9A文人民法院對讓與擔保效力的認定規(guī)則

1、MeiWei 81 重點借鑒文檔】人民法院對“讓與擔?！毙ЯΦ恼J定規(guī)則湖北謙順律師事務所馬家強所謂讓與擔保， 指債務人或第三人為擔保債務人的債務， 將一定 擔保物的權利先行移轉(zhuǎn)給擔保權人， 于債務清償后， 標的物應返還于 債務人或第三人； 債務不履行時， 擔保權人就該標的物受償之非典型 擔保方式。通說認為，讓與擔保的構(gòu)成要件有三：第一，擔保物的財 產(chǎn)所有權需要發(fā)生轉(zhuǎn)移； 第二，財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移的目的應當是為了給債務 設定擔保；第三， 讓與擔保權從屬于事先存在的主債權，則讓與擔保 應以真實、合法、 有效的債權債務關系作為基礎。由于讓與擔保的發(fā) 生和成立是以被擔保債權的發(fā)生或成立為前提條件的， 所有權轉(zhuǎn)

2、移的 首要目的是為了擔保債務而非真實的所有權讓渡， 因此，讓與擔保是 債權合同的從合同，其所有權轉(zhuǎn)移只是外觀的、暫時的、可回轉(zhuǎn)的。 當被擔保債權被清償時，該擔保權隨之消滅，所有權亦必須返還。雖然我國物權法并未明文規(guī)定讓與擔保制度，但隨著經(jīng)濟的 發(fā)展和社會的進步，相對于傳統(tǒng)的質(zhì)權、抵押權、留置制度而言，讓 與擔保以其快捷便利、 能夠減少第三方出現(xiàn)的可能性、 維護交易安全、 擴大融資擔保物等特點逐步顯示出其優(yōu)越性， 在現(xiàn)實生活中廣泛存在。作為一種適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度融資需求而發(fā)展形成的一種非 典型性擔保方式，讓與擔保司法效力的認定在司法實踐中莫衷一是。 在本文中，筆者結(jié)合已公開判例就“讓與擔保協(xié)議

3、是否有效”的裁判 規(guī)則進行概括、提煉，以饗讀者。一、認可讓與擔保協(xié)議約定的有效性。 目前，在司法實踐中，大多數(shù)法院的司法文書都傾向性認可“讓 與擔保協(xié)議”的有效性，尤其是最高人民法院關于審理民間借貸案 件適用法律若干問題的規(guī)定 頒布施行后， 該解釋第二十四條被諸多 法院確定為“以司法解釋形式確立了該擔保形式的合法性。 ”認可讓 與擔保協(xié)議約定的有效性的典型案例如下：1、江蘇省高級人民法院（ 20RR）蘇商終字第 0205 號 雖然目前我國法律尚未明確規(guī)定讓與擔保制度， 但當事人約定的 讓與擔保條款不違反法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定， 不損害社會公共 利益和公序良俗， 亦不違反物權法定主義立法意

4、旨， 且在市場經(jīng)濟條 件下具有促進交易、對抗風險、融通資金等價值與功能，應當認定有 效。2、江蘇省高級人民法院（ 2016）蘇民申 1430 號 本院認為，二審判決認定雙方簽訂的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效正確。 流質(zhì)抵押、流質(zhì)質(zhì)押條款違反中華人民共和國擔保法第四十條的 規(guī)定只會導致該條款本身無效， 并不影響案涉股權讓與擔保合同的效MeiWei_81 重點借鑒文檔】【MeiWei 81 重點借鑒文檔】 力。因雙方簽訂案涉股權讓與擔保合同并不具有 中華人民共和國合 同法第五十二條所列情形，故二審判決認定合同合法有效，并無不 當。3、廣東省高級人民法院（ 2015）粵高法民四終字第 196 號 本院認為，

5、 長城擔保公司、 國融公司與港豐集團公司是通過合同 方式設定讓與擔保， 并非創(chuàng)設一種單獨的擔保物權， 形成的是在受契 約自由和擔保的經(jīng)濟目的雙重規(guī)范下的債權擔保關系。 故在合同項下 的當事人約定的相關權利義務內(nèi)容只要不違反法律強制性規(guī)定和民 法中的公序良俗原則，應尊重當事人的該項約定。4、黑龍江省高級人民法院（ 20RR）黑高商終字第 30 號 本院認為，根據(jù)目前的相關理論研究， 案涉兩份房屋買賣合同 和辦理房屋預告登記行為的性質(zhì)應認定為“讓與擔保”或“后讓與擔 ?！?，屬于一種非典型擔保。雖然該種擔保不屬擔保法和物權 法明確規(guī)定的擔保形式，但其并不符合合同法規(guī)定的合同無效 的情形，亦不違反 物

6、權法第十 R五條所確立的原因行為與物權變 動行為相區(qū)分原則， 依契約自由原則， 應承認該種非典型擔保合同的 效力。5、黑龍江省高級人民法院（ 2015）黑高商終字第 145 號 本院認為， 該擔保行為系馬德長與恒冠公司的真實意思表示， 不 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應合法有效。由于案涉房屋不屬 于法律、行政法規(guī)禁止擔保的財產(chǎn)， 案涉以買賣形式用來擔保的房屋 已經(jīng)進行商品房預登記， 其目的是為了限制該擔保房屋的轉(zhuǎn)讓或作其 他處分，具有物權的公示效果。恒冠公司作為擔保人，應以案涉購 房協(xié)議書項下標的物拍賣的價款清償案涉借款本息債務。6、湖北省高級人民法院（ 2016）鄂民終 570 號 原一

7、審法院認為， 非典型擔保方式， 由于該擔保形式起源于習慣 法且在現(xiàn)實交易中廣泛使用， 故最高人民法院關于審理民間借貸案 件適用法律若干問題的規(guī)定 第二十四條以司法解釋形式確立了該擔 保形式的合法性。股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議具有擔保法意義上的合法性。7、江西省高級人民法院（ 2016）贛民終 381 號 本院認為，雖然物權法沒有明確規(guī)定非典型擔保及其形式， 最 高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定 第二十 四條已確立了以簽訂買賣合同作為民間借貸合同擔保的非典型擔保 形式。8、福建省高級人民法院（ 2016）閩民終 1569 號本院認為， 上述兩個股權轉(zhuǎn)讓名為股權轉(zhuǎn)讓， 實為讓與擔保法律 關系

8、。本案的讓與擔保系各方當事人真實意思表示，且未違反法律、 行政法規(guī)效力的強制性規(guī)定， 不侵害他人的合法權益， 應認定為合法MeiWei_81 重點借鑒文檔】MeiWei 81 重點借鑒文檔】有效。9、巴彥淖爾市中級人民法院（ 2016）內(nèi) 08民終 979號 本院認為，原審法院認定上訴人正一公司與被上訴人張慶春形成 讓與擔保關系并無不當。 對上訴人提出的讓與擔保的擔保方式與物權 法定原則相違背應屬無效的上訴理由， 因物權法定原則的立法本意是 確保公民社會財產(chǎn)的交易安全， 而讓與擔保的設立， 也是通過賦予擔 保權人行使買賣合同的債權來保證擔保權人對擔保物享有排他性權 利，避免擔保人在擔保設立后將

9、擔保物出售或在擔保物上設置其他權 利負擔，從而保障擔保權人的債權安全， 這與物權法定原則的立法本 意一致。故本院對上訴人的該上訴理由不予支持。10、四川省成都市中級人民法院（ 2016）川 01 民終字第 3467 號本院認為，最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干 問題的規(guī)定第二十四條系對“讓與擔保”通過司法解釋的形式確認 其合法性。11、鄂爾多斯市中級人民法院（ 2016）內(nèi) 06 民終 372號 本院經(jīng)審委會討論認為， 本案中房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議應定性為名為房屋 轉(zhuǎn)讓協(xié)議實為讓與擔保協(xié)議。 該讓與擔保協(xié)議系雙方當事人真實意思 表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為有效。12、重慶市

10、第四中級人民法院（ 2017）渝 04 民終 168號 本院認為，雖然中華人民共和國擔保法和中華人民共和國 物權法未明確規(guī)定該種擔保形式，但其并不屬于中華人民共和國 合同法規(guī)定的合同無效的情形， 亦不違反中華人民共和國物權法 第十 R 五條所確立的原因行為與物權變動行為相區(qū)分原則， 屬于當事 人之間的真實意思表示， 依契約自由原則， 應承認該種非典型擔保合 同的效力。13、珠海市中級人民法院（ 20RR）珠中法民二終字第 400 號 本院認為，涉案合同名稱為股權轉(zhuǎn)讓，但當事人本意在于擔保， 因此本案雙方當事人是以讓渡股權的方式來設定擔保， 該擔保形式不 同于普通典型擔保， 屬于一種新型的擔保方

11、式。 當事人這一真實意思 表示并沒有違反法律的禁止性規(guī)定， 且該種讓與型擔保靈活便捷可以 方便當事人融資、 有利于市場經(jīng)濟的繁榮， 應視為當事人在商業(yè)實踐 中的創(chuàng)新活動， 屬于商業(yè)活力的體現(xiàn)， 不應以擔保法未規(guī)定該擔保方 式來否定其存在的價值。本院對該股權轉(zhuǎn)讓合同效力予以認可。二、否認讓與擔保協(xié)議約定的有效性。由于我國法律條文中沒有正面回應或提及讓與擔保， 更沒有明文 規(guī)定讓與擔保合法有效，尤其是中華人民共和國物權法第 5 條和 第 172 條確定的 “物權法定原則” 與現(xiàn)行讓與擔保制度存在一定的抵MeiWei_81 重點借鑒文檔】【MeiWei 81 重點借鑒文檔】觸。所以，在司法實踐中，對

12、于讓與擔保協(xié)議的效力問題，確實存在 部分法院對此持有否認態(tài)度。即，依據(jù)物權法定原則，否認讓與擔保 協(xié)議約定的有效性， 認為與之相關的合同系無效合同。 認為讓與擔保 協(xié)議系無效約定的典型案例如下：1、最高人民法院（ 20RR）民二終字第 33 號 本院認為，聯(lián)大集團關于股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)為讓與擔保的主張 亦缺乏事實和法律依據(jù)。 由于讓與擔保并非法律規(guī)定的擔保物權形式， 根據(jù)物權法定原則， 聯(lián)大集團認為案涉股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)為讓與擔 保協(xié)議的主張缺乏法律依據(jù)。2、遼寧省高級人民法院（ 2015）遼審一民申字第 802 號806號 本院經(jīng)審查認為， 鑫泰公司、王磊與任懷兵簽訂的商品房買賣 合同系基于

13、借款關系，并不存在實際的買賣行為，其實質(zhì)是所有權 讓與擔保形式，故原審認定該合同無效并無不當。3、遼寧省高級人民法院（ 2016）遼民申 1115 號 本院認為，綜合上述分析，從外在表現(xiàn)形式上， 滕德榮與王恩柱、 陳勝英簽訂的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議并非雙方當事人真實意思表示，不能 產(chǎn)生相應的法律效力。從雙方當事人真實目的看，雙方簽訂的股權 轉(zhuǎn)讓協(xié)議和合作管理協(xié)議書屬于設定股權讓與擔保，該約定違 反了法律的禁止性規(guī)定和物權法定原則， 故原審認定股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議 和合作管理協(xié)議書無效并無不當。4、浙江省高級人民法院（ 2015）浙民提字第 69 號本院認為， 就目前法律規(guī)定來說， 我國法律尚未對讓與擔保作出 規(guī)

14、定。而中華人民共和國物權法第一百七十二條規(guī)定，設立擔保 物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。因此，本案宣 建耀、濮素娟與雅居公司以簽訂商品房買賣合同形式為借款合同提供 擔保，違反上述物權法定原則，原審判決據(jù)此確認雙方所簽訂的 11 份商品房買賣合同無效，符合法律規(guī)定。5、南通市中級人民法院（ 20RR）通中民終字第 0566 號 本院認為， 讓與擔保并非我國擔保法規(guī)定的擔保方式， 亦非我國 物權法中物權取得方式，故讓與擔保協(xié)議不產(chǎn)生法律效力。6、廈門市中級人民法院（ 20RR）廈民終字第 410 號本院認為， 涉案股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議實際上是讓與擔保合同。 然而，物 權法并未規(guī)定讓與擔保物

15、權，根據(jù)物權法定原則，本案讓與擔保合 同不能產(chǎn)生股權質(zhì)押的法律后果。根據(jù)物權法第二百二十六條規(guī) 定，股權質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立， 而本案股權 質(zhì)押未辦理質(zhì)押登記， 股權質(zhì)權尚未設立， 故原審未予釋明并據(jù)此判 決盧玉花返還股權并無不當。7、杭州市中級人民法院（ 20RR）浙杭民終字第 1085 號MeiWei_81 重點借鑒文檔】【MeiWei 81 重點借鑒文檔】本院認為，根據(jù)中華人民共和國物權法第一百七十二條之規(guī) 定，設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同， 本案中宣建耀、濮美娟以簽訂商品房買賣合同形式為借款合同提供擔 保不符合法律規(guī)定的擔保方式， 此種擔保

16、方式回避了法定的抵押擔保 的登記公示制度， 可能損害第三人的權利， 原審法院認定該合同無效 正確。宣建耀、濮美娟上訴還認為以訂立商品房買賣合同的方式提供 擔保，符合讓與擔保的特征，應認定有效，本院認為中華人民共和 國物權法 亦未對讓與擔保作出規(guī)定， 上訴人以本案合同構(gòu)成讓與擔 保為由主張合同有效缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。8、延邊朝鮮族自治州中級人民法院（ 2015）延中民四初字第 6 號本院認為，我國現(xiàn)行的法律對讓與擔保的行為是強制禁止的。 中 華人民共和國物權法第一百八十六條規(guī)定： “抵押權人在債務履行 期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債 權人所有?！币虼耍p方以

17、案涉房屋為標的實施的讓與擔保行為無效， 所謂的在房產(chǎn)管理機關備案登記的案涉房屋買賣契約屬于當事人通 謀虛偽的意思表示，該合同不成立。由于案涉房屋買賣契約不成立， 對案涉房屋的讓與擔保行為無效， 郭寶娟、 郭寶森占有案涉房屋沒有 合法依據(jù)。 孫英連作為案涉房屋實際所有權人， 要求返還案涉房屋的 訴訟請求符合法律規(guī)定，本院應予支持。9、蘇州市中級人民法院（ 2015）蘇中民終字第 02752 號 本院認為，依中華人民共和國物權法第五條確立的物權法定 主義原則，物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。 中華人民共和國物權 法并未規(guī)定讓與擔保這一擔保物權類型。 法律沒有規(guī)定的物權類型， 民事主體不能任意創(chuàng)設。

18、物權法定是法律的效力性強制性規(guī)定， 故原 審判決認定房屋買賣合同書 、存量房買賣合同因違反物權法定 的基本法律原則而無效，符合中華人民共和國合同法第五十二條 第（五）項的規(guī)定，并無不當。10、蘇州市中級人民法院（ 20RR）蘇中民終字第 04464 號 本院就此認為， 即使金良主張成立， 則陸文兵與金良之間就涉案 車輛形成讓與擔保合同關系，違反了物權法定原則和流抵（押）禁止 原則，應認定為無效。11、南京市中級人民法院（ 2016）蘇 01 民終 2247號 本院認為， 雙方之間關于房屋過戶約定的性質(zhì)實為讓與擔保， 雙 方之間并不存在真實的房屋買賣合同關系， 原審法院認定雙方簽訂的 南京市存量

19、房買賣合同無效并無不當。三、部分法院對讓與擔保所涉合同的效力問題采取回避態(tài)度。 由于法律規(guī)定的模糊性， 部分法院在裁決文書中對讓與擔保協(xié)議MeiWei_81 重點借鑒文檔】【MeiWei 81 重點借鑒文檔】 約定的效力采取回避態(tài)度， 不予正面回應。 持有該觀點的代表性案例 如下：1、貴州省高級人民法院（ 2016）黔民終 144 號 本院認為，關于劉國梁與大森公司買賣案涉房屋的行為是否無效 問題。如前所述，中煙公司無權請求確認劉國梁與大森公司買賣案涉 房屋的行為絕對無效，該問題不屬于本案審理范圍。需要說明的是， 即使該問題屬于本案審理范圍， 最高人民法院關于審理民間借貸案 件適用法律若干問題的規(guī)定 第二十四條的規(guī)定對讓與擔保的買賣合 同的效力未明確規(guī)定。 劉國梁與大森公司買賣案涉房屋的行為是否無 效，法律并未作出明文規(guī)定。2、蘇州市中級人民法院（ 2016）蘇 05民終 8326 號 本院認為， 至于讓與擔保的效力， 因其是一種非典型性的