XX財經政法大學國際貿易實務6爭議的處理

1、爭議的處理 在國際貨物買賣合同的執(zhí)行過程中，由于 運輸過程較長，貨物面臨著各種風險，買賣雙 方也會由于各自權利、義務的問題，而產生種 種爭議（dispute）。 雙方發(fā)生爭議的原因大致分為三類： 賣方違約; 買方違約; 合同規(guī)定不明確。 第一章 商品的檢驗 本章主要介紹了商品檢驗的內容和作用、 檢驗權、國際檢驗機構和我國的檢驗機構及其 四個主要任務。 在合同中的檢驗條款一節(jié)中還介紹了檢驗 的時間、地點、檢驗標準和方法、檢驗證書和 檢驗費用，其中還穿插了制定檢驗條款應注意 的事項。 第一節(jié)商品檢驗的內容和作用 一、檢驗的內容 對于有形的貨物貿易而言，檢驗主要是針對 品質、數量、包裝、衛(wèi)生、船舶方

2、面的鑒定而言。 在某些貨物以及服務貿易中，包括根據一國 法律或政府法令的規(guī)定進行的安全、衛(wèi)生、環(huán)境 保護和勞動保護等條件的檢驗以及動植物病蟲害 檢疫。 在有特殊規(guī)定的貨物和服務貿易中，買賣雙 方還將進行原產地、度量衡、價值等方面的檢驗。 二、檢驗的作用 在國際貿易中對買賣雙方交易的貨物 進行檢驗，其作用主要體現在： （一）履行合同的重要環(huán)節(jié) 為公平起見，合同的貨物標的通常是由 雙方都同意的第三方來進行檢驗的。對于 需要法定檢驗的貨物，必須經過檢驗，并 通過檢驗，才能進出口。另外，在以信用 證為結算方式的條件下，只有通過檢驗得 到檢驗證書，作為議付的單據之一，才能 正常交接貨物、結算貨款。 （二

3、）有效解決爭議 國際貨物買賣合同履行過程中，貨物要經 過長途運輸和多次裝卸，難免會出現貨損、貨 差的情況。 若不明確檢驗的時間、地點，買賣雙方很 難確定責任應屬何方，從而引起爭議。 商品檢驗機構公證鑒定目的就在于確定進 出口商品是否與買賣合同中的規(guī)定一致，并在 發(fā)現不符或發(fā)生貨損、貨差時，分清責任，避 免爭議，以便向有關責任方提出索賠要求。 （三）保證進口商品的品質和數量 （四）保證出口商品的品質和數量 （五）為對外貿易關系人辦理鑒定業(yè)務，提 供方便 三、檢驗權 所謂檢驗權，是指依照合同的約定，買方 或賣方所享有的對進出口商品進行最終檢驗鑒 定的權利。 一般來說，哪一方享有檢驗權，哪一方就 有

4、權指定檢驗機構檢驗貨物，其指定檢驗機構 所出具的檢驗報告就作為對貨物的品質、數量、 包裝等是否與合同一致的最后評定。如果沒有 檢驗權，他就無權對貨物提出異議，無權提出 索賠。 國際貨物買賣雙方在交接過程中，通常 要經過交付（delivery）、檢驗或查看 （inspection or examination）、接受或拒 收（acceptance or rejection）三個環(huán)節(jié)。 買方收到（received）貨物并不等于他 已經接受貨物。為保障買方利益，合同檢驗條 款一般規(guī)定買方檢驗權，即買方收到貨物后有 權檢驗。經檢驗，認為貨物與買賣合同的規(guī)定 不符時，買方可以拒收。 有關規(guī)定都承認，除雙

5、方另有約定者外， 買方有權對自己所購買的貨物進行檢驗。如發(fā) 現貨物不符合同規(guī)定，而且確屬賣方責任者， 買方有權采取要求賣方予以損害賠償等補救措 施，直至拒收貨物。 必須指出的是，買方對貨物的檢驗權并不 是對貨物表示接受的前提條件。買方對收到的 貨物可以進行檢驗，也可以不進行檢驗，假如 買方沒有利用合理的機會對貨物進行檢驗，就 是放棄了檢驗權，從而喪失了拒收貨物的權利。 另外，如果合同中的檢驗條款規(guī)定，以賣方檢 驗為準，此時就排除了買方對貨物的檢驗權。 第二節(jié)檢驗機構 一、國際檢驗機構 國際上的商品檢驗機構種類繁多，其類型大 體可歸納為官方檢驗機構、半官方檢驗機構和非 官方檢驗機構。 官方檢驗機

6、構是指由國家設立的檢驗機構。 半官方檢驗機構是指一些有一定權威的， 由國家政府授權，代表政府行使某項商品檢驗或 某一方面檢驗管理工作的民間機構。 非官方主要是指由私人創(chuàng)辦的、具有專業(yè)檢 驗、鑒定技術能力的公證行或檢驗公司。 二、我國的檢驗機構及其任務 中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢 疫總局（aqsiq）由原國家質量技術監(jiān)督 局和原國家進出境檢驗檢疫局合并組建， 是主管全國質量、計量、進出境商品檢驗、 出入境衛(wèi)生檢驗、出入境動植物檢疫和認 證認可、標準化工作的行政執(zhí)法機構。其 各省、自治區(qū)、直轄市的分支機構監(jiān)督管 理本地區(qū)的進出口商品檢驗工作。 根據商檢法和中華人民共和國進 出口商品檢驗法實施

7、條例，其主要任務有 下述三項： （一）法定檢驗 法定檢驗是指商檢機構根據國家法律法 規(guī)，對規(guī)定的進出口商品或有關的檢驗事項 執(zhí)行強制性的檢驗或檢疫。 （二）辦理公證鑒定 公證鑒定是指根據國際貿易關系人的申請， 商檢機構以第三者公證人的身份，對被申請要 求檢驗的進出口商品以及其他事項進行檢驗鑒 定，并出具證明。 公證鑒定不同于法定檢驗，主要表現在： 公證鑒定是憑申請辦理的，是非強制性的， 而法定檢驗則是根據國家法律法規(guī)，對進出口 商品實施強制性檢驗； 商檢機構這時是獨立的，有權威的公證機 構身份，而不是以國家管理機關的身份出現。 商檢機構與申請人之間是平等的民事主體，而 不是管理與被管理的關系；

8、 鑒定業(yè)務所出具的檢驗證書不具有強制力， 其效用的大小取決于證書的合法性與準確性， 取決于國際社會對其信任的程度。 （三）實施監(jiān)督管理 監(jiān)督管理是指國家商檢部門、商檢機構通 過行政手段對進出口商品的收貨人、發(fā)貨人及 生產、經營、儲運單位以及國家商檢部門、商 檢機構指定或認可的檢驗機構和認可的檢驗人 員的檢驗工作實施監(jiān)督管理。 監(jiān)督管理與法定檢驗一樣是檢驗機構強 制實施的行政管理行為。 二者的區(qū)別在于管理的對象不同。法定 檢驗的對象是進出口商品，而監(jiān)督管理的對 象是進出口商品檢驗工作，其主要目的是保 證進出口經營單位及生產加工企業(yè)的產品質 量保證體系的健全完善，保證出口產品的質 量及生產環(huán)境。

9、（四）認證工作 按認證性質的不同，分為兩種： 1、強制性認證 與人身安全、健康、檢疫、環(huán)保、勞保等 有關的產品，依據法律規(guī)定必須實施強制性認 證，該類產品未獲得認證，不得銷售，否則依 法懲處。 2、自愿性認證 對一般產品均實行自愿性認證，沒有經過認 證的產品，也可以在市場上銷售，但在國際市 場上往往會由于沒有認證而使產品滯銷或降價。 按認證的內容不同，可分為三種： 1、質量認證 使用質量認證標志的產品，說明該產品符 合某一技術標準。 2、安全認證 使用安全標志的產品，只說明該產品符合 某一安全標準或標準中的安全指標，不能說明 產品質量的優(yōu)劣。大多數安全認證都是強制性 認證。 3、既進行質量認證

10、，又進行安全認證 有些有安全要求的產品，同時進行兩 種認證，產品同時使用合格標志和安全標志。 第三節(jié)合同中的檢驗條款 一、檢驗時間和地點 （一）檢驗時間 檢驗時間就是檢驗的有效期限。 對進口商品而言，檢驗時間與索賠期限密切 聯系，超過合同規(guī)定的檢驗期限，一般就認為買 方已喪失了檢驗和索賠的權利，除非另有約定或 賣方同意延長索賠權。 而出口商品的檢驗時間就是出口裝運的期限， 賣方要確保貨物在裝運前檢驗貨物和取得檢驗證 書。 （二）檢驗地點 1、在出口國檢驗 此種方法又包括產地檢驗和裝運港（地） 檢驗兩種。 賣方產地檢驗，是指貨物在出口商產地發(fā) 貨前，由賣方檢驗部門或買方的驗收人員或前兩 者委托的

11、檢驗機構人員在產地進行檢驗和驗收， 并由買賣合同中規(guī)定的檢驗機構出具檢驗證書。 賣方只承擔貨物離開產地或工廠前的責任。 裝運港（地）檢驗，即離岸品質、離岸重 量（shipping quality and weight）,是指貨 物在裝運港（地）交貨前，由買賣合同中規(guī)定 的檢驗機構對貨物的品質、數量等方面進行檢 驗，并以該機構出具的檢驗證書作為最后依據。 采用上述兩種方式，實際就是規(guī)定了賣方 檢驗權，即使買方自行委托當地檢驗機構對貨 物進行復驗，買方也已無權拒收或提出異議和 索賠，除非買方能證明他所收到的與合同規(guī)定 不符的貨物是由于賣方的違約或貨物固有的瑕 疵所造成的。因此這兩種方式對買方不利。

12、 2、在進口國檢驗 此種方式又分為在目的港（地）檢驗和 買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗。 目的港（地）檢驗，即“到岸品質、到岸 數量”（landed quality and weight）,是指 貨物運達目的港（地）時，由合同規(guī)定的檢驗 機構在合同規(guī)定的時間內對貨物進行檢驗，并 出具檢驗證書作為賣方交貨品質、數量的最后 依據。 買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗。 該方式適用于需要安裝調試進行檢驗的成套設 備、機電產品以及在口岸開件檢驗后難以恢復 原包裝的商品。通常是貨物在買方營業(yè)處所 （最終用戶所在地）由合同規(guī)定的檢驗機構對 貨物進行檢驗，并由該機構出具檢驗證書作為 最后依據。 采用上述

13、兩種方式時，實際上是買方享有 最終檢驗權。賣方實際需承擔到貨品質、數量 的責任。買方可據當地商檢證明書就商品的質 量、數量向賣方提出異議和索賠。若確由賣方 責任所致，賣方不得拒絕。因此這兩種方式對 賣方不利。 3、出口國檢驗，進口國復驗 出口國檢驗，進口國復驗是指賣方在出口 國裝運貨物時，以合同規(guī)定的檢驗機構出具的 檢驗證書作為向銀行收取貨款的憑證之一，但 該檢驗證書不是最后的依據。貨物運抵目的港 （地）后，買方有復驗權。經過買方復驗后， 若貨物與合同規(guī)定不符并且確由賣方責任所致， 買方有權憑雙方都同意的復驗機構所出具的復 驗證書向賣方提出異議和索賠，賣方不得拒絕。 由于這種做法兼顧了買賣雙方

14、的利益，較 為公平合理，所以是國際貨物買賣中最常見的 一種方法。 4、裝運港（地）檢驗重量、目的港（地） 檢驗品質 即離岸重量、到岸品質（shipping weight and landed quality），是指在裝運 港（地）由當地檢驗機構檢驗貨物重量，并出 具重量檢驗證書，作為賣方所交貨物重量的最 后依據。貨抵目的港（地）后，由買方檢驗機 構檢驗貨物品質，并出具品質檢驗證書，作為 貨物品質的最后依據。若貨物與合同規(guī)定的品 質和重量不符，買方可憑品質檢驗證書就貨物 品質向賣方進行索賠，但買方無權對貨物的重 量提出異議。該方法一般用于大宗商品的檢驗 中。 5、出口國裝運前預檢驗，進口國最終檢

15、驗 即在合同中規(guī)定，貨物在出口國裝運前由 買方派員自行或委托檢驗機構人員對貨物進行 預檢驗。貨物運抵目的港（地）后，買方有最 終檢驗權和索賠權，并以最終檢驗所出具的檢 驗證書為最后依據。 實際業(yè)務中檢驗時間和地點的規(guī)定常常與 商品特性、貿易術語、檢驗方法、進出口國的 法律法規(guī)密切相關。因此在制定該條款時應綜 合考慮以上因素，特別是貿易術語。 二二、檢驗標準 檢驗標準是指對進出口商品實施檢驗所依 據的標準，其具體內容視商品的種類、特性及 進出口國家相關法律法規(guī)和簽約雙方的意思而 定。實際業(yè)務中有時會出現由于兩地商檢機構 采用的標準不同而產生的異議。 （一）國際上對檢驗標準的分類 在國際貨物買賣中

16、，商品的檢驗標準可歸 納為以下三類： 1、買賣雙方自行制定的具有法律約束力的 標準 這是國際貨物買賣中普遍采用的檢驗標 準，其中最常見的是買賣合同和信用證中關 于檢驗條款的規(guī)定。 2、與貿易有關的國家所制定的強制執(zhí)行的法 規(guī)標準 主要指商品生產國、出口國、進口國、消 費國或過境國所制定的法規(guī)標準，如貨物原產 地標準、安全法規(guī)標準、環(huán)境法規(guī)標準、動植 物檢疫法規(guī)標準。 3、國際權威性標準 是指在國際上具有權威性的檢驗標準，主 要包括以下4項： 國際標準。是指國際專業(yè)化組織所制定 的檢驗標準，如國際標準化組織、國際海事組 織、國際電工委員會、聯合國食品法典委員會 等制定的標準。 區(qū)域性標準化組織標

17、準。是指區(qū)域性組 織所制定的標準。 國際商品行業(yè)協會標準。是指國際羊毛局 （iws）、世界衛(wèi)生組織（who）、國際電信聯 盟（itv）、國際計量局（bipm）、國際海事組 織（imo）、國際民航組織（icao）、等國際性 商品行業(yè)協會所制定的標準。 某國權威性標準。是指某些國家所制定的 具有國際權威性的檢驗標準，如英國藥典、美 國公職分析化學家協會制定的標準等。 （二）我國商檢機構對進出口商品實施檢驗的標 準 根據中華人民共和國進出口商品檢驗法實 施條例的有關規(guī)定，我國商檢機構按下述標準 對進出口商品實施檢驗： 1、法律、行政法規(guī)規(guī)定有強制性標準或者其 他必須執(zhí)行的檢驗標準的，按照法律、行政法

18、規(guī) 規(guī)定的檢驗標準檢驗； 2、法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性檢驗標準 或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，按照對外貿易 合同規(guī)定的檢驗標準檢驗；憑樣成交的，并應當 按照樣品檢驗； 3、法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性檢驗標準 或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準，低于對外貿易 合同約定的檢驗標準的，按照對外貿易合同約 定的檢驗標準檢驗；憑樣成交的，并應當按照 樣品檢驗； 4、法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性檢驗 標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準；對外貿易 合同又未約定檢驗標準或者約定檢驗標準不明 確的，按照生產國標準、有關國際標準或者國 家商檢部門指定的標準檢驗。 三、檢驗方法 是指對進出口商品的品質、數量、包裝等 進行

19、檢驗的方法。有的商品由于檢驗方法不同， 其結果不同，容易引起爭議，為避免爭議，必 要時應在合同檢驗條款中列明檢驗的方法。實 際業(yè)務中檢驗方法主要有化學分析檢驗、儀器 分析檢驗、感官檢驗法、物理檢驗法、微生物 檢驗等。 四、檢驗機構 在制定檢驗條款時，對檢驗機構應當要有 明確的規(guī)定。 如在我國檢驗，應訂明“由中國出入境檢 驗檢疫局進行檢驗”。 在出口合同中，如允許買方有復驗權，我 方最好爭取在合同中規(guī)定“須以賣方同意的公 證機構出具的檢驗報告作為索賠的依據?！?五、檢驗證書 （一）檢驗證書的作用 檢驗證書（inspection certificate）是 商檢機構對進出口商品檢驗、鑒定后所出具的

20、 證明文件。檢驗證書具有法律后果，它的作用 主要包括： 1、證明賣方所交貨物的品質、數量和包裝 符合合同規(guī)定的依據； 2、出現貿易糾紛時，買方提出異議、拒收、 索賠的憑證； 3、是賣方向銀行議付貨款的單據之一； 4、對于凡屬國家法定檢驗的貨物，檢 驗證書是海關驗放貨物的證件之一 5、是進口國家實行關稅差別待遇的依 據。 （二）檢驗證書的種類 常見的檢驗證書有： 1 、 品 質 檢 驗 證 書 （ i n s p e c t i o n certificate of quality） 2、重量或數量檢驗證書(inspection certificate of weight and quantit

21、y) 3、包裝檢驗證書(inspection certificate of packing) 4、獸醫(yī)檢驗證書(veterinary inspection certificate) 5、衛(wèi)生檢驗證書（sanitary inspection certificate） 6、消毒檢驗證書(disinfection inspection certificate) 7、熏蒸證書(inspection certificate of fumigation) 8 、 溫 度 檢 驗 證 書 ( c e r t i f i c a t e o f temperature) 9、殘損檢驗證書(inspection

22、 certificate on damaged cargo) 1 0 、 船 艙 檢 驗 證 書 ( i n s p e c t i o n certificate on tank/hold) 11、貨載衡量檢驗證書(inspection certificate on cargo weight & measurement) 12、價值證明書(certificate of value) 13、原產地證書(certificate of origin) 六、檢驗費用 根據incoterms2000中的規(guī)定：除 非另有規(guī)定，買方應承擔（裝運前）檢驗的費 用，這種檢驗是為了他自身利益安排的，但出 口國有

23、關當局強制進行的檢驗除外。由此在檢 驗條款中，還應根據檢驗的具體情況訂明費用 的承擔者。 案例71 香港a公司（買方）和香港b公司（賣方） 簽訂了買賣鍍鋅板的129號合同。合同規(guī)定， 買方應在貨到目的地（香港）后申請中國商檢 局對貨物進行商檢。買方收到賣方在香港交付 的貨物后，將貨物自香港運到中國海南省海口 市。隨即，買方申請中國海南進出口商品檢驗 局對該貨物進行商檢，發(fā)現貨物存在品質問題。 海南商檢局出具了商檢報告，買方據此向賣方 提出索賠。 賣方認為商檢不是在香港進行的，商檢 證書沒有法律效力。買方認為，合同規(guī)定貨 物到目的地由中國商檢局檢驗 ，事實上中 國商檢局無法在香港進行檢驗。雙方爭

24、執(zhí)不 下，買方提交仲裁。問：買方提交的商檢證 明是否可以作為索賠的依據？ 案例72 我國向某國出口一批凍雞，到貨后買方在 合同規(guī)定的索賠期內向我方提出品質索賠。索 賠金額約占合同金額的半數以上。買方附來的 證件有：法定商品檢驗證，注明該項商品有 變質現象（表面呈烏黑色，實際上為一小部分 烏皮雞），但未注明貨物的詳細批號，也未注 明變質貨物的數量與比例；官方化驗機構根 據當地某食品零售店送驗的食品而做出的品質 變質證明。我方未經詳細研究就復函對方同意 賠償。請對我方的行為進行評述。 第二章 索賠 首先介紹爭議產生的原因及違約的四種 一般救濟方法：實際履行、解除合同、損害 賠償、保全貨物。還介紹了

25、異議與索賠條款 中的索賠依據、期限、金額、辦法以及罰金 與違約金條款。 第一節(jié)違約責任 一、爭議的類型與產生的原因 從法律意義上講，爭議是指有關當事人 對彼此之間的權利義務的不同主張。 爭議的產生主要有兩種類型。一類是基 于合同的爭議；另一類是基于法律關系而產 生的爭議，當事人之間雖無合同關系，但一 方當事人依據某項法律中的強制性規(guī)定提出 索賠，例如有關產品責任、侵權、不當得利、 商標專利的專有權等方面的爭議。 二、違約的一般救濟方法 違約方根據其違約的性質應承擔的責任或 救濟（remedy）方法可以分為三類： (一）實際履行（special performance） 即受損方不用金錢補償等其

26、他方式，而直 接要求或通過法院強制違約方履行合同的方法。 聯合國國際貨物銷售合同公約采用了這種 救濟方法。但同時規(guī)定，一方向違約方提出實 際履行要求時，不能采取與這一要求相抵觸的 其他救濟方法。 （二）解除合同（rescission） 英國法把違約分為“違反要件”（breach of condition）和“違反擔?！保╞reach of warranty）。 所謂違反要件，一般是指違反合同的主要 條款，受害方有權主張解除合同并要求損害賠 償。 所謂違反擔保，通常是指違反合同的次要 條款，受害方只能要求損害賠償，但無權主張 解除合同。 聯合國國際貨物銷售合同公約第25條規(guī) 定：“一方當事人違反

27、合同的結果，如使另一 方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根 據合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違 反合同，除非違反合同的一方并不預知而且一 個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也 沒有理由預知發(fā)生這種結果?！贝藭r，受損害 一方就可以宣告合同無效，同時有權向違約方 提出損害賠償的要求。如違約方未達到根本違 反合同的程度，則受損方只能要求損害賠償， 而無權解除合同。 （三）損害賠償（damages） 賠償損失是處理違約的主要方法，即違 約方對因其違約而對另一方造成的損失進行 賠償。一方在另一方違反合同時所享有的要 求損害賠償的權利，不因為行使其他處理方 法而喪失。 大陸法采取過失責任原則

28、； 英美法則不同，只要當事人一方違約， 他就要承擔違約的責任，而不論其有無過失， 也不以另一方當事人是否發(fā)生實際損害為前 提，另一方當事人有權要求獲得損害賠償。 公約第74條規(guī)定：“一方當事人違反 合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人 因違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額 相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方 在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知 道的事實和情況，對違反合同預料到或理應 預料到的可能損失。” v保全貨物 保全貨物是指一方當事人違約，另一方 當事人保持對貨物的控制權力，以達到救濟 的目的。 公約對買賣雙方行使保全貨物的權力 作了具體的規(guī)定： 第85條規(guī)定了賣方對這一權力的

29、使用； 第86條款規(guī)定了買方對這一權力的使用。 第二節(jié)合同中的索賠條款 進出口合同與服務貿易合同中的索賠條款 （claim clause）主要包括： 索賠依據、索賠期限、索賠金額及索賠辦 法等。 對于大宗或重要商品和服務的合同往往還 訂有罰金或違約金條款（penalty/liquidated damages clause）. 一、 異議與索賠條款 異議與索賠條款（discrepancyandclaim clause）一般是針對賣方交貨品質、數量或包裝 或賣方所提供的服務不符合同規(guī)定而訂立的， 主要包括以下幾項： （一）索賠的依據 （二）索賠的期限 （三）索賠金額 （四）索賠辦法 二、罰金或違約

30、金條款（罰金或違約金條款（penalty or liquidated damage clause） 該條款一般適用于賣方延期交貨或買方延 期接貨，不按期開立信用證、拖欠貨款等場合， 是指在買賣合同中規(guī)定罰金或違約金額或確定 一個能預測的損害賠償的合適的違約金比率， 作為一方違約時向另一方進行的補償。 罰金或違約金與賠償損失二者之間存在差 異： 前者不以實際發(fā)生損失為前提，即只要一 方違約，無論其違約行為是否對另一方造成了 實際損失，另一方都有權向違約方追究違約金 責任，而且違約金數額與實際損失的大小也沒 有關系，法庭或仲裁庭也不要求請求人就損失 舉證，故其在追索程序上比后者簡便的多。 值得注意

31、的是，不同國家的法律對“罰 金條款”的看法及規(guī)定有所不同。 一些大陸法系國家，對罰金條款法院予 以承認和執(zhí)行，法院只在罰金過低或過高時， 為體現公平原則才根據情況給以增減。 英美法系則認為，對于違約行為，只能 要求損害賠償，而不能予以懲罰。在對這些 國家的進出口合同中，規(guī)定索賠金額時，除 了回避“罰金”字眼外，違約金的數額大小 與可能遭受的損害不能相差懸殊，否則法院 會將其看作罰金而不予執(zhí)行。 第三章爭議的解決 在國際貨物買賣和服務貿易中，買賣雙 方在履行合同過程中難免會出現種種爭議。 處理這些爭議的方式一般有四種：協商、 調解（conciliation）、仲裁（arbitration） 及訴

32、訟（litigation）。 經過長期實踐，目前仲裁由于其靈活性 和迅速性，包括我國在內的許多國家，都應 用仲裁方式來解決爭議。 第一節(jié)仲裁概述 一、爭議的解決方式 （一）協商 （二）調解 （三）仲裁（裁決都是終局性的） （四）訴訟 一般來說，各國商人在解決爭議時大都本 著“仲裁優(yōu)于訴訟，調解優(yōu)于仲裁，而防止爭 議勝過調解，若有爭議，盡量友好協商，防止 爭議最重要”原則行事。 二、仲裁協議的形式和作用 （一）仲裁協議的形式： 根據仲裁協議達成的時間，仲裁形式可 分為兩類(但它們的效力是一樣的)： 雙方當事人在發(fā)生爭議前在買賣合同 或服務貿易合同中訂立的條款，即仲裁條款 （arbitration

33、 clause）； 雙方當事人在發(fā)生爭議后訂立的提交 仲裁協議（submission arbitration agreement）。 仲裁協議必須是書面的。我國仲裁規(guī)則 確認了仲裁協議的獨立性，即合同的變更、 解除、終止、無效或失效，均不影響仲裁條 款或仲裁協議的效力。 （二）仲裁協議的作用： 1、表明當事人雙方自愿將爭議交由仲裁機 構來裁決，仲裁裁決對雙方都有約束力； 2、表明仲裁機構取得了對爭議案件的管轄 權，任何仲裁機構都無權受理沒有仲裁協議的 案件； v 3、排除了法院對爭議案件的管轄權。若 訂有仲裁協議，一旦發(fā)生爭議，任一方都有權 將爭議提交仲裁機構解決，同時也派出了另一 方通過訴訟

34、解決的途徑，即使對裁決結果不服 而向法院起訴，法院一般也不受理。 第二節(jié)仲裁機構及仲裁程序 一、一、仲裁機構 在國際商事仲裁中，通常有兩種做法：臨 時仲裁機構和機構仲裁。 臨時仲裁是指由雙方當事人共同指定的仲 裁員，自行組織臨時仲裁庭仲裁，案件審理完 畢，仲裁庭即自動解散。 機構仲裁是指爭議的雙方向一個常設的 仲裁機構申請仲裁。 一般而言，選擇機構仲裁較臨時仲裁更 為方便。選擇仲裁機構往往與仲裁地點的選 擇相關聯，要考慮到仲裁機構的信譽、規(guī)則 及其費用、所用語言等方面因素。 我方在外貿業(yè)務中經常遇到的外國仲裁 機構常設機構有：瑞典斯德哥爾摩商會仲裁 院、英國倫敦仲裁院、瑞士蘇黎世仲裁院、 日本

35、國際商事仲裁協會、美國仲裁協會、意 大利仲裁協會等。國際商事仲裁機構一般是 民間組織。 我國常設的仲裁機構主要是中國國際經 濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。 我方在訂立進出口合同中的仲裁條款時， 應爭取在我方仲裁，且一般都訂明在中國國 際經濟貿易仲裁委員會仲裁。 二、仲裁程序 （一）提出仲裁 仲裁申請，是仲裁機構立案受理的前提， 提交仲裁申請要求如下： 1、提交仲裁申請書； 2、仲裁機構收到仲裁申請書及有關附件后， 經審查認為手續(xù)完備，即予立案，并立即向被 申請人發(fā)出仲裁通知； 3、預繳仲裁費。 （二）指定仲裁員組成仲裁庭 仲裁庭可由三名或一名仲裁員組成。 三名 仲裁員 申訴人指定一名 仲裁

36、委員會主席指定一名（首席仲裁員） 被申訴人指定一名 （三）仲裁的審理 我國涉外仲裁機構審理案件的原則是：以 事實為依據，以法律為準繩，參考國際慣例， 獨立公正的處理爭議。 仲裁庭主要通過三個途徑來查明案件的事 實： e通過爭議當事人對案件事實的書面陳述； e開庭審理時仲裁庭對事實的調查； e仲裁庭進行實地調查。 整個審理過程主要包括開庭、收集、審定 證據、采取保全措施即臨時性保護措施 （interimmeasureofprotection）。 （四）仲裁裁定 仲裁裁決是仲裁程序的最后一個步驟。我 國仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁庭應在組庭后九個 月內以書面形式作出仲裁裁決。仲裁裁決書作 出的日期即為仲裁裁決生效的日期。 另外，為提高效率，我國現行的仲裁規(guī)則 還規(guī)定了簡易仲裁程序。 第三節(jié)仲裁裁決的承認和執(zhí)行 一、仲裁裁決的承認效力 裁決的承認是指法院根據當事人的申 請，依法確認仲裁裁決具有可予執(zhí)行的法 律效力。 仲裁裁決是終局性的，一經作出，就 具有法律效力，對雙方當事人都有約束力。 二、裁決的執(zhí)行 裁決一經作出，當事人應當自動履行裁決。 若敗訴方不執(zhí)行裁決，勝訴方有權向有關 法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。 1958年6月10日聯