所有權(quán)和意思自治(一)

1、所有權(quán)和意思自治 （一 ）摘要：所有權(quán)，從其產(chǎn)生開始，歷經(jīng)古羅馬法、古日耳曼法，直至近 現(xiàn)代，持續(xù)發(fā)揮著激發(fā)人的想象與熱情的無限魅力。然而，所有權(quán)并 非不受限制的， 對所有權(quán)的限制并非目的， 而是手段。 在自由、秩序、 正義等法律價值的指引下，各國法律力求于所有權(quán)自由與所有權(quán)約束 間尋求最佳結(jié)合點。本文從歷史比較、概念分析及法的價值判斷方面 力求多角度闡釋所有權(quán)在體現(xiàn)意思自治上所展現(xiàn)的魅力。關(guān)鍵字：所 有權(quán)；意思自治；所有權(quán)自由；所有權(quán)約束 “人，為了自己的自由，必 須尊重他人的自由，務(wù)必使得自己的自由能與他人的自由并行不悖。 一、從所有權(quán)的歷史沿革、內(nèi)涵看所有權(quán)與意思自治所有權(quán)是個歷史 概念

2、，是各個時期、各個國家經(jīng)濟生活、政治生活的濃縮，于不同時 期、不同國家有不同內(nèi)涵。古羅馬法創(chuàng)立和發(fā)展了個人主義所有權(quán)， 建立起保護個人所有權(quán)的法律制度，從查士丁尼法學階梯中我們 便能領(lǐng)略一二。其中有這樣一段話： “某些物依據(jù)自然法是眾所共有的， 有些是公有的，有些屬于團體，有些不屬于任何人，但大部分物是屬 于個人所有的財產(chǎn)，個人得以各種不同方式取得。 ”羅馬法上的所有權(quán) 可分為四種形態(tài)：市民法所有權(quán)、萬民法所有權(quán)、裁判官法所有權(quán)及 行省土地所有權(quán)。萬民法所有權(quán)的出現(xiàn)克服了對所有權(quán)人身份或資格 的限制的缺陷，擴大了所有權(quán)的主體范圍。裁判官法所有權(quán)克服了市 民法所有權(quán)限定的交易方式的缺陷。行省土地

3、所有權(quán)是羅馬帝國在所 征服行省的土地上享有的所有權(quán)，其所有權(quán)屬于國家或皇帝。這一發(fā) 展演變路徑體現(xiàn)了古羅馬法上所有權(quán)在主體范圍上擴大、在實現(xiàn)方式 上的趨于自由化及在客體物上的擴張。當然，羅馬法上的所有權(quán)概念 在演變?yōu)閭€所有權(quán)時， 仍帶有家父 “主權(quán) ”烙印。同時，羅馬法上所有權(quán) 的行使也須限制在法律允許的范圍內(nèi)，早期十二銅表法即有明文 規(guī)定，帝政后期有改進（詳見下文） 。成熟時期的羅馬法所有權(quán)制度有 以下特點： 貫徹個人本位法律思想，強調(diào)對個人財產(chǎn)權(quán)利的尊重； 確立所有權(quán)中心地位， 認為所有權(quán)是所有人對所有物的絕對支配權(quán)， 將所有權(quán)以外其他物權(quán)視為所有權(quán)的派生物； 所有權(quán)是對物的全面 支配權(quán)，

4、是具有排他性的完全物權(quán)，奉行一物一權(quán)主義； 所有權(quán)具 有“彈力”或“歸一性 ”。羅馬法這種所有權(quán)概念， 是構(gòu)筑整個羅馬私法的 基礎(chǔ)，個人本位的所有權(quán)觀念決定了羅馬法創(chuàng)立了適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟 需要的法律制度，這便是促進自由市場與競爭，實行意思自治的私法 制度。古日耳曼法的所有權(quán)制度體現(xiàn)了集體主義生活方式和團體本位 思想。個人非為自己的目的而存在，而是為團體秩序乃至為神靈創(chuàng)設(shè) 的秩序而存在。早期日耳曼民族幾乎不存在個人所有權(quán)，其后因時代 進步，發(fā)展出個人和家庭財產(chǎn)權(quán)，但土地、牧場、森林等不動產(chǎn)一直 實行共同所有。沒有關(guān)于所有權(quán)主體和客體的一般概念，主體身份地 位不同，享有所有權(quán)的性質(zhì)和范圍各不相同，

5、客體不同，所有權(quán)的發(fā) 生年代、發(fā)展途徑、效力及保護方法也有很大差別。動產(chǎn)所有權(quán)具排 他性、絕對性，不動產(chǎn)所有權(quán)與領(lǐng)主權(quán)和社會身份相聯(lián)系，不是一種 純粹財產(chǎn)性權(quán)利，與現(xiàn)代意義上的所有權(quán)概念相去甚遠。封建時代的 主要特點是承認一個雙重所有權(quán)，即封建地主所有的高級所有權(quán)以及 同時存在的佃農(nóng)的低級財產(chǎn)權(quán)或他物權(quán)。此時的所有權(quán)并非僅僅是各 項經(jīng)濟特權(quán)的結(jié)合，而是一項負有責任的職權(quán)。封建領(lǐng)主所有權(quán)要向 上一級所有權(quán)或國家盡一定義務(wù)外，更主要地表現(xiàn)在農(nóng)民為了使用份 地應(yīng)為地方服役或交付地租，盡各種義務(wù)。這種分割所有權(quán)、與社會 融為一體的土地權(quán)利，極大限制了下級所有權(quán)人的意思自治。隨著商 業(yè)的發(fā)展，城市的出現(xiàn)

6、，封建制度安排成為社會發(fā)展的障礙，如火如 荼的資產(chǎn)階級革命便將這種與社會融為一體、承擔社會功能或義務(wù)的 所有權(quán)，純化為一種經(jīng)濟權(quán)利的法律權(quán)利。近現(xiàn)代民法中，整個財產(chǎn) 法的規(guī)范體系以所有權(quán)為中心，所有權(quán)成為身份平等、意思自治的舞 臺，“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯 ”成為憲法準則， 所有權(quán)成為對物的絕對無 限制的支配權(quán)。近代民法典制定時期，民法學者們普遍認為所有權(quán)具 有絕對性、排他性、永久性三大特征，這些特征進一步表明該時期所 有權(quán)強調(diào)所有權(quán)人的利益和意志自由。所有權(quán)的絕對性，一方面針對 公權(quán)，意即除了基于公共利益外不得對所有權(quán)進行限制，另一方面針 對私權(quán)，其權(quán)能無限且不確定。許多民法典并沒有詳細列舉所

7、有權(quán)權(quán) 能，而使用含義模糊的字眼，并加絕對性或排他性方式修飾語。例如 1804年法國民法典第 544 條規(guī)定：“所有權(quán)是對物有絕對無限制地 使用，收益及處分的權(quán)利， 但法令所禁止的使用不在此限。 ”又如，1811 年奧地利民法典第 362 條規(guī)定：“作為可以自由處分其財產(chǎn)的權(quán)利， 所有權(quán)人完全可以憑借其意愿對物使用或不作任何使用， 可以毀壞它， 全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人，或者銷毀它，拋棄它。 ”近代法典化確立個人 自主的所有權(quán)制度，建立了自治的私法，形成自由契約和競爭的經(jīng)濟 秩序，推動了生產(chǎn)力的極大發(fā)展， 促進生產(chǎn)組織化、 市場化、 資本化、 國際化，也給社會帶來了新的矛盾與沖突。十九世紀末開始，

8、經(jīng)濟活 動領(lǐng)域出現(xiàn)了具備或不具備法人資格的企業(yè)形態(tài)，生產(chǎn)組織化程度提 高，合作要求日益高漲；人口增多、資源匱乏、環(huán)境惡化要求人類在 行使個人權(quán)利時亦要兼顧他人利益、 社會利益、后世利益； 貧富分化， 勞資對立，弱勢群體利益難以甚至無法得到保障， 社會矛盾日益深化， 國家強化對經(jīng)濟生活的干預。由此引發(fā)了所有權(quán)立法乃至整個私法立 法的重大變革，學者稱之為 “由個人本位走向社會本位 ”。在這種社會背 景中產(chǎn)生了所有權(quán)社會功能理論，德國的耶林、法國的狄驥是該理論 的集大成者。狄驥在拿破侖以來私法的普遍變遷一書中寫道： “所 有權(quán)不是一種權(quán)利；而是一種社會功能。所有主，換言之就是財富的 持有者，而持有財

9、富的事實，負有完成社會功能的義務(wù)，當他完成了 這個功能，他的所有主之行為就受到保護。倘若他不完成這個義務(wù)或 做得不好，例如他任他房子崩壞，或不墾植他的田地，統(tǒng)治者強迫他 完成所有主的社會功能是合法的干涉，這個干涉在確保他所持有之財 富依照他的用途的加以利用。 ”世界歷史上，第一部明確表達所有權(quán)社 會功能思想的憲法是 1919年魏瑪憲法，該法第 153條規(guī)定： “所有 權(quán)負有義務(wù)， 它的行使應(yīng)當同時服務(wù)于公共利益 ”。二戰(zhàn)期間， “所有權(quán) 負有義務(wù) ”這種觀念及立法實踐被德日法西斯歪曲利用，成為侵害個人 所有權(quán)、剝奪個人財產(chǎn)的堂而皇之的工具。促使人們反思所有權(quán)社會 化理論及實踐：所有權(quán)社會化并非

10、否定個人自由，否定個人所有權(quán)而 是強調(diào)人們在行使個人自由，自主權(quán)支配其生活時兼顧他人利益、社 會利益，實現(xiàn)個人利益與社會利益的 “雙贏 ”。從古羅馬法中個人主義的 所有權(quán)到古日耳曼法中團體本位的所有權(quán)，由封建社會中負擔沉重的 所有權(quán)到資本主義社會中神圣不可侵犯的自由權(quán)利， 由被 “濫用 ”的權(quán)利 到強化對所有權(quán)的限制，所有者意思自治的程度雖有所不同，所有權(quán) 受到的限制各異，但不可否認的是：所有者憑借其所有權(quán)自主支配其 物的權(quán)利從未被完全否認過，所有權(quán)作為個人自由、尊嚴、人格的象 征，從來都是為人們所神往、所追求、所奮斗的，并且成為推動社會 發(fā)展、實現(xiàn)個人自由的動力。關(guān)于所有權(quán)的內(nèi)涵，羅馬文獻中

11、沒有明 確定義，后世注釋法學家們將羅馬法所有權(quán)概括為從積極方面對其物 有各種行為的權(quán)利，如使用、收益和處分等，在消極方面有禁止他人 對其物為任何行為的權(quán)利，進而將所有權(quán)定義為 “所有權(quán)是以所有人的 資格支配自己的物的權(quán)利 ”，“所有權(quán)是所有人除了受自身實力及法律限 制以外，就其標的物可以為他所想為的任何行為的能力 ”。同時總結(jié)出 所有權(quán)具有絕對性，排他性，永續(xù)性三大特征。這些歸納對后世人們 和各國民法典界定所有權(quán)產(chǎn)生了重大影響，無論當今學者還是各國民 法典，一般從抽象概括或具體列舉權(quán)能兩個方面界定所有權(quán)。前者如 德國民法典第 903 條：“在不與法律規(guī)定相違背或沒有第三人反對 的情況下，所有權(quán)

12、人有權(quán)排除他人干涉對物行使所有權(quán) ”。后者如法 國民法典第 544 條：“所有權(quán)是以絕對的方式對物享用和處分的權(quán)利， 但不得為法律所禁止的使用 ”。所有權(quán)實質(zhì)上是什么？列舉權(quán)能來定義 所有權(quán)的方式盡管形象具體，卻只能列舉幾種常態(tài)，如占有、使用、 收益、處分所有物，無法窮盡所有權(quán)的外延。正如彼德羅。彭梵得所 言： “所有權(quán)人的權(quán)利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說， 人們不可能在定義中列舉所有權(quán)人有權(quán)做什么，實際上所有主可以對 物行使所有可能行使的權(quán)利；物潛在的用途是不確定的，而且在經(jīng)濟 社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的。法只能 以否定的方式界定所有權(quán)的內(nèi)涵，確定對物主宰權(quán)的一般約束，即規(guī) 定法律限度 ”。所有權(quán)實質(zhì)上是一束權(quán)利，可能包含與其所保護的利益 相關(guān)的一切形式和內(nèi)容的法律權(quán)利， 類似于數(shù)學上的 “無窮 ”概念。權(quán)利 的效力是對世的、永續(xù)的，部分權(quán)能的讓渡并不能改變所有主的法律 地位，對權(quán)利的保護是絕對的，所有權(quán)具有不可侵犯性。從而