2021年中國法的形式取向的范文論文

1、中國法的形式取向的范文論文 下面是為大家準備的關于法學理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。 摘要： 法律的內容固然重要，法律的形式依然不容忽視，因為我們最先看到的是法律的外在形式。中國法在形式取法于大陸法，這在實踐中會產生一些負面的影響，因此有必要在形式上向英美法做適度的靠攏，從而由表及里的解決一些既存的問題。 一、法系與法的形式取向 法系，顯然是一個老生常談的法律話題，但它其實也是一個基礎的法律概念。現(xiàn)在有很多論著都試圖淡化這一個概念，強調法系之間的相互滲透借鑒，模糊不同法系之間的界限。然而，法律上的法系如同人的血統(tǒng)一樣，不僅關乎法律的基本品性，而且決定了法律外在形式的千差萬別。就像一

2、個中國人，即使求得了美國國籍，習慣了美式發(fā)音，仍然無法改變黃種人的外貌。 就現(xiàn)代法律而言，真正有生命力的只有大陸法系和英美法系兩個西方法系。至于中華法系、 _法系、印度法系等，應當只是歷史上的美好往事。因為，僅就中國而言，我們目前的法律框架基本是移植西方的，這一點無法否認。其實，隨著法律的進化，大陸法系和英美法系在內容上，或者說實質上相差并沒有想象的那么大，只是它們在形式上卻別是巨大的。 事實上，年輕的中國現(xiàn)代法律有自己的后發(fā)優(yōu)勢，它并沒有教條的宣告自己的法系歸屬，而是在內容上兼容并包了大陸法和英美法的優(yōu)秀法律制度。如果非要把中國法歸為大陸法系，這個分類更多的注重了法律的外在形式。就本文討論的

3、形式取向而言，中國法毫無疑問的選擇了大陸法作為自己的取向。因為中國法具備了大陸法在形式上所具有的基本特征：法律淵源以制定法為主，不承認判例法的法律效力;重視法典編纂，重要的法律部門一般都制定有一部基本法典和大量規(guī)范性文件;法官在訴訟中占主導地位，無論是在法庭上還是在法庭外。 二、中國法演進中的形式取向 中國法的形式取向在中國現(xiàn)代法律的進化過程中清晰可見。 (一)晚清的法律 _ 晚清的法律 _，是從仿行西方立憲開始的。眾所周知，立憲是英美法的首創(chuàng)。1688年英國通過“光榮 _”締造第一個君主立憲國家，1787年美國頒布第一部成文憲法，建立 _ _。所以，中國現(xiàn)代法律的進化在起點處還是找對了方向的

4、。從 _來看，載澤、紹英、戴鵬慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察 _的第一站也是美國。在民間，無論是作為戊戌六君子 _者的康梁，還是盛世危言的鄭觀應，都是主張立憲的。就連中國派出的留學生也是大量去了英美，容閎為首的第一批官派留學生的目的地就是美國1 (二) _的六法體系 _六法體系的創(chuàng)建雖然也是把立憲作為當務之急，但是最終卻選擇了大陸法系作為自己的學習對象。這并非說明當時沒有向英美法學習的沖動， _ _聘請偉大的龐德?lián)敺深檰?，這是向英美法的一次深情致敬。2 但是，國人還是喜歡捷徑，這一時期比較活躍的應當是留日學生，中國留學目的地，從過去到現(xiàn)在，主要有兩個：英美和 _。去一衣帶水的 _留學比遠涉

5、重洋去英美學習要來得容易。就象玄奘、法顯去印度學習原始經義遠難過安世高從西域到中土傳經，在敦煌造窟收藏一樣。3而且， _人與中國人膚色相近，文字相仿，同文同教，兩國之間出現(xiàn)文化倒流也應當是一個早晚的問題。 在明治維新前后， _人非常崇拜德國的技術， _旅歐學者在無數(shù)次的比較之后，終于選擇了大陸法作為學習的榜樣，而且尤以德國法為學習重點，一度出現(xiàn)了“無德國法則無法”的局面。4無論后來 _法怎樣演變，它大陸法的基調是已經確定無疑的了，這從法律的形式可以很容易進行辨識。 有人說 _在二戰(zhàn)后開始學習美國法，法律中已經開始有英美的影子，但是，這只能法律內容和法律制度的進化， _法律的大陸法形式永遠無法改

6、變。況且，在美國大兵的占領下， _人對英美法的學 _不如主動向德國學習大陸法來的自覺。 (三) _的法律體系 _的法律，連同它的前身根據地立法，由于特殊的歷史原因，都是受前蘇聯(lián)法律的影響，因此必然也是屬于大陸法系的。 _開放以來，我們在各個方面的發(fā)展速度都是驚人的：高樓大廈迅速林立，速食食品一夜風靡。法制進程當然也不例外，我們的法律體系建設速度很快，我們用了 _年的時間迅速建立起了自己的法律體系，這與學習大陸那套現(xiàn)成的概念和邏輯是分不開的。 三、 _法形式取向的分析 (一)中國法對英美法形式的回避 唯物論的一個基本觀點是：物質第一。 從物質的角度來看，英美法的代表美國(英國播下的普通法種子在美

7、國開出了最絢爛的花朵)才與中國具有相似之處。第一，兩者同處北半球，一個在西，一個在東，具有對稱性;第二，兩者國土 _都很龐大，可以稱為大國，這從地圖上可以直接看到，不需要像某些小國一樣，硬要自取其辱地在國名之前加上個“大”字。第三，從語言上來看，自馬建忠先生的馬氏文通以來，中文語法就借鑒了英語的語法。第四，兩者都曾經或多或少的淪為英國的殖民地。如此看來，中國應當學習美國法，建立一個具有 _的判例法體系，通過增加法律的認知難度來阻擋一些人附庸法律的風雅。 遺憾的是，中國法在形式上選擇了大陸法系作為仿行的榜樣，回避了對應英美法形式的借鑒。因為實用主義哲學衍生出來的判例法在形式上表現(xiàn)的紛繁復雜，這讓

8、人望而生畏。 這種結果是由 _主觀意志造成的。首先，漢字是人類意識最偉大的產物之一，中國從春秋鑄刑鼎開始就一直迷戀成文的東西。文件在我們心目中相當神圣，農民起義要弄個檄文，朱棣篡位還要逼方孝儒起草個詔書。近代以來又對成文法的概念進行曲解，而實質上任何現(xiàn)代法律都是成文的，只不過一個偏重形式，一個偏重實質。這或許又要牽扯到萬夫所指的實用主義哲學。其次，人是有惰性的，我們不能因為臉紅，就對一個歷史問題難以啟齒：中國的留學生，尤其是文科的留學生在歐美并沒有學到些什么，就連清末 _的著名留學生們也承認-他們在美國幾年，主要把土豆燉牛肉作為學習生活的主要內容; _的文字文化 _人來說容易接受的多，我們在法

9、律概念上大多用的是 _人的二手貨，比如說經濟法、比如法理學、比如說法律這些基本術語。我們很少深入的研究 _ _文化的倒流影響，而是更多的沉湎于回憶盛唐的威武，如果有新的研究，結果恐怕是驚人的。 (二)大陸法取向的負作用 中國現(xiàn)代法律側重于取法大陸法的內容和形式，是一個多元因素造成的歷史問題，作為后來者本來沒有資格說三道四。但是，如同人的隱性遺傳要在后代身上表現(xiàn)一樣，從一個前因潛伏，到一個后果顯現(xiàn)，總有時間上的滯后性。 在中國日益發(fā)達的當前，我們可以深切的 _到大陸法取向，尤其是大陸法形式取向給我們的法治生活帶來的各種負面影響。 其一，法治文化被誤讀。我們強調了以法治國，建立法治文化，但是這種文

10、化有被誤讀的傾向。簡約的條文式法律結構使得人人都以知法懂法為榮，推動了一些電視臺用非法治的語言妄談法治，不僅沒有起到普法的作用，反而起到了負面的作用。5一些官員強烈要求讀在職法學碩士、 _，因為法律條文中的漢字大家都認識，學習起來相當容易。這些人在參與立法的過程中喜歡要求法律言簡意賅、通俗易懂，所以最近有學者談到能源立法可以借鑒美國能源政策法xx詳細的規(guī)范能源問題，我就覺得那目標根本不可能實現(xiàn)。另外，國人當下還經受不住致命的“制服誘惑”，似乎穿上某種制服就能夠代表法治，代表神圣，比如保安，比如城管，比如工商稅務，甚至連穿上劣質迷彩服的運鈔員都敢扛上假槍，拉起警戒線，占用人行道，侮辱威脅出錢修路

11、的納稅人。 其二，立法不夠專業(yè)。我們“一元、兩級、多層次”的立法體制在理論設計上是極端 _的。 _的東西往往不太現(xiàn)實，這種立法體制帶來了立法的紊亂。立法權要分層是正確的，我個人甚至支持在更大的范圍賦予大中城市更大的立法權。但是如果立法沒有專業(yè)化，立法工作無法由成熟的法律專業(yè)人員擔當，任由官員主導立法工作，中國固有的本位主義、地方保護主義就會褻瀆法律的本義。既然立法權最終歸屬人民的，所以立法權并不專門屬于哪一個部門，最關鍵的價值是要專業(yè)，只有專業(yè)的立法才能保證人民的根本利益。 其三，法律缺乏執(zhí)行力。前面說到，對法治文化的誤讀，社會上產生了一種要求人人懂法的錯誤潮流，除了民法典和刑法典，很多人想當

12、然的認為所有的法律大概都只需一百來條，所有條文都言簡意賅、通俗易懂，但事實上這樣的提綱式的、口號式的法律很難操作。于是再制定大量的實施細則、部門規(guī)章、地方規(guī)章，實質上架空打著全國人大及其 _會名義通過的法律，造成了上位法律被束之高閣，下位的行政法規(guī)、規(guī)章、甚至各級 _部門的紅頭文件卻在起統(tǒng)治作用，這不僅是一種悲哀，更是一種立法上的資源浪費和重復建設。 其四，司法 _依然是理想。學過世界 _人都知道，中世紀封建主義蓄養(yǎng)之下的歐洲大陸最具有官僚主義氣息， _一直是貴族子弟養(yǎng)尊處優(yōu)的好去處。我們對大陸法系形式的片面模仿，不僅造成司法無法 _，而且造成司法根本就不想 _。其中最為明顯的是轉業(yè)軍人進 _

13、的現(xiàn)象，學者已經分析過其中的弊端了。我認為，或許軍人與法官在外表上的某種形似助長了這種怪現(xiàn)象的出現(xiàn)。 最后，法治進程難以 _信息化成果。信息化進程帶來的便利是我們可以切實 _的。比如說可以通過網絡進行選舉，可以把 _判決放在網上，可以通過網絡征求社會公眾對立法、執(zhí)法、司法 _。但抽象的大陸法難以 _這一成果，因為我們的法律在形式上只是表現(xiàn)為一些簡潔的條文，判例在網絡上的公布與共享并沒有什么實際的價值。 四、模棱兩可的結論 就形式而言，至于是英美法好還是大陸法好，何者可以成為我們的主要取向，我們的前輩學者從來就沒有給我們一個明確的答案。中國的文化核心是“和”，把儒家經典擯棄的比封建迷信還 _的當代社會卻曲解了這一價值理念，把模棱兩可奉為人文科學研究的傳統(tǒng)法寶，我也只能模棱兩可下去，否則成了異類。 但是，從最 _的角度來看，中國與美國最為相似，國土博大，氣候緯度近似,伏爾泰強調的地理決定論應該有些道理。美國擁有了一個輝煌的 _世紀，中國期盼一個恢弘的 _一世紀。因此，我認為中國法可以在形式上可以借鑒一下判例法的表現(xiàn)形式，讓法律看上去更艱深一些，以此來確保法律的專業(yè)化，促進司法的 _，避免淺薄的人附庸法律的風雅，推動法律從庸俗到神圣長征