建筑業(yè)轉(zhuǎn)包再分包與掛靠風(fēng)險(xiǎn)

1、建筑業(yè)轉(zhuǎn)包再分包與掛靠風(fēng)險(xiǎn)長期以來在建筑業(yè)行業(yè)內(nèi)，轉(zhuǎn)包、層層分 包、合作掛靠等行為似乎已成行業(yè)慣例和潛 規(guī)則，在全面進(jìn)入增值稅時(shí)代后，通過借力 金稅三期等信息化手段， 充分利用上下游企 業(yè)憑票抵稅機(jī)制，加大增值稅發(fā)票違法行為 的懲處力度考慮到這些都是很現(xiàn)實(shí)的問題，本篇主要從行業(yè)法規(guī)和稅法兩個(gè)角度對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違 法分包、非法掛靠等問題進(jìn)行解析。、非法轉(zhuǎn)包（一）行業(yè)法規(guī)建筑法第28條：禁止承包單位將其 承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以 分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人；合同法第 272 條第 2 款：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三或者 將其承包的全部建

2、設(shè)工程肢解以后以分包 的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78 條第 3款：本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建 設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)， 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的 名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）第 7 條：存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義 分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派

3、駐項(xiàng) 目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、 安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管 理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管 理的;（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用, 主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由 其他單位或個(gè)人實(shí)施的;（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程, 勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承 包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全 部工程價(jià)款的;（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義, 直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其 他單位或個(gè)人施工的;（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他

4、轉(zhuǎn)包行為。解析：轉(zhuǎn)包是指作為工程承包方的乙方將甲方發(fā)包的工程全部分包給丙方，由于甲方 將工程交由乙方承包， 看重的是乙方的資質(zhì)、 品牌、實(shí)力等因素，關(guān)注的是工程的質(zhì)量、 進(jìn)度、安全等因素，如果乙方將工程全部分包給丙方，損害的是甲方的利益，考慮到建 筑產(chǎn)品的公共性，還會(huì)損害公共利益。因此， 行業(yè)法規(guī)嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)包行為。實(shí)操：在實(shí)際操作中，轉(zhuǎn)包通常發(fā)生在這 樣的情況，乙方有資質(zhì)，丙方有渠道，丙方 借用乙方資質(zhì)，保證乙方中標(biāo)，乙方中標(biāo)后 將全部工程轉(zhuǎn)包給丙方， 從甲方收款除扣除定比例的管理費(fèi)和稅金外， 剩余部分全部 支付給丙方。稅法：從稅法的角度看，由于增值稅的中 性特點(diǎn)，可以消除不同交易環(huán)節(jié)的重復(fù)納

5、稅， 因此，稅法本身不禁止轉(zhuǎn)包行為，反而鼓勵(lì) 社會(huì)化分工。風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)乙方企業(yè)而言，改為增值稅以后，乙方收款應(yīng)向甲方開具增值稅發(fā)票，丙方付款應(yīng)取得丙方向其開具的增值稅發(fā)票， 只要 在納稅義務(wù)和計(jì)較稅金方面適用稅法正確， 乙方不違反稅法。但可以想見的是，行業(yè)主 管部門通過與稅務(wù)機(jī)關(guān)聯(lián)動(dòng)或者現(xiàn)場(chǎng)檢查 時(shí)查驗(yàn)發(fā)票，轉(zhuǎn)包行為昭然若揭。策略：遵紀(jì)守法，不搞轉(zhuǎn)包。、違法分包一）行業(yè)法規(guī) 建筑法第 29 條：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具 有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承 包合同中約定的分包外， 必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn) 可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施必須由總承包單位自行完成。 禁止

6、總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的 單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。合同法第 272條第 3 款：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位 禁止分包單位將其承包的工程再分包。 建設(shè)程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完 成。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78 條第 2款：本條例所稱違法分包，是指下列行為：一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二）建設(shè)工程總承包合同有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可， 承包單位將其承包的 部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法

7、分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）第 9 條：存 在下列情形之一的，屬于違法分包：一）施工單位將工程分包給個(gè)人的； 二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可， 施工單位將其承包的部分工程交 由其他單位施工的；四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的， 鋼結(jié)構(gòu)程除外；五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和 大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。解析

8、：綜合以上規(guī)定，綜合如下：1、不得將工程分包給個(gè)人；2、分包方必須有相應(yīng)的資質(zhì)，相關(guān)規(guī)定可參見建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定（住建 部令第 22 號(hào)）；3、除總包合同中有約定外，總承包方對(duì)外分包必須經(jīng)過建設(shè)單位認(rèn)可；4、除鋼結(jié)構(gòu)工程外，施工總承包單位不得將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包 給其他單位；5、專業(yè)分包只能將其承包范圍的勞務(wù)分包一次；6、勞務(wù)分包單位不得再分包。述規(guī)定主要為了保證工程質(zhì)量和安全，維護(hù)發(fā)包方利益，規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序。稅法 ：稅法不禁止違法分包，即便分包方 是個(gè)人（個(gè)體工商戶和其他個(gè)人），稅法也不禁。但有些地區(qū)在預(yù)繳稅款時(shí)，只允許分包款抵扣一層，再分包不予抵扣。風(fēng)險(xiǎn) ：改為增值稅以

9、后，相關(guān)違法分包方 的身份、名稱都已標(biāo)注在增值稅發(fā)票上，在 預(yù)繳和稅務(wù)檢查時(shí)， 必須附有相應(yīng)的合同協(xié) 議，因此對(duì)于個(gè)人承包、再分包、不具備資 質(zhì)的分包， 行業(yè)主管部門通過增值稅發(fā)票即 可進(jìn)行查處，查處成本大幅度降低策略：遵紀(jì)守法，不搞違法分包。、非法掛靠一）行業(yè)法規(guī) 建筑法第 26 條：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書， 并在其資 質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程； 禁止建 筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企 的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承 攬工程。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)

10、施工程施工分包管理辦法第 8 條：分包工程承包人必須 具有相應(yīng)的資質(zhì)， 并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范 圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。解析：建筑企業(yè)掛靠問題的根源在于建筑 業(yè)企業(yè)的資質(zhì)管理， 進(jìn)入建筑市場(chǎng)必須要有 資質(zhì)，而且只能在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍 內(nèi)承攬工程， 由于個(gè)人不在建筑資質(zhì)的授予 范圍，因而建筑法規(guī)禁止個(gè)人承攬分包工程 業(yè)務(wù)。實(shí)操：在實(shí)際操作中，掛靠行為通常是和 轉(zhuǎn)包共生共存的， 由于被掛靠方要承擔(dān)合同 的法律風(fēng)險(xiǎn)， 因此通常的掛靠發(fā)生在集團(tuán)內(nèi) 部，有的把非法掛靠換了個(gè)名字，美其名曰資質(zhì)共享”或“內(nèi)部合作”。稅法 ：稅法同樣不禁止掛靠行為， 36 號(hào)文 附件 1 第二條還專門從納稅人的角度對(duì)掛靠 經(jīng)營進(jìn)行了界定。需要注意的是，即便是掛 靠經(jīng)營， 也必須滿足稅法對(duì)交易真實(shí)性的要 求，如掛