兩個《證據(jù)規(guī)定》有關(guān)證據(jù)排除規(guī)則的理解和適用

1、.兩個證據(jù)規(guī)定有關(guān)證據(jù)排除規(guī)則的理解和適用王振峰戚進松（北京市海淀區(qū)人民檢察院，北京100089）摘要：威脅、引誘、欺騙所取得的言詞證據(jù)應(yīng)當排除，但應(yīng)與偵查策略區(qū)分，對于程序違法的言詞證據(jù)，應(yīng)當區(qū)別對待。排除實物證據(jù)，應(yīng)根據(jù)行為的違法程度以及證據(jù)的客觀性是否受影響，綜合考慮。實務(wù)中“排除”與“不能作為定案的根據(jù)”基本可以作等同理解。檢察機關(guān)在審查逮捕、審查起訴中必須主動排除非法證據(jù)。關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除程序后果2010年5月30日“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的兩個證據(jù)規(guī)定，在諸多方面細化、補充和完善了我國法律、司法解釋關(guān)于證據(jù)排除的規(guī)定，為正確辦理刑事案件和實現(xiàn)司法公正提供了有力保障。檢察機關(guān)要在辦案

2、中依法正確排除有關(guān)證據(jù)，有必要對兩個規(guī)定中的證據(jù)排除規(guī)則進行系統(tǒng)梳理。一、證據(jù)排除的范圍（一）言詞證據(jù)的排除排除非法證據(jù)規(guī)定主要規(guī)定了實體違法、侵犯公民基本權(quán)利的非法言詞證據(jù)的排除，辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定則重點對程序違法、影響證據(jù)真實性的言詞證據(jù)的可采性進行了規(guī)定，可見我國對言詞證據(jù)的排除采納的是混合標準，其中有兩個問題需要明確：1.威脅、引誘、欺騙所取得的言詞證據(jù)是否排除。在非法言詞證據(jù)排除范圍上，排除非法證據(jù)規(guī)定只規(guī)定了“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述”和“采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述”，而沒有像刑事訴訟法那樣規(guī)定“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及

3、其他非法的方法”，由此引發(fā)了對威脅、引誘、欺騙取得的言詞證據(jù)是否能夠排除的不同認識。有學(xué)者認為，排除非法證據(jù)規(guī)定中的“等非法手段”應(yīng)當包括威脅、引誘、欺騙，理由是司法解釋理應(yīng)與刑事訴訟法規(guī)定的精神相一致，而且從文字表述上使用了“等非法手段”，可見排除非法證據(jù)規(guī)定只是明確列舉了非法手段的極端方式，但絕不局限于這些明確列舉的方式。從法律淵源來看，刑事訴訟法第43條、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第61條、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第265條以及辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定第11條均明確將威脅、引誘、欺騙規(guī)定為“非法方法”或者“非法手段”，作為排除對象，排除非法證據(jù)規(guī)定沒有理由將三種

4、手段排除在外。排除非法證據(jù)規(guī)定之所以這樣規(guī)定，主要是因為實踐中威脅、引誘、欺騙的程度不易界定，與偵查的策略、技巧劃不清界限。因此，實務(wù)中應(yīng)當區(qū)別法律禁止的威脅、引誘、欺騙方法與正當?shù)膫刹椴呗?，嚴格把握兩者之間的界限。對于采用威脅、引誘、欺騙的方法獲得的言詞證據(jù)，只有在其嚴重侵犯公民權(quán)利、嚴重妨礙司法公正時，才加以排除：（1）以對被訊問人、詢問人本人及其親屬實施法律、政策不允許的人身或財產(chǎn)限制或剝奪，或者以拒絕或限制給予法律規(guī)定的利益作為威脅來逼取的證據(jù)；（2）以超越法律規(guī)定和權(quán)力范圍的利益引誘被取證人按照偵查人員的思路提供言詞證據(jù)，如物質(zhì)利益或毫無根據(jù)地許諾從寬處理甚至釋放來引誘獲得的證據(jù)；（

5、3）以超出權(quán)力范圍或不可能實現(xiàn)的允諾相欺騙取得的言詞證據(jù)。其他能被偵查訊問策略所能包含的帶有一定威脅、引誘、欺騙色彩的方式所獲得的言詞證據(jù)則不宜加以排除。2.對于程序違法的言詞證據(jù)是否排除。對于程序違法的情形，應(yīng)當區(qū)別對待。一是要區(qū)分程序違法的嚴重程度。對于程序違法取得的言詞證據(jù)應(yīng)當根據(jù)取證行為對法律秩序和基本法律準則的破壞程度，對被取證人基本公民權(quán)利的侵害情況，以及對證據(jù)客觀真實性的影響程度，區(qū)分為嚴重違反法律程序和技術(shù)性違法（手續(xù)性違法）兩類。對于嚴重違反訴訟程序、影響公民權(quán)利和證據(jù)真實性所收集的言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)：（1）嚴重侵犯被取證人的基本權(quán)利，如中間不停頓的連續(xù)多次拘傳，由

6、此所獲得的犯罪嫌疑人的口供不具有證據(jù)能力。（2）依照法定程序收集證據(jù)，是證據(jù)真實性的保障，如果言辭證據(jù)的收集違反法定程序，導(dǎo)致其在內(nèi)容上存在虛假可能，不能確保其客觀性、真實性，當然不能作為定案證據(jù)。如詢問證人沒有個別進行；訊問筆錄（書面證言）沒有經(jīng)被告人（證人）核對確認并簽名(蓋章)、捺指印的;訊問詢問特殊人群應(yīng)當提供翻譯而未提供的。（3）提供證據(jù)的主體必須適格，如證人必須能夠辨別是非和正確表達，并就自己所感知的事實作證，鑒定機構(gòu)和人員必須具有鑒定資格，依照法律和有關(guān)技術(shù)規(guī)定進行鑒定，如果違反了這些規(guī)定，那么由此收集的證人證言和鑒定結(jié)論，將難以擔保其客觀真實性，不應(yīng)當作為定案根據(jù)，如醉酒中毒麻

7、醉狀態(tài)下的證人所提供的證言，證人的猜測評論推斷性證言，不具備鑒定資格或者鑒定程序方法有錯誤等。對于存在輕微的技術(shù)性違法或者手續(xù)性違法獲得的言詞證據(jù)，如偵查人員違反規(guī)定單人取證，訊問、詢問筆錄填寫不全、有誤或者存在矛盾，詢問地點不符合規(guī)定，沒有記錄告知訴訟權(quán)利、證人如實作證、被害人如實陳述義務(wù)等，如果沒有影響到證據(jù)的真實性，那么在獲得當事人認可，并予以補正或者作出合理解釋的情況下是可以作為證據(jù)使用的。二是要區(qū)分是否違背自愿性原則。衡量違反程序獲得的言詞證據(jù)是否能作為證據(jù),關(guān)鍵是該份言詞證據(jù)是否自愿，是否遭到施壓。非法口供排除規(guī)則與自白任意法則相聯(lián)，凡是通過違法或者不恰當?shù)姆绞将@得的并非出于被刑事

8、追究者自由意志的自白應(yīng)當排除。對違反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是否排除，可以參照日本、德國的做法，如果供述是在沒有施壓的情況下作出的自愿性供述可以作為證據(jù)，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因為這種情況下盡管是違反程序規(guī)定，但對犯罪嫌疑人或被告人的人身權(quán)利并不構(gòu)成影響，且是自愿性的供述。同理，對于違反程序性規(guī)定但在非施壓情況下獲取的證人和被害人自愿性陳述，也可以作為證據(jù)使用。（二）實物證據(jù)的排除對于實物證據(jù)的排除，辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定列舉了不能作為定案根據(jù)的物證、書證范圍，排除非法證據(jù)規(guī)定則明確了非法取得的實物證據(jù)的排除標準，即對于物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判

9、的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋，否則該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。可見對于非法獲得的物證和書證是根據(jù)利益權(quán)衡原則進行有限制的排除，這與世界上大多數(shù)國家對此類證據(jù)的排除規(guī)定是一致的。實踐中排除實物證據(jù)，應(yīng)綜合考慮以下因素：1.非法取證行為本身的違法程度和取證主體的主觀過錯程度。在原則上，對于違反搜查、扣押等程序取得的物證、書證，如果司法人員主觀上并非出自故意或重大過失，客觀上雖然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，如只是在取證的個別環(huán)節(jié)處于非法狀態(tài)，但造成的危害后果不嚴重，且并不影響證據(jù)的真實性，在事后能通過補辦手續(xù)使證據(jù)形式上合法的，那么在予以補正或者作出合理解釋后可以不排除：（1）勘驗、檢查

10、筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳;（2）復(fù)制時未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間、無被收集、調(diào)取人簽名蓋章; （3）復(fù)制沒有制作人關(guān)于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名；（4）在勘驗、檢查、搜查、扣押過程中沒有見證人在場，但是在勘驗、檢查、搜查與扣押的過程中沒有改變物證、書證本來的屬性和狀態(tài)；（5）當時在緊急情況下不得已而為之，且未履行某種法律手續(xù)并不涉及侵害公民人身權(quán)利的或?qū)袢松頇?quán)利侵害顯著輕微。但是如果執(zhí)法人員主觀上出于故意，客觀上嚴重偏離合法行為標準，或整個取證過程一直處于非法狀態(tài)，嚴重侵

11、犯了公民的合法權(quán)益，如非緊急情況下沒有獲得法定的機關(guān)批準而搜查、扣押所獲取的實物證據(jù)，應(yīng)予排除。2.是否影響證據(jù)的客觀性。據(jù)以定案的物證、書證必須具有客觀性、真實性和關(guān)聯(lián)性，而人為偽造、自然原因或者提取、固定、保管的程序不科學(xué)不規(guī)范，均可能影響物證書證的客觀性、真實性和關(guān)聯(lián)性，有關(guān)證據(jù)將面臨可靠性的質(zhì)疑。因此，如果物證、書證的收集違反有關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致證據(jù)來源以及收集過程不明或者存在重大疑點不能排除，足以影響證據(jù)的客觀性、真實性和關(guān)聯(lián)性，影響公正審判，則不能作為定案的根據(jù)：（1）據(jù)以定案的物證、書證應(yīng)當是原物，這是原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則的基本要求，因此不能反映原物的外形和特征的照片、錄像或者復(fù)制品，不能

12、反映書證原件及其內(nèi)容的副本、復(fù)制件，或者書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，不能作為定案的根據(jù)。（2）物證、書證有明確來源并且收集符合有關(guān)規(guī)定，能夠證明該物證書證就是偵查人員在犯罪現(xiàn)場收集的物品、文件，并且處于和收集時相同（或大致相同）的狀態(tài)，這是采信該物證書證的基本前提。因此，經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的；對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的；勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，也不能作為定案的根據(jù)。二、非法證據(jù)排除的程序（一）檢察機關(guān)

13、在審查逮捕、審查起訴中排除非法言詞證據(jù)的程序排除非法證據(jù)規(guī)定的出臺給檢察機關(guān)提供了除糾正違法之外的又一個有效的偵查監(jiān)督手段，即排除公安機關(guān)非法證據(jù)的程序性制裁手段。同時也明確規(guī)定了人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴階段負有排除非法言詞證據(jù)的義務(wù)，這與我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能是相適應(yīng)的。實踐中，檢察機關(guān)排除非法言詞證據(jù)有兩個途徑：一是辦案人員在閱卷或會見犯罪嫌疑人時發(fā)現(xiàn)線索，經(jīng)過審查核實后主動予以排除；二是犯罪嫌疑人及其律師提出排除申請，經(jīng)過調(diào)查之后依法予以排除。經(jīng)過確認的非法言詞證據(jù)，不得作為批捕和起訴的證據(jù)使用。為避免在審判階段非法證據(jù)聽證中面臨舉證不能從而可能導(dǎo)致指控犯罪證據(jù)被排除的風(fēng)險

14、，檢察機關(guān)在審查逮捕、審查起訴中必須加大審查力度，主動去發(fā)現(xiàn)和排除，避免非法證據(jù)流入下一訴訟環(huán)節(jié)，同時督促引導(dǎo)偵查機關(guān)搜集固定其他證據(jù)，建立獨立于口供的證據(jù)體系。檢察機關(guān)排除非法證據(jù)面臨的困難主要有：（1）檢察階段非法證據(jù)排除的具體程序有待建立。在審查逮捕和審查起訴中，法律并沒有規(guī)定具體的證據(jù)排除程序，如非法證據(jù)的證明標準是什么，證明責任由誰來承擔，審查逮捕部門經(jīng)審查排除的證據(jù)，偵查機關(guān)是否不能移送審查起訴，公訴部門能否再次采用，公訴機關(guān)能否不移交已認定的非法證據(jù)材料，法律對這些都沒有做出明確規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實踐中的做法及認定標準也并不一致。如廣東某基層院近四年來審查起訴排除的51個非法證據(jù)

15、中，仍有7個證據(jù)（不包括6個補正后采信的證據(jù)）被法院采信。（2）查證非法取證行為的高難度性。非法取證行為往往發(fā)生在與外界“相對隔離”的地方，要查證到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度幾乎不可能。如刑訊逼供，往往是發(fā)生在犯罪嫌疑人被限制人身自由的情況下，而且當“發(fā)現(xiàn)”時往往時過境遷，無跡可查。從違法主體來看，主要是具有反調(diào)查能力的偵查人員，而不是一般的個人。如果沒有反瀆部門的深度介入，很難加以查處。（3）審查逮捕、審查起訴程序本身的特點，使檢察機關(guān)認定和排除非法證據(jù)受到限制。審查逮捕期限比較短，辦案人員在這么短的辦理期限內(nèi)要展開全面而深入的調(diào)查，查明是否存在刑訊逼供和暴力取證是非常困難的。關(guān)鍵是

16、是調(diào)查手段的缺失，如實踐中常有犯罪嫌疑人在捕前提訊或者審查起訴提訊時向檢察機關(guān)反映自己遭遇刑訊逼供，此時除非逼供行為導(dǎo)致犯罪嫌疑人有明顯外傷，否則由于檢察機關(guān)缺乏必要的違法行為調(diào)查權(quán)，以致無法判斷犯罪嫌疑人申訴的真?zhèn)?，既無法對可能存在的刑訊逼供行為進行監(jiān)督糾正，也無法將可能是通過刑訊逼供等非法手段取得的有罪供述依法予以排除。（二）審判階段排除非法言詞證據(jù)的程序1.啟動程序。被告人或其辯護人可以在起訴書副本送達后開庭審判前、庭審中或者法庭辯論結(jié)束前三個階段，向人民法院或者法庭提出被告人審判前供述是非法取得的，為避免被告人一方毫無根據(jù)隨意啟動“提出”程序造成訴訟延誤，排除非法證據(jù)規(guī)定要求被告人一方

17、提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)，并將是否啟動法庭調(diào)查程序的決定權(quán)授予法庭。2.證明責任。（1）被告人、辯護人承擔提供線索的責任。這種提供不是舉證責任，被告人的訴訟地位決定其無力承擔舉證責任。這是被告人對非法證據(jù)調(diào)查的請求權(quán)，所以只能是非法證據(jù)的描述，只是一個線索的提供，但作為一項訴訟主張，要引起相應(yīng)的法律后果，使法官對被告人審判前供述取得的合法性產(chǎn)生合理懷疑，又必須承擔必需的說明義務(wù)，否則法庭調(diào)查則無從查起。（2）控方承擔證明取證合法性的證明責任。排除非法證據(jù)規(guī)定明確公訴人應(yīng)當提供有關(guān)證據(jù)證明被告人審判前供述的合法性，符合證明責任分配給最有能力提供證據(jù)一方的分

18、配法則。為調(diào)查證據(jù)的合法性，公訴人可以向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄像或其他證據(jù)，通知訊問時在場的人或其他證人出庭作證，這里面不包含訊問的偵查人員。在這三種辦法窮盡仍然不能完成證明任務(wù)的情況下，公訴人員可提請法庭通知偵查人員出庭作證。實踐中，如果出現(xiàn)不提供筆錄、錄音錄像、偵查人員拒絕出庭的情況，要綜合考慮到公訴人在庭審過程中的實際情況，如果公訴人當時確實不掌握相關(guān)證據(jù)，則應(yīng)當采用延期審理的方式去核實；如果是公訴人確實存在主觀上不愿意或客觀上不能夠提出相關(guān)證據(jù)材料來印證證據(jù)的合法性，則應(yīng)當依法予以排除。3.證明標準。（1）被告人提供線索的證明標準。排除非法證據(jù)規(guī)定采納的是懷疑標準，即法庭對

19、被告人審判前供述取得的合法性有疑問。作為一種非實體性的訴訟請求權(quán)的提起，被告方的證明標準是有證據(jù)證明非法取證行為可能存在，即被告人、辯護人提供線索只要達到引起法官懷疑或者檢察官在訴前產(chǎn)生合理懷疑即可，而不適用刑事兩面證據(jù)總和取舍的優(yōu)勢證據(jù)標準，更不適用排除合理懷疑和確實充分的證明標準。這是被告人處于天然弱勢訴訟地位所決定的，而且時過境遷，很難讓辯方去舉證。（2）控方證明取證合法性的證明標準。排除非法證據(jù)規(guī)定第13條要求達到確實充分的標準，這與最高法院此前司法解釋規(guī)定的標準“查證屬實”基本一致，即應(yīng)達到與定罪的證明標準相一致，應(yīng)該說對控方提出了很高的要求。特別是在當前，首次訊問辯護人在場、訊問全

20、程同步錄音錄像、警察出庭作證等證據(jù)配套規(guī)則普遍缺失的背景下，過高的證明標準將大大增加公訴機關(guān)證明證據(jù)合法性的舉證負擔?？梢越梃b日本的做法，證明證據(jù)能力的事實屬于訴訟法上的事實，其證明標準應(yīng)當?shù)陀趯嶓w法上的定罪標準。實踐中應(yīng)當去區(qū)分一下刑事實體的刑訊逼供和刑事程序中的刑訊逼供，作為程序法的刑訊逼供的標準應(yīng)該達到優(yōu)勢證據(jù)的標準。三、證據(jù)排除的法律后果兩個證據(jù)規(guī)定確立了三種非法證據(jù)排除的后果：其一，絕對排除。即采用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據(jù)依法必須排除，即使它是真實的、可靠的，也不能作為定案根據(jù)，沒有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審

21、判的，在不能補正或者作出合理解釋的情況下可以被排除。其三，可補正的救濟。即一些技術(shù)性的違法，可以責令偵查人員去補正。如公訴人提交加蓋公章的說明材料，經(jīng)過有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，可以不排除。通觀兩個證據(jù)規(guī)定，盡管排除非法證據(jù)規(guī)定的名稱有“排除”的字樣，但是在具體條款上，只有在針對非法言詞證據(jù)，才有“應(yīng)當予以排除”或者“依法予以排除”的字樣，針對非法的物證、書證則沒有“排除”的字樣，只有“不能作為定案的根據(jù)”的表述。辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定只有“不能作為定案的根據(jù)”的表述，那么“排除”的含義究竟是什么，能否等同于“不能作為定案的根據(jù)”呢？（一）對“排除”的理解“定案”一般指認定案件事實和犯罪情節(jié)，包括有罪或無罪的事實和情節(jié)，罪輕或罪重的事實和情節(jié)。刑事訴訟中涉及到定案的有審查逮捕、審查起訴和刑事審判活動。定案的根據(jù)是證據(jù)，證據(jù)是證明案件事實的唯一手段，偵查機關(guān)收集證據(jù)的直接目的在于運用證據(jù)認定案件事實，“不能作為定案的根據(jù)”實際上是要否定偵查機關(guān)的取證活動，即宣告其取得的證據(jù)不具有可采性。從這個意義上，司法實踐中審查判斷證據(jù)，無論是將違法的侵犯公民權(quán)利的證據(jù)剝奪其證據(jù)能力、取消其法庭準入資格，還是將影響證據(jù)客觀性、真實性、關(guān)聯(lián)性不具有證明力的證據(jù)排除在刑事訴訟之外，其本質(zhì)上并無區(qū)別，都是證據(jù)的可采性問題，宣告證據(jù)不具有可采性，