī)定：“基于上述情形以外的公共利益需要，征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產

17、，應當經省級以上人民政府審批?！逼涞?9條第2款關于集體財產所有權行使方式的規(guī)定不夠具 體，缺乏可操作性。雖然農村土地承包法對上述第一、二種事項 的決定有明確規(guī)定，但其他事項的決定程序并無相關的法律規(guī)定， 集體成員對這些事項進行決定的時候究竟實行簡單多數(shù)決還是實行 三分之二多數(shù)決，應當在物權法中予以明確規(guī)定，以避免實踐中 農民集體決策因存在分歧而陷入僵局。此外，物權法中的遺失物拾得制度設計有失公平。 從其第109 條、110條、111條、112、113條關于遺失物制度規(guī)定的內容看，各 方當事人的權利義務明顯失衡。拾得人的利益被嚴重忽視 ，負擔過 重。拾得人一方面需要承擔及時返還義務、妥善保管義

18、務以及遺失物 毀損、滅失的賠償責任，另一方面法律只明確規(guī)定其享有保管費支付 請求權，沒有明確規(guī)定電話費、交通費、誤工損失等的補償請求權。 如果遺失物無人認領，拾得人也不能取得其所有權。在現(xiàn)實生活中， 很可能導致人們不敢輕易撿拾遺失物，因為風險實在太大，即便撿 拾了遺失物，在心理斗爭的過程中，怕麻煩的心理以及人性中的貪 欲也容易促使拾得人作出把遺失物據(jù)為己有的選擇。盡管立法者在設計規(guī)則時試圖側重于保護失主的權益，但在結果上可能適得其反，不利于遺失物回歸失主。 造成此種現(xiàn)象的根本原因在于立法者對人性 缺乏深刻、準確的認識 , 從而對人寄予過高的道德期望 , 混淆了道德 與法律的界限。此外 , 第

19、113 條沒有對招領公告的發(fā)布方式進行具 體規(guī)定, 而且在短短的六個月期限過后 , 就輕率地把遺失物轉歸國家 所有 , 顯然不尊重私人的財產所有權。對此應當予以修改。四、某些重要制度的遺漏或回避物權法遺漏或回避了一些重要制度。舉例分析如下 :物權法沒有明確規(guī)定器官、人身出產物、尸體等能否成為物 權的客體 , 對于貨幣與有價證券作為物權客體的特殊問題也沒有明 確規(guī)定 , 導致在實踐中很多問題難以解釋。物權法 第三章沒有明確規(guī)定確認物權請求權、返還原物請求 權、排除妨害請求權、消除危險請求權、恢復原狀請求權等物權請求 權是否以加害人存在過錯為適用條件 , 也沒有規(guī)定物權請求權是否 適用訴訟時效。由

20、于第三章以“物權的保護”而不是以“物權請求 權”為標題 , 把物權請求權與侵權損害賠償請求權 （第 37 條） 規(guī)定 在一起 , 容易使人們把物權請求權與侵權損害賠償請求權理解為同 一種性質的權利 , 從而在法律解釋時 , 使前者與后者一律適用訴訟 時效和過錯責任原則 , 但這顯然不符合物權請求權的本質屬性。 我們 認為, 為了避免法律適用混亂與錯誤 , 應當在物權法 中明確規(guī)定 物權請求權是否以過錯為適用條件以及是否適用訴訟時效。 物權法ni第九章沒有規(guī)定添附、先占。在實踐中，添附與先占是不可或缺的所 有權取得方法。如果沒有先占制度，就無法解釋漁民依據(jù)什么取得捕 撈的魚蝦的所有權，獵人依據(jù)什么取得獵物的所有權，撿廢品的人 依據(jù)什么取得其所有權。添附制度更為重要，在現(xiàn)實生活中，老百姓 經常碰到附合、加工、混合等問題，由于物權法對此未作明文規(guī) 定，實踐中這類糾紛就無法可依。物權法第十九章占有制度也存在很多缺漏。第 241條規(guī)定:“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、 違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依 照有關法律規(guī)定?！憋@然，該條把有權占有排除在占有制度的適用范 圍之外，而在我國