國際私法民事能力的法律適用

1、國際私法民事能力的法律適用第七章 民事能力的法律適用一、知識概要 a/自然人與法人的民事能力 b/物權(quán)（準(zhǔn)物權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)） c/債權(quán)：包括合同之債和非合同之債；其中，非 合同之債包括侵權(quán)之債、 不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管 理之債 d/婚姻家庭：包括結(jié)婚、夫妻關(guān)系、離婚、親子 關(guān)系、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng) e/繼承：遺囑繼承、法定繼承、無人繼承財產(chǎn) f/商事關(guān)系：代理、信托、票據(jù)、破產(chǎn)二、學(xué)習(xí)重點與要求 通過本章的學(xué)習(xí)， 應(yīng)當(dāng)理 解與掌握：1、了解民事身份與能力法律沖突產(chǎn)生的原因。2、掌握解決民事權(quán)利能力和民事行為能力法律 沖突的規(guī)則。3、正確運用這些沖突規(guī)則，妥善解決現(xiàn)實生活 中發(fā)生的民事權(quán)利能力和民事行

2、為能力法律沖 突問題。三、屬人法及其發(fā)展趨勢（一）屬人法的含義（二）民事能力適用屬人法是公認(rèn)的一般原則（三）關(guān)于屬人法， 歷來有本國法與住所地法之爭（四）本國法與住所地法各有其適用的歷史原因 及利弊（五）屬人法的發(fā)展趨勢是住所地法優(yōu)先的傾向 與慣常居所地法的出現(xiàn)與取代之勢四、1955 年海牙解決本國法和住所地法沖突 的公約對本國法與住所地法對立的調(diào)和 背景：法則區(qū)別說至 1804 年法國民法典頒 布之前， 各國屬人法基本指向住所地法。 但隨著 1804 年法國民法典的頒布，特別是經(jīng)意大 利法學(xué)家孟西尼的鼓吹， 歐洲國家廣泛采用國籍 作為屬人法的連結(jié)點。 但英美法系國家仍堅持住 所地法主義。海牙

3、公約的調(diào)和 （1）、 “如果當(dāng)事人的住所地 法規(guī)定適用當(dāng)事人本國法， 而當(dāng)事人本國法規(guī)定 適用住所地法時， 凡締約國均應(yīng)適用住所地的內(nèi) 國法。 ”（利用反致制度表現(xiàn)了住所地法優(yōu)先的 立法傾向）（ 2）、 “本公約所稱的住所即為其慣常居所 地。 ”（慣常居所不需要考查當(dāng)事人是否有久居 的意思，是英美法系對大陸法系的妥協(xié)）五、慣常居所地法的優(yōu)勢及未來屬人法的模式（1）、慣常居所的含義 英國法院在克魯斯訴奇滕案中所下定義： “持續(xù)一定時間的經(jīng)常的實際居住 ” 美國學(xué)者所下定義： “慣常居所意為事實居 所，具有頻繁性和持續(xù)性特征 ” 共同點：強調(diào)實際、持續(xù)的居?。?）、采用慣常居所的理由A/ 慣常居所

4、克服了國籍與住所的缺陷。 國籍 往往與當(dāng)事人沒有真正的聯(lián)系。如：亞洲公民在歐洲工作， 適用本國法麻煩。 確定住所的主觀意向很難判定， 并且各國對住所 的解釋上存在很大差異。B/慣常居所的采用符合現(xiàn)代國際私法的最密切 聯(lián)系原則。結(jié)論：長遠(yuǎn)來看，以慣常居所為主，國籍和 住所為輔綜合確定屬人法的方法是屬人法未來 發(fā)展方向。（3）國際公約對慣常居所的采用 1902年海牙未成年人監(jiān)護(hù)公約 1956年海牙扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約 1961年海牙保護(hù)未成年人的管轄權(quán)和法 律適用公約 1965 年海牙收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判 決承認(rèn)公約 1988年海牙死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約 共同特點：以慣常居所為主，輔之國

5、籍或住所， 或者相反。第一節(jié)、自然人權(quán)利能力的法律適用法律沖突 各國對于 “出生 ”、 “死亡（推定 存活、失蹤宣告、死亡宣告） ” 的規(guī)定存在差異。（針對生理上的 “生”、“死”法律沖突） 法律適用 失蹤與死亡宣告的法律適用（含管轄權(quán)問題） 一、自然人權(quán)利能力的法律適用1、三種做法：當(dāng)事人屬人法（普遍） （ 2）所涉 及的法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法 （少）（3）法院地法（少）2、以屬人法為原則，其他為補充 二、失蹤與死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用1、在失蹤與死亡宣告問題上，管轄權(quán)與法律適 用是密不可分的。 一般來說， 如果本國對案件有 管轄權(quán)，就適用本國法進(jìn)行失蹤和死亡宣告。2、管轄權(quán)a. 失蹤人國籍國法

6、院b. 失蹤人住所地法院c. 失蹤人國籍國為主，住所或居所為輔d. 1950 年關(guān)于失蹤人死亡宣告公約 規(guī)定 6 個 連結(jié)點3、法律適用（1） 依失蹤人的本國法 （2）依失蹤人的住所 地法（3）原則上依失蹤人的本國法，但內(nèi)國法院對 失蹤宣告或死亡宣告有管轄權(quán)時， 則適用法院地 法（4）原則上依失蹤人的本國法，但失蹤人在內(nèi) 國有財產(chǎn)及應(yīng)依內(nèi)國法的法律關(guān)系時， 適用內(nèi)國 法第二節(jié) 自然人行為能力的法律適用 法律沖突：包括成年年齡的規(guī)定差異和禁治產(chǎn)制度規(guī)定不同 法律適用：包括自然人行為能力的法律適用（一般意義） 和禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法一、自然人行為能力的法律適用1、一般原則 屬人法（解決某一自

7、然人是否 有行為能力，包括訴訟行為能力）2、例外： （ 1）處置不動產(chǎn)的行為能力，適用 不動產(chǎn)所在地法。（2）行為地法對屬人法的限制：為保護(hù)商業(yè)交 往的穩(wěn)定， 各國普遍規(guī)定， 如果當(dāng)事人根據(jù)其屬 人法為無行為能力， 而根據(jù)行為地法為有行為能 力，使為其有行為能力。二、我國有關(guān)自然人行為能力的規(guī)定及其評價 現(xiàn)行規(guī)定：民法通則第 143 條：中華人民共和國公 民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居 國法律。問題： a.沒規(guī)定外國人、無國籍人民事行為能力 認(rèn)定的法律適用。b.沒有接受行為地法限制屬人法的規(guī)則。 c.如何 理解 “可以”？如何理解 “定居”？ 民通意見 第 179 條：定居國外的我

8、國 公民的民事行為能力， 如其行為是在我國境內(nèi)所 為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其 定居國法律。第 180 條：外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民 事活動， 如依其本國法律為無民事行為能力， 而 依我國法律為有民事行為能力， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民 事行為能力。第 181 條：無國籍人的民事行為能力， 一般適用其定居國法律； 如未定居的， 適用其住 所地國法律。改革建議 建議稿第 22 條：自然人的權(quán) 利能力和行為能力， 適用其住所地法或者慣常居 所地法。自然人依其住所地法或者慣常居所地法為無行 為能力或者限制行為能力， 而依行為地法有完全 行為能力的，適用行為地法，但關(guān)于婚姻家庭、 繼承以及處分不動

9、產(chǎn)的行為能力除外。 室內(nèi)稿第 20 條：自然人民事權(quán)利能力 與行為能力，適用自然人本國法律或者住所地法 律。外國人、無國籍人在中華人民共和國進(jìn)行民事 活動，依照住所地法律為無民事權(quán)利能力或者無 民事行為能力， 而依照中華人民共和國法律為有 民事權(quán)利能力或者有民事行為能力， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 有民事權(quán)利能力或者有民事行為能力。問題：依本國法無能力時如何？票據(jù)法第 96 條：票據(jù)債務(wù)人的行為能力， 適用其本國法。 票據(jù)債務(wù)人的行為能力， 依照其 本國法為無民事行為能力或限制行為能力， 而依 照行為地法為完全民事行為能力的， 適用行為地 法。（二）禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法1、管轄權(quán)（國籍、住所、居所）2

10、、法律適用 : 屬人法、法院地法3、1905年海牙關(guān)于禁治產(chǎn)及類似保護(hù)處分公 約的規(guī)定（本國法傾向） 第三節(jié)、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用 一、以屬人法為一般原則，注意一國外國人法的限制 二、我國如何確定法人的屬人法？民通意見第 184 條 ：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法 人的民事行為能力依其本國法確定（注意：連結(jié)點不是住所 ；主要辦事機構(gòu)所 在地） 外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。第八章 物權(quán)的法律適用 引言物權(quán)與債權(quán)相比，具有很強的本土性。 物權(quán)制度與一國的政治制度、 經(jīng)濟體制、 傳統(tǒng)習(xí) 俗唇齒相依，因此也具有一定的公共性（公法 性）。各國

11、物權(quán)法因國家、民族、歷史傳統(tǒng)的差 異往往互不相同， 不像債權(quán)法那樣容易在各國間 達(dá)成統(tǒng)一。 梁慧星：物權(quán)法 第一節(jié) 物之所在地法原則一、物之所在地法原則的產(chǎn)生與發(fā)展 （一）動產(chǎn)物權(quán)法律適用的發(fā)展 由適用屬人法到適用物之所在地法（二）適用物之所在地法的理由1、對權(quán)利人來說，實現(xiàn)其對物的直接利用的權(quán)利關(guān)系， 保護(hù)該權(quán)利不受侵害， 適用物之所在地 法律通常最為有效；2、對其他人來說，保證法律關(guān)系的穩(wěn)定和商品 流轉(zhuǎn)的安全， 使其正當(dāng)利益得到合理保護(hù)， 適用 物之所在地法律更為便利可靠；3、從涉外物權(quán)關(guān)系的調(diào)整來看，對標(biāo)的物尤其 是不動產(chǎn)位于某一國境內(nèi)的物權(quán)關(guān)系適用另一 國法律，不但操作不便，且實際效果

12、也難以保證。二、物之所在地確定的一般做法三、物之所在地法的適用范圍? （一）對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分? （二）物權(quán)客體的范圍? （三）物權(quán)的種類和內(nèi)容? （四）物權(quán)取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件? （五）物權(quán)的保護(hù)四、物之所在地法適用的例外 （哪些物權(quán)關(guān)系不 適用物之所在地法） 1、運送途中物品的物權(quán)關(guān)系。 2、船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系。3、法人終止或解散時的財產(chǎn)歸屬。4、與身份關(guān)系密切的財產(chǎn)關(guān)系，如遺產(chǎn)繼承關(guān) 系、夫妻財產(chǎn)關(guān)系。實際已經(jīng)脫離物權(quán)。5、位于無主土地或無主空間之物的物權(quán)關(guān)系。 第二節(jié)、我國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定與評價一、不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用民法通則第 144 條： 不動產(chǎn)的所有

13、權(quán)， 適用不動產(chǎn)所在地法律。 民法通則解釋第 188 條： 土地、附著 于土地的建筑物及其定著物、 建筑物的固定附屬 設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、 抵押、使用等民事關(guān)系， 均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在 地法律。示范法、建議稿、室內(nèi)稿：物之所在地 法。二、動產(chǎn)物權(quán)的法律適用 海商法第 270 條：船舶所有權(quán)的取得、 轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。第 271 條：船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。 船舶 在光船租賃以前或者光船租賃期間， 設(shè)立船舶抵 押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。第 272 條：船舶優(yōu)先權(quán)， 適用受理案件的法院 所在地法律。民用航空法第 185 條：民用航空器所有 權(quán)的取得轉(zhuǎn)讓和消滅，

14、 適用民用航空器國籍登記 國法律。第 186 條：民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器 國籍登記國法律。第 187 條：民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的 法院所在地法律。第二節(jié) 國有化 國際私法研究的視角一、一國實行國有化的法令對本國境內(nèi)的外國法 人和自然人的財產(chǎn)是否具有法律效力。二、一國的國有化法令對本國法人或自然人 位 于國外的財產(chǎn)是否具有域外效力。三、我國的立場與規(guī)定。本節(jié)重點考點? 1、物權(quán)適用物之所在地法的理由? 2、物之所在地法的適用范圍? 3、適用物之所在地法的例外? 4、我國有關(guān)物權(quán)法律適用的規(guī)定（ 民通、 民通意見、海商法、民用航空法）第九章 知識產(chǎn)權(quán)的法律適用 學(xué)習(xí)重點與要求通過本

15、章的學(xué)習(xí)，應(yīng)當(dāng)理解與掌握：1、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的 關(guān)系2、知識產(chǎn)權(quán)法律適用的規(guī)則 第一節(jié)專利權(quán)的法律適用一、專利權(quán)的成立、內(nèi)容和效力，適用專利申請 地法二、專利權(quán)的保護(hù)，適用專利權(quán)原始國法三、專利權(quán)的保護(hù)，適用專利權(quán)發(fā)出國或?qū)＠?請地國法四、專利權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，適用實施權(quán)利 行為或侵權(quán)行為發(fā)生地法五、“分割論” ：對于涉外專利權(quán)的法律沖突， 根據(jù)其特點，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法 第二節(jié)商標(biāo)權(quán)的法律適用一、商標(biāo)權(quán)的成立、內(nèi)容和效力，適用商標(biāo)注冊 地法二、商標(biāo)權(quán)的成立、內(nèi)容和效力，適用商標(biāo)先使 用地法三、商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，適用商標(biāo)注冊證發(fā)出國或商 標(biāo)申請地法四、商標(biāo)權(quán)的成立、內(nèi)容

16、和消滅，適用實施權(quán)利 地法或侵權(quán)行為地法五、“分割論”：對于商標(biāo)權(quán)的法律適用，根據(jù)其 具有的特點，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法第三節(jié) 著作權(quán)的法律適用 一、著作權(quán)的成立、內(nèi)容和范圍，適用最初發(fā)表 地法 二、未發(fā)表作品的著作權(quán)，適用作者的屬人法三、著作權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，適用實施權(quán)利 行為或侵權(quán)行為地法四、著作權(quán)的保護(hù)，適用被請求保護(hù)國法五、從著作權(quán)合同的角度來確定解決法律沖突的 原則六、“分割論 ”：即主張涉外著作權(quán)的法律適用應(yīng) 根據(jù)著作權(quán)的特點分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法 第十章 合同的法律適用 學(xué)習(xí)重點與要求 通過本章的學(xué)習(xí)，應(yīng)當(dāng)理解與掌握：1、合同法律適用中主觀論與客觀論、同一論與 分割論之間的分歧2

17、、意思自治原則在合同法律適用中的運用3、最密切聯(lián)系原則在合同法律適用中的運用4、合同自體法說與特征履行說理論的內(nèi)涵5、我國關(guān)于合同法律適用的立法與實踐 引言“合同準(zhǔn)據(jù)法的確定比任何其他問題準(zhǔn)據(jù)法 的確定都要復(fù)雜。 ”英國學(xué)者切希爾 合同的法律適用在各國立法與司法實踐中表現(xiàn) 出出奇的一致，又出奇的不一致。思考： 涉外合同法律適用需要考慮的幾個問題1、需要區(qū)分合同的種類嗎？2、需要區(qū)分合同的不同方面嗎？3、可以授予當(dāng)事人選法的自由嗎？這種自由有 限制嗎?4、當(dāng)事人沒有選法，法官可以推定他們的意思 嗎？5、當(dāng)事人沒有選法，法官又應(yīng)當(dāng)如何選法？ 第一節(jié) 概述一、國際合同的概念 國際合同是指介入了國際因

18、素的一種合 同，亦即這種合同與兩個或更多的法律體系發(fā)生 聯(lián)系（涉及兩個或兩個以上國家法律利益的合 同）。不僅僅局限于三要素涉外。1980 年聯(lián)合國國際貨物銷售合 同公約第 1 條規(guī)定：公約 “適用于營業(yè)地在不 同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同 ”二、合同法律適用方法論上的兩隊爭論（一）分割論與單一論之爭 分割論： 將合同 分割為幾個不同的方面，分別適用不同的法律。 例如：合同的形式適用締結(jié)地法， 當(dāng)事人的締約 能力適用屬人法； 合同的履行適用合同履行地法 等等。（不穩(wěn)定） 單一論：將合同看成一個整體統(tǒng)一適用一個法 律。（忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性） 趨勢：尊重當(dāng)事人的意思自治，適當(dāng)、合理的分

19、割。（二）主觀論與客觀論之爭1、主觀論：合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)由當(dāng)事人自己選擇。 （當(dāng)事人沒有選怎麼辦？不公平？）2、客觀論：合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同與某個 場所之間的客觀聯(lián)系來確定： （1）傳統(tǒng)的客觀論確定的是僵硬的客觀標(biāo)志 （ 2）最密切聯(lián)系原則對傳統(tǒng)客觀論的修正3、趨勢：以主觀論（注意限制）為主，以客觀 論（修正的）為輔。第二節(jié) 意思自治原則（ the doctrine of the autonomy of the parties ） 一、含義與意義（一）含義 是國際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項基本原則，即當(dāng)事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng) 適用的法律。1、有利于當(dāng)事人預(yù)見法律行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的

20、穩(wěn)定性2、由于當(dāng)事人在締結(jié)合同時就約定了一旦發(fā)生 爭議應(yīng)該適用的法律，有利于爭議的迅速解決 二、當(dāng)事人選法的方式 只允許明示，還是同時允許默示選法？（一）明示的意思自治（明示選擇） ：當(dāng)事人明確 表示選擇法律的意圖。（二）默示的意思自治（默示選擇） ：當(dāng)事人選擇 法律的意圖并沒有在合同中明確表示出來， 一旦 發(fā)生爭議，法官可根據(jù)某種理由推定當(dāng)事人選擇 法律的意圖。默示選擇在實踐中推定的方式1、從合同條款中尋找當(dāng)事人默示選法的意思表 示：（1）合同使用了依據(jù)某國法律制定的格式合 同，或者采用了某一國際慣例中的貿(mào)易術(shù)語。（ 2）A 合同并入 B 合同，而 B 合同明確約定選 擇某國法或國際規(guī)則。（

21、3）相同當(dāng)事人之間此前多次就同一類型的合 同明確約定了合同應(yīng)適用的法律， 可以推定后簽 訂的合同做出同樣的選擇。2、通過當(dāng)事人的訴訟活動推定（1）對法院地或仲裁地的選擇（2）一方在訴訟中引用某法律作為訴訟請求的 依據(jù)，對方?jīng)]有異議，并依據(jù)該法進(jìn)行答辯。3、其他事實：如，約定以某國貨幣進(jìn)行結(jié)算、 合同文本使用某國文字等。 （說服力不強）（三）我國的立法與實踐1、立法 最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商 事 合 同 糾紛案 件 法 律適用 若 干 問題的 規(guī) 定 （2007 年 6 月 11 日通過，2007 年 8 月 8 日起施 行）第 3 條 當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適 用的法律，應(yīng)當(dāng)

22、以明示的方式進(jìn)行。第 4 條 當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律， 但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法 律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議 應(yīng)適用的法律作出選擇。2、 司法實踐 天津高院 2001 年審理的 “德國 勝利航運公司與天津駿業(yè)國際經(jīng)貿(mào)有限公司 無正本提單放貨損失賠償糾紛案 ”：二審期間 雙方均援引我國海商法 、民法通則作為索賠、抗辯的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選擇了中國法。三、選擇法律的范圍（一）是否可以選擇沖突法？（二）是否可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法 律？（三）是否可以選擇國際條約或者國際慣例？ 結(jié)論：（一）合同領(lǐng)域不承認(rèn)反致 最高人民法 院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件

23、法律 適用若干問題的規(guī)定 ：第一條 涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律， 是 指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法， 不包括沖突法和程 序法。（二）我國沒有限制性的規(guī)定，國際上的趨勢 也是不限制。（三）我國立法模糊， 大多數(shù)國際私法條約表現(xiàn) 出不限制的態(tài)度。四、當(dāng)事人選擇法律的時間（一）多數(shù)國家不加限制，甚至允許變更，但這 種變更不得使合同歸于無效或者使善意第三人 的合法利益受損。（二）我國最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或 商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定 第四條 當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商 一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律 的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。五、對意思自治原則的限制（一）一般性限制

24、 1、當(dāng)事人選擇法律只能在特定國家的任意法范 圍內(nèi)進(jìn)行2、當(dāng)事人選擇法律必須是 “善意 ”的，并不得違 背公共秩序3、當(dāng)事人選擇法律必須有合理的根據(jù)（二）幾種特殊合同對意思自治原則的限制 1、雇傭合同（1）規(guī)定雙方當(dāng)事人的法律選擇不得剝奪根據(jù) 法律的強制性規(guī)定給予雇員的法律保護(hù)。 立法例： 1980 年羅馬國際合同義務(wù)法律適用 公約 （簡稱羅馬公約 ）第 6 條（2）有限范圍內(nèi)的選擇。立法例：瑞士聯(lián)邦國際私法第 121 條 2、消費合同：規(guī)定消費合同當(dāng)事人選擇法律不 得剝奪消費者習(xí)慣居所地國家法律強制性規(guī)定 給予消費者的保護(hù)。立法例：德國國際私法、 瑞士國際私法以及 1980 年羅馬公約3、不

25、動產(chǎn)合同 使用不動產(chǎn)所在地法 立法例： 1978 年奧地利國際私法第 42 條規(guī) 定，關(guān)于使用不動產(chǎn)或其附屬結(jié)構(gòu)的契約， 依該 財產(chǎn)所在地國家的法律； 在涉及該法有關(guān)租賃的 強制規(guī)定的范圍內(nèi)， 損害承租人的法律選擇協(xié)議 不生效力。4、涉及國家、社會重大利益的合同例如， 最 高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛 案件法律適用若干問題的規(guī)定 第八條 在中華 人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同， 適用中華人 民共和國法律：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同； （二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、 外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；（五）外國自然

26、人、 法人或者其他組織承包經(jīng)營 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營 企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；（六）外國自然人、 法人或者其他組織購買中華 人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股 權(quán)的合同；（七）外國自然人、 法人或者其他組織認(rèn)購中華 人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司 或者股份有限公司增資的合同；（八）外國自然人、 法人或者其他組織購買中華 人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合 同；（九）中華人民共和國法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適 用中華人民共和國法律的其他合同。第三節(jié)、最密切聯(lián)系原則一、含義 產(chǎn)生 ： 由美國判例法所確定。對最 密切聯(lián)系說產(chǎn)生影響的兩個判例： 1954 年

27、奧汀 訴奧汀案、 1963 年貝科克案。含義： 合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇法律 無效的情況下， 由法官綜合分析與合同或當(dāng)事人 有關(guān)的各種因素，從而確定應(yīng)適用的法律。特點： 靈活、綜合分析、法官較大的自由裁 量權(quán)三、 如何確定“最密切聯(lián)系地”？（一）合同要 素分析法（英美） 對合同要素進(jìn)行 “量”和“質(zhì)” 的分析。量的分析 ”：要求法官將與合同有關(guān)的全部連 結(jié)因素列舉出來， 然后將連結(jié)因素在數(shù)量上最集 中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地?！百|(zhì)的分析 ”：法官在選擇法律時， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)各 種因素的相對重要程度， 來確定在特定問題上與 案件有最密切聯(lián)系的國家的法律加以適用。（二）特征履行說（大陸） 法院根據(jù)何方的 履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適 用。例如：買賣合同：賣方為非金錢給付方 賣 方營業(yè)地保險合同：保險人為非金錢給付方 保險 人營業(yè)地 因此，運用特征性履行確定合同的準(zhǔn)據(jù)法有兩個 步驟：（ 1）首先確定哪一方的義務(wù)履行為特征性履行。