法律論文“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說

1、“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說 “最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。 內(nèi)容提要本文擬創(chuàng)的沖突法“最大空間吸引力說”的要義是：法律選擇實(shí)際上就是決定哪一個

2、國家的民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系最有“空間吸引力”的過程，而對“空間吸引力”大小的判斷，應(yīng)綜合考慮以下兩方面的因素：一是各國民商事法律規(guī)范本身對跨國民商事關(guān)系所具有的吸引力，而這種吸引力的大小又取決于體現(xiàn)在各國民商事法律規(guī)范中“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”之成分對比；二是各國與跨國民商事關(guān)系在空間上的實(shí)際聯(lián)系程度，這與“沖突正義”的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)?？梢姡白畲罂臻g吸引力說”可以整合和接近“國際實(shí)體正義”、“國內(nèi)實(shí)體正義”及“沖突正義”，是一種比較周全和合理的法律選擇理論。我國沖突法可通過采取“以硬性推定為主，以靈活適用為輔”的法律選擇機(jī)制全面引入“最大空間吸引力原則”。關(guān)鍵詞法律選擇沖突

3、正義實(shí)體正義沖突法學(xué)說國內(nèi)外學(xué)界認(rèn)為，在沖突法中，“沖突正義”和“實(shí)體正義”是對立的，有的學(xué)者甚至認(rèn)為，二者的對立比一般法之形式正義和實(shí)質(zhì)正義的對立還要突出。然而，實(shí)際上，體現(xiàn)在各國民商實(shí)體法中的“實(shí)體正義”并非單一，而是可以細(xì)分為“國內(nèi)實(shí)體主義”和“國際實(shí)體正義”。法律選擇的過程可以將“國際實(shí)體正義”、“國內(nèi)實(shí)體正義”和“沖突正義”整合在一起，從而發(fā)展出一種新的沖突法理論“最大空間吸引力說”。一、法律選擇的正義之維度：沖突法的價(jià)值取向正義是法律的基本價(jià)值取向，沖突法也概莫能外。美國法理學(xué)家博登海默曾指出：“在沖突法領(lǐng)域中，有關(guān)公平和正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用

4、?！贝四吮砻?，對沖突法基本原理建構(gòu)之基石正義問題進(jìn)行研究，具有重要的理論意義。追根溯源，法之形式正義和實(shí)質(zhì)正義共同構(gòu)成法的本體正義，這兩種正義的矛盾和法律本身一樣古老。在沖突法的基本價(jià)值取向中，形式正義對實(shí)質(zhì)正義具體表現(xiàn)為“沖突正義”對“實(shí)體正義”。詳言之，因沖突法屬于“上位法”或“間接法”，只有通過其援引各國民商實(shí)體法，才能最終求得跨國民商事案件的解決；相應(yīng)的，解決法律沖突之正義目標(biāo)首先可一分為二：一是“沖突正義”，即沖突規(guī)則本身在適用過程中涉及的公正問題，主要是指應(yīng)依適當(dāng)?shù)倪B結(jié)點(diǎn)指引，選擇與跨國民商事關(guān)系在空間上有最緊密聯(lián)系的法律。因此，“沖突正義”又稱“空間正義”；二是“實(shí)體正義”，是指

5、按照沖突規(guī)則援引的民商實(shí)體法適用之結(jié)果，應(yīng)公正地調(diào)整當(dāng)事人之間的跨國民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在沖突法中，關(guān)于“沖突正義”和“實(shí)體正義”之區(qū)分，已得到國內(nèi)外學(xué)界的普遍認(rèn)同。其中，“沖突正義”含義比較明確，而對于“實(shí)體正義”的界定，仍存在著不少認(rèn)識上的誤區(qū)，需要予以厘清。在當(dāng)代，各國民商實(shí)體法通常包含兩方面的正義維度：其一為“國際實(shí)體正義”，指在當(dāng)今國際社會，隨著各國人民之間交往規(guī)模的擴(kuò)大、廣度的拓展、密度的增加、頻率的加快，在民商事法律領(lǐng)域必然會形成為各國所普遍公認(rèn)的正義觀；其二為“國內(nèi)實(shí)體正義”，指現(xiàn)行的國際社會仍主要由主權(quán)國家組成，因各國具體國情不同，對民商事法律領(lǐng)域之正義的解讀也必然會有不同的

6、文本。各國民商法中“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”兩方面的維度可表征為各國民商法“國際化”與“本土化”之間的永恒張力。從法史來看，近現(xiàn)代各國民商法既有自己的特色，也有共同的源流羅馬法；從法理上看，自然法理論和實(shí)定法理論也可分別詮釋各國民商法的“共性”與“特性”。再證之以比較法，該學(xué)科或該研究方法的出現(xiàn)，其重要任務(wù)就是比較各國法律的異同，盡管比較法學(xué)界對是應(yīng)更強(qiáng)調(diào)其中的“異”還是應(yīng)更強(qiáng)調(diào)其中的“同”，意見不一。就各國民商法而言，此處的“異”可理解為其反映各國“國內(nèi)實(shí)體正義”的本土化特性，而此處的“同”則體現(xiàn)為其在普適性“國際實(shí)體正義”項(xiàng)下的國際化趨勢。在全球化時(shí)代，總的來看，世界法律的國際化和

7、本土化呈現(xiàn)出了走向協(xié)調(diào)的發(fā)展模式。其中，各國民商法一并體現(xiàn)“國際實(shí)體正義”和“國內(nèi)實(shí)體正義”這兩大正義維度的融合性也更加清晰：一方面，像人們通常理解的那樣，全球化顯然將推動各國日益走向一體化和趨同化，各國民商法中的“國際實(shí)體正義”將由此而生；然則，另一方面，全球化進(jìn)程也使得各種相互對立的力量被釋放出來，從而加劇了本地化和分裂化的現(xiàn)象，即全球化不可能消滅各國民商法所體現(xiàn)的形形色色的“國內(nèi)實(shí)體正義”文本。簡言之，全球化呈現(xiàn)出的是一種“分合并存”的張力，而且這樣的張力還會長存于整個全球化的進(jìn)程之中。體現(xiàn)在各國民商法之中的“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”之間的關(guān)系亦是如此。事實(shí)上，當(dāng)今世界一般既無閉

8、關(guān)鎖國下絕對本土化的各國民商事法律制度，也無只存在于大同世界中完全國際化的普世民商事法律制度。這就是說，在各國現(xiàn)行的民商法中，絕少有不顧本國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、歷史、自然狀況等方面的國情，將抽象的“國際實(shí)體正義”準(zhǔn)則直接確定為法律規(guī)范的情形。例如，許多國家雖尊奉誠實(shí)信用這一各國公認(rèn)之正義準(zhǔn)則為本國民商法的“帝王條款”，但此類條款只是在非常有限的情形下直接使用，發(fā)揮其補(bǔ)缺和矯正功能；更何況在具體適用的過程中，對誠實(shí)信用原則的解釋不可能不打上本土的印記。另一方面，各國民商法發(fā)展到今天，也少有只片面強(qiáng)調(diào)本土化的“國內(nèi)實(shí)體正義”而罔顧國際普適正義的法律規(guī)范。例如，智利舊婚姻法只許分居，不準(zhǔn)離婚，反

9、映了該國天主教會和社會保守勢力的正義理念。顯然，這樣的立法與當(dāng)代各國公認(rèn)的婚姻自由之國際正義觀相悖。經(jīng)過長期的努力，在國內(nèi)民意的強(qiáng)大支持下，2004年智利議會修改了舊婚姻法，以使離婚合法化。倘若一國仍然維持此類違背“國際實(shí)體正義”之本國“特色”條款，那么，它們最多也只能“深鎖于閨中”，適用于純粹的國內(nèi)案件；一旦越出國界，欲用以調(diào)整跨國民商事關(guān)系，必遭他國沖突法中公共秩序保留等制度的封殺。二、法律選擇的正義之殘缺：對現(xiàn)行沖突法的批判依法理而論，雖然實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)離不開形式正義，但是實(shí)質(zhì)正義構(gòu)成法之正義的核心內(nèi)容和歸依。任何法律系統(tǒng)，只有它具有實(shí)質(zhì)正義的諸種性狀、作用時(shí)，才能最終被稱為是正義的。按

10、照該有關(guān)形式正義與實(shí)質(zhì)正義關(guān)系的法理，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，在沖突法中，解決法律沖突的終極目標(biāo)是“實(shí)體正義”，而“沖突正義”只是較低層次的目標(biāo)。然而，在沖突法中，“實(shí)體正義”雖應(yīng)優(yōu)位于“沖突正義”，但并不意味著無論何種“實(shí)體正義”都可脫離“沖突正義”而存在。從法律選擇之“實(shí)體正義”和“沖突正義”兩種價(jià)值取向來看，當(dāng)代兩種沖突法體系都存在著正義殘缺的問題。(一)當(dāng)代沖突法體系正義之殘缺的體現(xiàn)當(dāng)代沖突法基本上可劃分為兩大體系歐洲傳統(tǒng)沖突法(包括中國沖突法)和美國現(xiàn)代沖突法。前者主要由解決法律沖突的各種硬性“規(guī)則”構(gòu)成；后者則表現(xiàn)為法官用以選擇法律的諸多靈活“方法”。籠統(tǒng)而言，兩大沖突法體系均應(yīng)以追求“實(shí)體正義

11、”為法律選擇之終極目標(biāo)。然則，如前所述，“實(shí)體正義”又可區(qū)分為“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”。在作如此細(xì)分之后再觀之，歐洲傳統(tǒng)沖突法 和一些美國現(xiàn)代沖突法實(shí)際上只是在兩種“實(shí)體正義”之中擇一而從，可謂均顧此失彼，即各自所要實(shí)現(xiàn)的“實(shí)體正義”之價(jià)值取向都是跛足的。此外，在當(dāng)代兩大沖突法體系中，依歐洲傳統(tǒng)沖突法選擇法律，“國內(nèi)實(shí)體正義”與“沖突正義”是相容的；而在有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法中，只是片面地強(qiáng)調(diào)對“國際實(shí)體正義” “最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)

12、論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。的追求，從而置“沖突正義”于不顧。第一，歐洲傳統(tǒng)沖突法雖強(qiáng)調(diào)“國內(nèi)實(shí)體正義”以及與之相應(yīng)的“沖突正義”的實(shí)現(xiàn)，但在“國際實(shí)體正義”的求得上卻存在缺失。國內(nèi)外學(xué)界普遍認(rèn)為，歐洲傳統(tǒng)沖突法依固定空間連結(jié)點(diǎn)的指引選擇法律，忽視所選擇的實(shí)體法之內(nèi)容，因而不可能求得各案的公正解決，實(shí)乃“取沖突正義，舍實(shí)體正義”。我們認(rèn)為，對

13、于歐洲傳統(tǒng)沖突法價(jià)值取向的判斷，通說將“沖突正義”與“實(shí)體正義”完全對立起來，主張二者不可兼得，失之偏頗。如前所述，在沖突法中，應(yīng)將“實(shí)體正義”細(xì)別為“國內(nèi)實(shí)體正義”與“國際實(shí)體正義”兩種。倘若如此，便可發(fā)現(xiàn)，歐洲傳統(tǒng)沖突法忽視的只是其中的“國際實(shí)體正義”，但仍以“國內(nèi)實(shí)體正義”的實(shí)現(xiàn)為歸依，其是通過求得“沖突正義”而最終實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)于被選擇國家民商法(準(zhǔn)據(jù)法)之中的“國內(nèi)實(shí)體正義”。顯然，“國內(nèi)實(shí)體正義”具有地域性，其對跨國民商事關(guān)系的可適用性是有限度的；亦即，一國民商實(shí)體規(guī)范體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”源于該國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、歷史、自然等方面的特殊國情。由此，當(dāng)較強(qiáng)體現(xiàn)“國內(nèi)實(shí)體正義”的一國

14、民商實(shí)體規(guī)范用以調(diào)整跨國民商事關(guān)系時(shí)，應(yīng)要求該國民商實(shí)體規(guī)范與跨國民商事關(guān)系在空間上必須存在緊密的聯(lián)系。換言之，只有當(dāng)法律選擇滿足“沖突正義”的要求時(shí)，“國內(nèi)實(shí)體正義”才能溢出國界之外；反之，假如一國不顧“沖突正義”，將體現(xiàn)一己之正義觀的民商實(shí)體規(guī)范擴(kuò)張適用于與本國缺少空間聯(lián)系的那些跨國民商事關(guān)系，無異于將自己的價(jià)值觀強(qiáng)加于他國及他國人民。按照以上原理，歐洲傳統(tǒng)沖突法的法律選擇機(jī)理實(shí)際如此：歐洲傳統(tǒng)沖突法對內(nèi)外國法平等性的強(qiáng)調(diào)實(shí)際上意味著，各國民商法均體現(xiàn)了本國的“國內(nèi)實(shí)體正義”，而各國“國內(nèi)實(shí)體正義”的文本又是平等的；既然發(fā)生沖突的各國民商法體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”是平等的，沒有孰優(yōu)孰劣的問題

15、，那么法律選擇又該如何作出呢?只能選擇在空間上與跨國民商事關(guān)系有最緊密聯(lián)系的那一個國家的法律，即引入“沖突正義”之價(jià)值取向。因?yàn)橐粋€國家的民商法在空間上與跨國民商事關(guān)系聯(lián)系越緊密，就越能滿足法律選擇過程中“國內(nèi)實(shí)體正義”實(shí)現(xiàn)對地域性的要求。從法理上看，當(dāng)無法就各種實(shí)質(zhì)正義之文本的取舍達(dá)成一致意見時(shí)，求得形式正義往往可成為通往解決問題之路的一種適當(dāng)選擇。對此，有的學(xué)者明確指出，歐洲傳統(tǒng)沖突法正是利用超乎實(shí)體價(jià)值判斷的空間術(shù)語的方法來解決法律沖突問題，實(shí)質(zhì)上就是尊重國際社會多元法律體系之間的平等，不依據(jù)一己的法律觀念來決定跨國民商事關(guān)系的法律選擇，使任何法律體系內(nèi)的民商事法律在國際范圍內(nèi)均享有平等

16、的適用機(jī)會，以實(shí)現(xiàn)“私法民主”。第二，相反，有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法雖強(qiáng)調(diào)“國際實(shí)體正義”的實(shí)現(xiàn)，但在“國內(nèi)實(shí)體正義”以及與之相應(yīng)的“沖突正義”的求得上卻存在缺失。與“國內(nèi)實(shí)體正義”受束于地域性不同，“國際實(shí)體正義”具有“放之四海而皆準(zhǔn)”的普適性，假如一個國家民商事法律規(guī)范比較充分地體現(xiàn)了“國際實(shí)體正義”，那么，該國民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系的可適用性就大，即使該國與跨國民商事關(guān)系空間上的聯(lián)系不夠緊密，也可予以適用。美國學(xué)者勒弗拉爾的“較好法說”就是推崇“國際(多州)實(shí)體正義”的一種典型的美國現(xiàn)代沖突法方法。按照該說，當(dāng)兩個國家(州)的民商事法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，其中更能體現(xiàn)“國際(多州)實(shí)體正義

17、”的那一個國家(州)的民商事法律規(guī)范就是“較好的法律”，應(yīng)當(dāng)予以適用。在這樣的法律選擇過程中，無需考慮該國(州)民商事法律規(guī)范與跨國(跨州)民商事關(guān)系空間上的聯(lián)系程度。(二)當(dāng)代沖突法體系之正義殘缺的成因如前所述，各國民商實(shí)體法通常既體現(xiàn)本國的“國內(nèi)實(shí)體正義”，也體現(xiàn)“國際實(shí)體正義”。歐洲傳統(tǒng)沖突法只著眼于其中的“國內(nèi)實(shí)體正義”，由此要求準(zhǔn)據(jù)法所屬國必須與跨國民商事關(guān)系存有最緊密的空間聯(lián)系，但是，這樣的法律選擇忽視了各國民商實(shí)體法所體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”。那么，歐洲傳統(tǒng)沖突法為何會“重國內(nèi)實(shí)體正義，輕國際實(shí)體正義”呢?相反，有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法則忽視了各國民商實(shí)體法所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”，相應(yīng)

18、的，也就拋棄了法律選擇對空間連結(jié)點(diǎn)的要求，實(shí)際上就是主張選擇法律無需“沖突正義”的支持。那么，這些美國現(xiàn)代沖突法又為何“重國際實(shí)體正義，輕國內(nèi)實(shí)體正義(以及與之相應(yīng)的沖突正義)”呢?第一，當(dāng)代兩大沖突法體系正義之殘缺性狀的形成，與各自沖突法的源流密切相關(guān)。歐洲傳統(tǒng)沖突法的產(chǎn)生深受薩維尼“法律關(guān)系本座說”的影響。薩維尼本人是歷史法學(xué)派的代表人物，該派強(qiáng)調(diào)法律的“民族性”，反映在民商法上，必然重視其本土化特性；相應(yīng)的，薩氏把法律選擇看成是決定各國民商法地域范圍的問題，實(shí)際上也就是主張各國民商法所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”具有地域上的限度；亦即，只有跨國民商事關(guān)系的“本座”位于一國境內(nèi)(滿足“沖突正義”

19、的要求)，體現(xiàn)該國“國內(nèi)實(shí)體正義”的民商法才能適用。美國現(xiàn)代沖突法產(chǎn)生于美國國內(nèi)州際法律沖突。美國雖然是一個聯(lián)邦制國家，各州有自己的民商實(shí)體法，但是各州的民商實(shí)體法畢竟同屬于美國的法律體系，具有相同的價(jià)值觀，得到普遍認(rèn)同的”多州實(shí)體正義”存在的范圍必然比較廣泛。同時(shí)，在法律選擇過程中，強(qiáng)調(diào)“多州實(shí)體正義”的實(shí)現(xiàn)，而不是“各州實(shí)體正義”的求得，有助于促成并維護(hù)美國法律價(jià)值觀的統(tǒng)一。將這樣一種州際法律選擇的理念推向跨國層面，就是要在相當(dāng)程度上罷黜“國內(nèi)實(shí)體正義”，尊崇“國際實(shí)體正義”。第二，當(dāng)代兩大沖突法體系正義之殘缺性狀的形成，更深層次的原因是“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”等級觀念的作用。西

20、方文化推崇普世的價(jià)值，按照西方人的理念，在國際公法中，“人權(quán)高于主權(quán)”；在國際私法中，普世的“國際實(shí)體正義”優(yōu)位于各國“國內(nèi)實(shí)體正義”。國內(nèi)有的著述也提出，對于沖突法中的“實(shí)體正義”，既不能憑借準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行判斷，也不能純粹以法院地法作為判斷的依據(jù)，而只能反映“世界法律中普遍的正義目標(biāo)”?？梢哉f，正是這種“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”的等級制，導(dǎo)致了歐洲傳統(tǒng)沖突法與有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法的分道揚(yáng)鑣。有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法采取“國際實(shí)體正義”優(yōu)位于“國內(nèi)實(shí)體正義”的邏輯，意味著只有“國際實(shí)體正義”才對法律選擇具有決定意義，“國內(nèi)實(shí)體正義”以及與之相應(yīng)的“沖突正義”在沖突法中也就沒有了立足之地。當(dāng)然，歐洲

21、傳統(tǒng)沖突法也無法推翻“國際實(shí)體正義”優(yōu)位于“國內(nèi)實(shí)體正義”的邏輯本身，只能選擇逃避這一邏輯的應(yīng)用，即通過否認(rèn)“國際實(shí)體正義”的存在，來支持其法律選擇只能以“國內(nèi)實(shí)體正義”以及與之相應(yīng)的“沖突正義”為價(jià)值取向的主張。例如，德國著名沖突法學(xué)者克格爾主張，實(shí)體私法上 的公正就是“適用事實(shí)上被認(rèn)為是更好的法律”，而此類更好的法律又是由各個國家自己法律的“實(shí)體正義”標(biāo)準(zhǔn)來決定的；既不存在漫無邊際的抽象實(shí)體正義，也不存在由其定于一尊的國際普遍實(shí)體正義。我們認(rèn)為，今天的國際社會由200多個國家及地區(qū)組成，各國各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、歷史、自然狀況等不同，它們的民商事法律各有本土化的特點(diǎn)，國際間民商事

22、法律的多樣化應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。倘若像有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法那樣主張“國際實(shí)體正義”優(yōu)位于“國內(nèi)實(shí)體正義”，必然會在沖突法中導(dǎo)出這樣的結(jié)論，哪個國家的民商事法律體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”力度更強(qiáng)，就是“較好的法律”，惟其獨(dú)尊，可以排除其他所有國家民商事法律的 “最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請諒

23、解，如需轉(zhuǎn)摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。適用。這樣的邏輯顯然與各國應(yīng)相互尊重主權(quán)的原則相悖。應(yīng)該說，在法律選擇過程中，各國民商實(shí)體法所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”與“國際實(shí)體正義”的差異只是反映在對空間聯(lián)系程度要求的不同上，兩種實(shí)體正義本身通常并無優(yōu)劣之分。此外，還應(yīng)當(dāng)注意的是，民商法是私法，而不是公法，不應(yīng)該將“人權(quán)高于主權(quán)”這樣本身就存在爭議的西方公法理念套用于沖突法。從沖突法的本位來看，主張“國際實(shí)體正義”優(yōu)位的學(xué)者實(shí)際上就是倡導(dǎo)法律選擇上的“國際社會本位制”。雖然有的學(xué)者力主在全球化進(jìn)程中應(yīng)提升沖突法的“國際社會本位”理念。

24、然而，毫無疑義的是，只要有國家的存在，以“國內(nèi)實(shí)體正義”為導(dǎo)向的沖突法之“國家本位”不可能完全消亡。與此同時(shí)，只要確認(rèn)“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”的無級差性，也就不必像歐洲傳統(tǒng)沖突法那樣刻意否認(rèn)“國際實(shí)體正義”的存在。各國人民之間的交往發(fā)展到今天，業(yè)已形成一個初級的人類共同體，一些為各國所公認(rèn)的“國際實(shí)體正義”必然由此而生，對此不能視而不見；而且隨著跨國民商事交往的發(fā)展，尤其是進(jìn)入全球化時(shí)代之后，各國民商法之間的共性會進(jìn)一步增加，其所體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”也將有增無減。三、法律選擇的正義之整合：“最大空間吸引力說”的機(jī)理如上所述，雖然各國民商法所體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”和“國內(nèi)實(shí)體正義”是

25、無等級的，但是由于各國民商法的國際化或本土化的程度往往并不相同，由此，體現(xiàn)在不同領(lǐng)域和不同國家民商事法律規(guī)范中的兩種“實(shí)體正義”之成分對比可能存在差異。大體而言，各國商法雖帶有本土化的痕跡，但更多體現(xiàn)的是具有同構(gòu)性的市場經(jīng)濟(jì)的普遍規(guī)律，相互之間的趨同化態(tài)勢比較明顯；反之，盡管也存在一定程度的共性，然則，各國民法尤其是婚姻家庭法則更多地反映了本國社會的文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等，一般具有比較強(qiáng)的本土性。概言之，各國商法所體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”色彩一般要濃于各國的民法；反過來說，就是各國民法包含的“國內(nèi)實(shí)體正義”成分要大于各國的商法。而在不同的國家之間，一些國家的民商法可能仍保留著比較強(qiáng)的本土性，而另一

26、些國家的民商法的國際化程度比較高。在此情形下，前者民商法所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”色彩要濃于后者，或日前者反映“國際實(shí)體正義”的程度不及后者。可見，就同一國家民商事法律規(guī)范所體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”和“國內(nèi)實(shí)體正義”之成分對比來看，呈現(xiàn)的是“你增我減”、“我增你減”的反比關(guān)系。既然沖突法以追求“實(shí)體正義”為終極目標(biāo)，而各國民商法又集“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”于一身，且彼此間又不分等級，那么，依沖突法選擇和適用法律實(shí)際上就是一并尋求實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)于各國民商法之中該兩種實(shí)體正義的過程。在這一過程中，各國民商事法律規(guī)范所體現(xiàn)的兩種“實(shí)體正義”之成分大小不同，其與“沖突正義”之間的關(guān)系，也將呈現(xiàn)出截然不

27、同的狀況。由于“國內(nèi)實(shí)體正義”具有地域性，因此，在法律選擇過程中，一國民商事法律規(guī)范體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”色彩越濃，要求該國與跨國民商事關(guān)系之間空間上的聯(lián)系就應(yīng)越緊密，即對“沖突正義”的要求就越高；反之，由于“國際實(shí)體正義”具有普適性，一國民商事法律規(guī)范體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”成分越大，其所適用的跨國民商事關(guān)系與該國在空間上的聯(lián)系程度就可以越放寬，即對“沖突正義”的要求就越低。茲有一喻：一個跨國民商事關(guān)系猶如一鐵塊，一國民商事法律規(guī)范好比一磁鐵。如前所述，一個國家民商事法律規(guī)范體現(xiàn)“國內(nèi)實(shí)體正義”越鮮明，其對跨國民商事關(guān)系的可適用性就越低，好比磁鐵中摻入的非磁性成分越多，其磁力就越下降一樣。在這

28、種情形下，只有該磁鐵在空間上離鐵塊足夠近，能以空間上的近距離抵補(bǔ)其磁性的不足，才可能吸走鐵塊。同理，一個國家民商事法律規(guī)范雖因體現(xiàn)該國“國內(nèi)實(shí)體正義”的色彩較濃而對跨國民商事關(guān)系的可適用性偏低，但是，只要該國與跨國民商事關(guān)系存有非常緊密的空間聯(lián)系(即可高度滿足“沖突正義”的要求)，仍可得到適用。反之，一個國家民商事法律規(guī)范體現(xiàn)“國際實(shí)體正義”的程度越高，其對跨國民商事關(guān)系的可適用性就越大，好比磁鐵中摻入的磁性成分越多，其磁力就越增加一樣。在這種情況下，盡管鐵塊離磁鐵的距離較遠(yuǎn)，但磁鐵憑借強(qiáng)大的磁力，仍有可能將鐵塊吸走。同理，更加鮮明地體現(xiàn)“國際實(shí)體正義”的那一個國家民商事法律規(guī)范因具有很強(qiáng)的可

29、適用性，即使該國與跨國民商事關(guān)系在空間上的聯(lián)系較松弛(即實(shí)現(xiàn)“沖突正義”程度較低下)，仍有可能得到適用。至此，可以推出這樣的原理：在沖突法中，各國民商法體現(xiàn)“國內(nèi)實(shí)體正義”的程度與對“沖突正義”的需求成正比；相反，它們體現(xiàn)的“國際實(shí)體正義”的程度與對“沖突正義”的需求成反比。具言之，各國民商事法律規(guī)范體現(xiàn)“國內(nèi)實(shí)體正義”越鮮明，或曰其反映“國際實(shí)體正義”越弱，對“沖突正義”的依賴性就越大；反之，各國民商事法律規(guī)范體現(xiàn)“國際實(shí)體正義”越鮮明，或曰其反映“國內(nèi)實(shí)體正義”越弱，則對“沖突正義”之依賴性就越小。根據(jù)以上對“國際實(shí)體正義”、“國內(nèi)實(shí)體正義”與“沖突正義”之間關(guān)系的分析，可以將法律選擇認(rèn)定

30、為實(shí)際上就是決定哪一個國家的民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系最具“空間吸引力”的過程，而對該“空間吸引力”大小的判斷，又應(yīng)綜合考慮以下兩方面的因素：第一，“吸引力”因素，即各國民商事法律規(guī)范本身對跨國民商事關(guān)系可適用性的大小。具體而言，一國民商事法律規(guī)范體現(xiàn)“國內(nèi)實(shí)體正義”越鮮明，或日其反映“國際實(shí)體正義”越弱，對跨國民商事關(guān)，系的“吸引力”就越?。环粗?，一國民商事法律規(guī)范體現(xiàn)“國際實(shí)體正義”越鮮明，或曰其反映“國內(nèi)實(shí)體正義”的程度越低，則對跨國民商事關(guān)系的“吸引力”就越大。可見，一國民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系“吸引力”的大小又取決于該國民商事法律規(guī)范中“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”之成

31、分對比。第二，“空間聯(lián)系”因素，即各國與跨國民商事關(guān)系在空間上的聯(lián)系程度，這與“沖突正義”的實(shí)現(xiàn)緊密相關(guān)。詳言之，一國與跨國民商事關(guān)系之間的空間聯(lián)系越緊密，該國民商事法律規(guī)范越有可能得到適用；反之，一國與跨國民商事關(guān)系之間的空間聯(lián)系越松弛，該國民商事法律規(guī)范得到適用的可能性就越小。由此可見，法律選擇的“空間吸引力說”整合了“國際實(shí)體正義”、“國內(nèi)實(shí)體正義”及“沖突正義”之 多種價(jià)值取向。綜合考慮以上兩大因素，依“最大空間吸引力說”，法律選擇可具體分為以下三種情形：第一，發(fā)生沖突的各個國家的民商事法律規(guī)范所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”之對比度相同或接近。這意味著各國民商事法律規(guī)范對跨

32、國民商事關(guān)系的“吸引力”相同或接近。此時(shí)，空間上與該跨國民商事關(guān)系具有最緊密聯(lián)系的那一個國家的民商事法律規(guī)范應(yīng)該得到適用。在這種情形下，猶如兩塊磁鐵磁力相當(dāng)，到底哪一快磁鐵會吸走鐵塊，取決于哪一快磁鐵離鐵塊的距離更近(下圖中的甲國法律就是具有“最大空間吸引力”而應(yīng)得到適用的準(zhǔn)據(jù)法)。在這種情形下，決定法律選擇的實(shí)際上是與跨國民商事關(guān)系在空間上有最緊密聯(lián)系的空間連結(jié)點(diǎn)；亦即，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則仍可體現(xiàn)“沖突正義”。第二，發(fā)生沖突的各個國家的民商事法律規(guī)范所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”之對比度存有差異，表明各國民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系的“吸引力”大小不同，而“吸引力”大的那一個國

33、家又與該跨國民商事關(guān)系在空間上具有最緊密的聯(lián)系，那 “最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。么，理所當(dāng)然，該國的民商事法律規(guī)范應(yīng)該得到適用。在這種情形下，猶如兩塊磁鐵磁力大小不同

34、，而其中磁力大的那一快磁鐵離鐵塊的距離又更近，則吸走鐵塊的當(dāng)然是磁力大的這塊磁鐵(下圖中的甲國法律就是具有“最大空間吸引力”而應(yīng)得到適用的準(zhǔn)據(jù)法)。同樣，在這種情形下，與跨國民商事關(guān)系在空間上有最緊密聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)可用來決定法律的選擇；亦即，法律選擇可以采用現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則，“沖突正義”得以體現(xiàn)。第三，發(fā)生沖突的各個國家的民商事法律規(guī)范所體現(xiàn)的“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”對比度存有差異。如上所述，這表明各國民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系的“吸引力”大小不同。在這種情形下，當(dāng)“吸引力”大的那一個國家與跨國民商事關(guān)系的空間聯(lián)系程度不如“吸引力”小的那一個國家時(shí)，那么，法律選擇將會有兩種不同的

35、結(jié)果：其一，“吸引力”小的那一個國家與跨國民商事關(guān)系在空間上具有非常緊密的聯(lián)系，足以彌補(bǔ)與其他國家在“吸引力”上的差距，總計(jì)的結(jié)果，該國民商事法律規(guī)范的“空間吸引力”大于其他國家，那么，其仍然應(yīng)該得到適用。在這種情形下，猶如兩塊磁鐵的磁力大小不同，雖然其中一塊磁鐵的磁力偏小，但是其離鐵塊的距離非常之近，仍可吸走鐵塊(下圖中的甲國法律就是具有“最大空間吸引力”而應(yīng)得到適用的準(zhǔn)據(jù)法)。在這種情形下，僅憑與跨國民商事關(guān)系在空間上有最緊密聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)不足以決定法律選擇，需要有更多的空間連結(jié)點(diǎn)的支持。顯然，該與跨國民商事關(guān)系具有非常緊密空間聯(lián)系的國家也一定是發(fā)生沖突的各個國家中與跨國民商事關(guān)系有最緊密空

36、間聯(lián)系的那一個國家。由此，在這種情形下，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則仍能使用。其二，“吸引力”大的那一個國家與跨國民商事關(guān)系在空間上的聯(lián)系雖然比較松弛，但其“吸引力”卻大到足以彌補(bǔ)與其他國家在空間聯(lián)系程度上的差距，總計(jì)的結(jié)果，該國民商事法律規(guī)范的“空間吸引力”大于其他國家，那么，其仍然應(yīng)該得到適用。在這種情形下，猶如兩塊磁鐵的磁力大小不同，而其中一塊磁鐵的磁力非常之大，即使其離鐵塊的距離比較遠(yuǎn)，但仍可吸走鐵塊(下圖中的甲國法律就是具有“最大空間吸引力”而應(yīng)得到適用的準(zhǔn)據(jù)法)。在這種情形下，與跨國民商事關(guān)系在空間上有最緊密聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)根本不能決定法律的選擇。因此，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則不能使用。在依“最大空間

37、吸引力說”選擇法律需要考慮的“吸引力”和“空間聯(lián)系”兩大要素中，空間聯(lián)系度比較容易確定，吸引力大小的判斷則是一個難題，因?yàn)樗苯尤Q于如何準(zhǔn)確地估算各國民商事法律規(guī)范所包含的“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”的成分。我們認(rèn)為，這一難題的破解可以借助比較法等方法。例如，德國國際私法學(xué)者耶姆主張，對于像美國學(xué)者勒弗拉爾的“較好說”這樣的美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說，在查明何為較好的法律時(shí)涉及“實(shí)體正義”問題，可以運(yùn)用比較法的方法。四、法律選擇的正義之接近：“最大空間吸引力說”的制度設(shè)計(jì)按照“最大空間吸引力說”的機(jī)理，在大多數(shù)情形下，可由“空間聯(lián)系”因素硬性決定法律選擇；只有在少數(shù)情形下，應(yīng)綜合考慮“吸引力”

38、因素與“空間聯(lián)系”因素，靈活決定法律選擇。由此，在制度設(shè)計(jì)上，可采取“以硬性推定為主，以靈活矯正為輔”的法律選擇機(jī)制，亦即，自始推定現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則體現(xiàn)了“最大空間吸引力原則”；只有在發(fā)現(xiàn)此等推定實(shí)際不能成立時(shí)，才運(yùn)用該彈性方法糾正依現(xiàn)行硬性沖突規(guī)則所帶來的法律選擇的不合理結(jié)果。從“以硬性推定為主”之層面來看，首先，依“最大空間吸引力原則”，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則并沒有喪失用武之地。在本文第三目所分析的適用“最大空間吸引力原則”的第一、二種情形下以及屬于第三種情形之一者，與跨國民商事關(guān)系具有最緊密空間聯(lián)系國家的法律應(yīng)得到適用。鑒此，在這些情形下，依現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則選擇法律符合“最大空間吸引力原

39、則”。此外，在適用“最大空間吸引力原則”選擇法律的過程中，雖可運(yùn)用比較法等方法估算各國民商事法律規(guī)范中“國際實(shí)體正義”與“國內(nèi)實(shí)體正義”之成分，以確定其對跨國民商事關(guān)系“吸引力”的大小，但作這樣的準(zhǔn)確估算有時(shí)實(shí)屬不易，以致最終造成法律選擇的困難。此時(shí)，可依“沖突正義”，即通過尋找哪一個國家與跨國民商事關(guān)系有最緊密空間聯(lián)系的途徑依現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則，來決定法律選擇。這樣做也符合法理，按照實(shí)質(zhì)正義與形式正義關(guān)系之原理，當(dāng)人們就實(shí)質(zhì)正義如何發(fā)生爭議時(shí)，可以通過形式正義來接近實(shí)質(zhì)正義。進(jìn)一步而言，“最大空間吸引力原則”的具體適用，應(yīng)以現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則為主。其一，在各個國家民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)

40、系的“吸引力”相同或相近時(shí)(本文第三目分析的“最大空間吸引力原則”所適用的第一種情形者)，可適用現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則。應(yīng)當(dāng)看到，在全球化時(shí)代，各國民商法的趨同性不斷加強(qiáng)，說明它們所包含的“國際實(shí)體正義”和“國內(nèi)實(shí)體正義”之成分對比度趨于接近，對跨國民商事關(guān)系的“吸引力”大小難分彼此，于是，現(xiàn)行硬性沖突規(guī)則便有了更多的決定法律選擇的機(jī)會。其二，在各個國家民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系的“吸引力”大小不同的一些情形下，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則可用以決定法律選擇(本文第三目分析的“最大空間吸引力原則”所適用的第二種情形者及第三種情形之一者)。此外，如上所述，在無法準(zhǔn)確估算各個國家民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)

41、系的“吸引力”大小時(shí)，也可依現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則選擇法律。從“以靈活矯正為輔”之層面來看，只有在各個國家民商事法律規(guī)范對跨國民商事關(guān)系“吸引力”大小不同的少數(shù)情形下，“最大空間吸引力原則”才直接發(fā)揮靈活選擇法律的功能(本文第三目分析的“最大空間吸引力原則”所適用的第三種情形之二者)。顯然，在“最大空間吸引力原則”下，上述“以硬性推定為主，以靈活矯正為輔”的法律選擇機(jī)制，可以整合“國際實(shí)體正義”、“國內(nèi)實(shí)體正義”及“沖突正義”之多種價(jià)值取向，并接近此等正義，因而是一種 比較周全和合理的法律選擇制度設(shè)計(jì)，具體可分為兩類：第一類制度設(shè)計(jì)：可依靈活的“最大空間吸引力原則”矯正依現(xiàn)行硬性沖突規(guī)則所帶來的法

42、律選擇的不合理結(jié)果；但對于該原則的運(yùn)用，硬性規(guī)定了“空間聯(lián)系”因素，留做彈性估算的只是“吸引力”因素。例如，1964年捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法第22條第1、2款規(guī)定：“(一)因離婚而解除婚姻，依訴訟程序開始時(shí)夫妻共同本國法；(二)前款所規(guī)定的外國法不準(zhǔn)離婚，或離婚條件非常嚴(yán)格的，如夫妻雙方或一方長期居住在捷克斯洛伐克社會主義共和國境內(nèi)的，依捷國法?！痹摽钜?guī)定如用“最大空間吸引力說”加以解釋，其法律選擇機(jī)制則應(yīng)為：如果夫妻共同本國法對離婚條件的規(guī)定不苛刻，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了婚姻自由這一“國際實(shí)體正義”，那么，其對跨國離婚案件的“吸引力”就不會大幅低于其他國家；同時(shí)，夫妻共同本國法在空

43、間上又與跨國離婚案件有最密切的聯(lián)系。因此，在通常情況下，夫妻共同本國法對跨國離婚案件具有“最大的空間吸引力”，可以說，離婚適用夫妻共同本國法這樣硬性推定的傳統(tǒng)沖突規(guī)則是合理的。然而，如果夫妻共同本國法規(guī)定的離婚條件非常嚴(yán)格，對婚姻自由這一“國際實(shí)體正義”的體現(xiàn)相當(dāng)不足，那么，對跨國離婚案件的“吸引力”就很小；雖然該國在空間上與跨國離婚案件有最緊密的聯(lián)系，但總的來看，該國法律對跨國離婚案件的“空間吸引力”仍然有限；反之，法院地法規(guī)定的離婚條件比較寬松， “最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義

44、的一種沖突法新說是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。相當(dāng)充分地體現(xiàn)了婚姻自由這一“國際實(shí)體正義”，對跨國離婚案件的“吸引力”很大，即使法院地國在空間上與跨國離婚案件聯(lián)系不算緊密(僅是夫妻一方的長期居住地)，但綜觀之，比之夫妻共同本國法，法院地國對跨國離婚案件具有更大的“空間吸引力”，那么，法院地國的法律最終應(yīng)予適用(本文第五目分析的

45、“最大空間吸引力原則”所適用的第三種情形之二者)。此時(shí)，靈活的“最大空間吸引力原則”發(fā)揮了矯正的功能。需要指出的是，在這種情形下，沖突法雖然規(guī)定了連結(jié)點(diǎn)的分布要求，即夫妻一方的長期居住地在法院地國，夫妻雙方的共同國籍國則為另一個國家；但是，法律選擇的過程仍然具有靈活性，因?yàn)樵谂袛喾蚱薰餐緡ā拔Α钡倪^程中，得考慮該國離婚條件是否“非常嚴(yán)格”，即未體現(xiàn)婚姻自由這一“國際實(shí)體正義”到底達(dá)到何種程度，而此處的“非常嚴(yán)格”顯然是具有彈性的概念。第二類制度設(shè)計(jì)：可依靈活的“最大空間吸引力原則”矯正依現(xiàn)行硬性沖突規(guī)則所帶來的法律選擇的不合理結(jié)果；且對于該原則的運(yùn)用，無論是對“吸引力”因素的估算，還是

46、對“空間聯(lián)系”因素的判斷，均無硬性的規(guī)定。例如，2007年7月，最高人民法院頒布了關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定(以下簡稱合同法律適用規(guī)定)，其中的第5條第2、3款規(guī)定：“人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。(十三)委托合同，適用受托人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律?！痹摋l規(guī)定了“最密切聯(lián)系原則”的適用機(jī)制，如以“最大空間吸引力原則”取代“最密切聯(lián)系原則”，

47、其具體制度設(shè)計(jì)可作如下解釋：可“根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素”，將“最大空間吸引力原則”推定為各種硬性沖突規(guī)則(如委托合同適用受托人住所地法)，并在大多數(shù)情形下加以適用。這些推定的硬性沖突規(guī)則表面上與“最密切聯(lián)系原則”適用的制度設(shè)計(jì)一致。但是，在少數(shù)情形下，即另一國家對跨國合同關(guān)系具有更大的“空間吸引力”的，應(yīng)適用該國家的法律。因在這種情形下對空間連結(jié)點(diǎn)的分布要求沒有作出規(guī)定，故依“最大空間吸引力原則”選擇法律的過程，比上述第一類制度設(shè)計(jì)下捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法第22條第2款之規(guī)定的適用更具彈性?，F(xiàn)假設(shè)一例對“最大空間吸引力原則”在上

48、述情形下的靈活適用過程予以說明。中國一公司與住所地在a國的一公司在線訂立了委托銷售某種貨物的合同，合同簽訂后，a國公司不履約，雙方出現(xiàn)糾紛。本案如依“最大空間吸引力原則”推定的硬性沖突規(guī)則“委托合同，適用受托人住所地法”(同合同法律適用規(guī)定第5條中的規(guī)定)，那么應(yīng)適用a國法律。然而，因a國是一個經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、電子商務(wù)極少的國家，故該國不承認(rèn)電子商務(wù)合同的法律效力。本案適用a國法的結(jié)果是，中國公司與a國公司之間訂立的委托合同無效。那么，這樣的法律適用結(jié)果是否合理呢?此時(shí)，就需要將靈活的“最大空間吸引力原則”從預(yù)備役中征招出來，送上法律選擇的前線，以便決定該原則是否應(yīng)發(fā)揮其矯正的作用。在本案中，a國

49、不承認(rèn)電子商務(wù)合同法律效力的規(guī)定顯然具有很強(qiáng)的本土化特性，未能反映各國普遍承認(rèn)電子商務(wù)合同形式的大勢，故屬于“國內(nèi)實(shí)體正義”色彩濃，缺乏應(yīng)有“國際實(shí)體正義”(保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望)的民商事法律規(guī)范，其對跨國電子商務(wù)交易的“吸引力”很??；相反，中國合同法第11條承認(rèn)電子商務(wù)合同的法律效力，非常強(qiáng)烈地體現(xiàn)了保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)期望這一“國際實(shí)體正義”，故其對跨國電子商務(wù)交易的“吸引力”很大。再從空間連結(jié)點(diǎn)分布來看，因在電子商務(wù)交易中合同履行地和合同締結(jié)地難以確定，故本案除受托人住所地這一與交易有最緊密聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)外，另一有意義的連結(jié)點(diǎn)是委托人的住所地，而該空間連結(jié)點(diǎn)也在中國。可見，本案中國法律對跨國電子

50、商務(wù)交易的“吸引力”很大，且與交易有比較緊密的空間聯(lián)系；而a國法律雖與交易在空間上的聯(lián)系更為緊密，但對交易的“吸引力”太小。綜觀之，中國法律較之a(chǎn)國法律對交易具有更大的“空間吸引力”，應(yīng)得到適用(本文第三目分析的“最大空間吸引力原則”所適用的第三種情形之二者)，即靈活的“最大空間吸引力原則”應(yīng)發(fā)揮對硬性推定規(guī)則“委托合同，適用受托人住所地法”的矯正作用。現(xiàn)另假設(shè)本案的電子商務(wù)合同是該中國公司通過其在a國的分公司在a國境內(nèi)與該a國公司訂立和履行的，那么，本案最重要的連結(jié)點(diǎn)(受托人的住所地)和其他多數(shù)有意義的連結(jié)點(diǎn)(合同履行地和締結(jié)地)均集中在a國，中國域內(nèi)有意義的連結(jié)點(diǎn)只有一個(委托人的住所地)

51、。綜觀之，雖然本案a國法律對跨國電子商務(wù)交易的“吸引力”很小，但在空間上與交易之間的聯(lián)系卻極為緊密；而中國法律雖然對交易的“吸引力”很大，但在空間上與交易之間的聯(lián)系程度卻非常有限?？傮w對比的結(jié)果，a國法律可能較之中國法律對該跨國電子商務(wù)交易具有更大的“空間吸引力”，仍可依推定的硬性沖突規(guī)則得到適用(本文第三目分析的“最大空間吸引力原則”所適用的第三種情形之一者)。五、中國沖突法之選擇：“最大空間吸引力說”的全面引入既然“最大空間吸引力說”能夠整合法律選擇的各維度之正義，那么我國沖突法應(yīng)予全面引入。從 沖突法的發(fā)展史來看，選擇法律的基本方法有二：一是以“沖突正義”為價(jià)值取向，依據(jù)空間連結(jié)點(diǎn)來決定

52、法律適用；二是以“實(shí)體正義”為價(jià)值取向，通過對各國民商實(shí)體法的分析來決定法律適用。在當(dāng)代，歐洲傳統(tǒng)沖突法和有關(guān)美國現(xiàn)代沖突法分別代表了這兩種基本的法律選擇方法?，F(xiàn)行的沖突法理論普遍采取兩分法，認(rèn)為這兩種基本的法律選擇方法是相互對立的。然而，本文提出的“最大空間吸引力說”主張，可將各國民商實(shí)體法體現(xiàn)的“實(shí)體正義”進(jìn)一步區(qū)分為“國內(nèi)實(shí)體正義”和“國際實(shí)體正義”，而其中“國內(nèi)實(shí)體正義”的實(shí)現(xiàn)需與“沖突正義”相結(jié)合，由此將最終整合此等多維正義之法律選擇價(jià)值取向，從而使上述兩種基本的法律選擇方法將不再分立，而是融為一體。如本文第四目所述，在沖突法中，承載“最大空間吸引力原則”的是“以硬性推定為主，以靈活

53、矯正為輔”的法律選擇機(jī)制。在具體制度設(shè)計(jì)上，又可分為兩類：一類是對于”最大空間吸引力原則”的靈活運(yùn)用，硬性規(guī)定了“空間聯(lián)系因素”，只有“吸引力因素”可做彈性解釋。因?qū)Α翱臻g聯(lián)系”因素的硬性規(guī)定只能針對具體的法律沖突，故此類制度設(shè)計(jì)下的“最大空間吸引力原則”不可能普遍地運(yùn)用于沖突法的所有領(lǐng)域；另一類是對于“最大空間吸引力原則”的靈活運(yùn)用，無論是就“吸引力”因素的估算，還是就“空間聯(lián)系”因素的判斷，均無硬性的限定。采取此類制度設(shè)計(jì)，“最大空間吸引力原則”既可適用于具體領(lǐng)域的法律選擇(如合同的法律沖突)，也可推廣適用于整個沖突法。我國沖突法要全面引入“最大空間吸引力原則”，應(yīng)采取上述第二類制度設(shè)計(jì)。

54、具言之，可將“最大空間吸引力原則”確立為我國法律選擇的基本原則，其他所有的硬性沖突規(guī)則均系該原則的具體體現(xiàn)。與此同時(shí)，我國沖突法應(yīng)設(shè)置一個總的“逃避條款”，規(guī)定如依這些硬性沖突規(guī)則所選擇的法律不是對跨國民商事關(guān)系具有“最大空間吸引力”國家的法律，那么，靈活的“最 “最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，“最大空間吸引力原則”：整合多維正義的一種沖突法新說的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。大空間吸引力原則”應(yīng)該從幕后出來，發(fā)揮其矯正的功能?！白畲罂臻g吸引力原則”在我國沖突中的普遍適用，雖不是顛覆性的，但卻是一種可以用來更好地解釋和完善我國現(xiàn)行沖突法立法和司法實(shí)踐的一種新的法律選擇理論?！耙杂残酝贫橹鳌币馕吨覈F(xiàn)行沖突規(guī)則作為“最大空間吸引力原則”的具體體現(xiàn)，在大多數(shù)情形下仍然可以得到適用。由此可見，對于我國現(xiàn)行沖突法而言，“最大空間吸引力說”主要是一種“解釋性”理論。但是，在