論義工組織法人化的制度障礙講解

1、論義工組織法人化的制度障礙陳婉玲 2013-04-28 15:57:03來源：福建行政學院學報2012年4期【作者簡介】陳婉玲(1965)，女，福建惠安人，華東政法大學教授，法學博士?！緝?nèi)容提要】 義工組織作為一種新興的公民社會組織，其孕育與形成期均帶有明顯的去政治化、去政府化傾向，需要建立相應的法律制度去約束、規(guī)范其行為，并引導其走上健康、良性的公共服務軌道。但我國義工組織法人化面臨著一系列的制度障礙，亟需社會管理與社會制度創(chuàng)新，以化解和排除義工組織法人化發(fā)展的困境?！娟P 鍵 詞】義工組織/法人化/制度障礙義工組織緣起于公民參與社會建設和服務社會精神的追求，緣起于社會文明進步所賦予的結社自由

2、。事實上，結社是人的本性，個人需要在共同體中生活，家庭之外有社會、社會之外有國家，俱樂部容納人的興趣，信仰團體安放人的靈魂。結社既是公民維護自己權利的強力憑借，也是公民團結進取、向社會無私奉獻自己力量的舞臺，還是社會權力制約、監(jiān)督政府權力濫用、資本權力侵凌的利器。1因此，公民自由結社權的法律護航必將推動中國健康地邁入繁榮昌盛的公民社會時代。任何一個私權不彰、法治尚未健全的國家，如無必要的社會團體力量充分行使社會權力，政府權力、資本權力就會輕易越界。“古往今來對社團力量的過度管制，最大的原因就是對組織起來的社會力量的不放心，總擔心他們會破壞社會秩序，胡作非為?！?即使以知識、體能、勞力、經(jīng)驗、技

3、術、時間等貢獻社會的義工組織，其法人化之路依然曲折。除因去政治化、去政府化因素外，現(xiàn)行法為義工組織法人化發(fā)展所為的制度供給存在明顯的不足，尤其是法人制度缺陷成為制約義工組織法人化的最大制度障礙。一、義工組織法人化的社會團體法人的缺陷性網(wǎng)絡檢索和義工組織調(diào)查的結果顯示：制約義工組織發(fā)展的瓶頸并不是資金或活動經(jīng)費，也不是義工的缺乏，而是注冊難。注冊難的直接后果是義工組織不能依法取得社會團體法人地位。雖然，引發(fā)注冊難的因素并不能排除公權力對社會權力壓制、政府習慣于總攬一切權力資源以及對社會組織不放心而過度管制的深層次原因，更直接的原因則是我國法人制度的缺陷。法人制度為民法的基本內(nèi)容，從民法通則規(guī)定看

4、，我國法人類型為機關法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人以及社會團體法人。這些頗具中國特色的法人類型，只不過是對尚未充分展開的經(jīng)濟體制改革過程中所形成的法律主體的確認，誠如馬克思在哲學的貧困中所指出的那樣，“無論是政治的立法或民事的立法，都不過是宣布和登記經(jīng)濟關系的需要而已?！?正因為如此，以創(chuàng)設目的和業(yè)務范圍為標準，民法通則首先將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人。作為民事法律制度的創(chuàng)新，企業(yè)法人是指依法設立的被賦予法人資格的營利性經(jīng)濟組織，4并根據(jù)所有制性質(zhì)等因素的差異進一步區(qū)分為全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人、外資企業(yè)法人；非企業(yè)法人則指不以營利為目

5、的從事非經(jīng)濟活動的法人，包括機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人，涉及國家行政管理、社會政治、經(jīng)濟、文化、教育、衛(wèi)生和體育等各種事業(yè)和社會活動。5從設立程序看，以公的權力設立的機關法人、事業(yè)單位法人在法律上無須登記，以私人資本或私人力量組成的以營利為目的的企業(yè)法人則必須登記才能成立，由民間力量自愿組成的社會組織必須依法登記才能獲得社會團體法人資格。社會團體法人也是民法通則的一項制度創(chuàng)新，也是我國義工組織取得法律主體資格的唯一的組織形式。然而，社會團體法人創(chuàng)設的目標并非為了滿足義工組織發(fā)展，而是特定的歷史時期的產(chǎn)物。實踐中的社會團體法人多為各種協(xié)會、學會、宗親會、校友會，這些社會團體既不以營利為

6、目的，也非為了社會公益事業(yè)，充其量也只是基于特定目的存在的互益組織，只是為了某些團體利益或者某種特定的社會目的而存在。這些社會團體在一定程度上與義工組織公益組織完全不同。不過，即使是這些社會團體，其法人資格取得的難易程度卻也往往取決于每一個社會組織離政治的核心價值與公權力親疏程度。人民團體、藝術團體以及各類主流職業(yè)團體、宗教團體因其直接服務于政治核心價值以及圍繞政治活動的統(tǒng)戰(zhàn)需要，且這些團體的構成人員或多或少掌握一定的權力資源，其取得社會團體法人資格并無法律障礙。社會團體法人不能滿足義工組織取得法人資格的需要。這是因為義工組織是由不同專業(yè)、不同職業(yè)群體構成的純民間組織，既與政治核心價值保持一定

7、的距離，也不愿意與國家權力體系保持某種聯(lián)系。義工組織注冊難的實踐已經(jīng)證明社會團體法人對義工組織的不適應性，而大多數(shù)民間力量組建的義工組織至今游離于灰色地帶、缺乏參與社會服務的主體資格的事實也說明現(xiàn)行法法人制度的供給存在缺陷。義工二組織在現(xiàn)實社會環(huán)境中所遭遇的生存難、發(fā)展更難的狀況歸根到底是其缺乏獨立法人地位。應當指出的是不同國家、不同地區(qū)對志愿服務領域的組織構造悉心設計，創(chuàng)造了各種能夠滿足本國、本地區(qū)志愿服務事業(yè)發(fā)展的組織形式。英國法對義工組織采用慈善法人制度，可以依法享受國家提供的包括政策扶持、稅收優(yōu)惠在內(nèi)的各種制度優(yōu)惠；新加坡向義工組織提供了信托、社團、公司等多種組織形式供人們根據(jù)需要選擇

8、，但除公司外，義工組織選擇信托或社團為組織形式時卻不具有獨立的法人地位。相較而言，臺灣義工組織法人構造更具有合理性，義工組織既可以人結合，取得社團法人資格，也可以財而聚，獲得財團法人地位，這種典型的“二元結構模式”之所以能夠產(chǎn)生首先歸因于臺灣“民法”對于法人制度的二元立法形式，義工組織作為非營利組織，必須保持相當?shù)莫毩⑿?，以區(qū)別于依附于政府的各種官方設立的社會組織。為因應義工組織獨立運營、自享利益、自擔風險，建立法人組織、確立獨立的法律人格，既有利于義工組織提供服務運營能力、增加社會公信力，也有利于義工組織形成健康的治理機制和完善、成熟的組織構造。其次，臺灣地區(qū)法律作為原國民黨政府統(tǒng)治時期“法

9、統(tǒng)”的延續(xù)，受大陸法系國家法律影響深重，從制度到實際操作都有較多的經(jīng)驗。臺灣社團法人性質(zhì)的義工組織的內(nèi)部運作機制，借鑒了公司制的內(nèi)部治理模式，這也是許多國家治理義工組織以及其他非營利組織的基本做法，如英國對義工組織賦予慈善法人地位，組織形式采用公司制。財團法人性質(zhì)的義工組織則更多地參考了信托法等關于基金會立法的相關制度。再次，臺灣當局對義工組織的發(fā)展極為支持，不同類別的義工組織分別由不同的行政部門管理，這在一定程度上為從宏觀角度對包括義工組織在內(nèi)的非營利組織劃分提供了良好的現(xiàn)實和制度保障，對社團法人或財團法人門類的包括義工組織在內(nèi)的非營利組織分別指導、分類監(jiān)管，提高了義工組織的運行效率和外部監(jiān)

10、督標準。相較于臺灣地區(qū)成熟、完善的義工組織法人制度，我國關于義工組織法人制度的供給明顯存在內(nèi)生性的缺陷。二、義工組織法人化的民辦非企業(yè)單位的模糊性現(xiàn)行法對義工組織的組織制度供給是民辦非企業(yè)單位，然而，這種制度設計無論如何它都不是義工組織合格的制度創(chuàng)新。從1987年民法通則頒行到1998年10月25日國務院發(fā)布民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例，我們的立法者們因應社會組織不斷發(fā)展、不斷創(chuàng)新需要，創(chuàng)造出一個非企業(yè)法人單位的概念，并試圖以非企業(yè)法人單位來覆蓋各種性質(zhì)不同、目的迥異、形式復雜的社會組織，也真可謂別出心裁。從民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例規(guī)定看，民辦非企業(yè)單位是指“企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其

11、他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織”，由此衍生出民辦非企業(yè)法人單位、民辦非企業(yè)合伙單位、民辦非企業(yè)個體單位等系統(tǒng)概念。民辦非企業(yè)單位不只是一個“驢象之爭”，簡直是一個“四不像”。概念不周延是民辦非企業(yè)單位概念的內(nèi)生性缺陷。民辦非企業(yè)單位由民辦，而非官辦，但究竟何為民辦、何為官辦，在實踐中卻難以把握，比如由事業(yè)單位出資興辦的組織，事業(yè)單位經(jīng)費相當部分來源財政撥款甚至完全由國家財政撥款，如中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會均為正部級事業(yè)單位，其所興辦的組織并不屬于通常意義上的民辦，而是老百姓眼中的官辦。民辦與官辦不是一對外延周密的觀念，事業(yè)單位、社會團體興辦的組織

12、并不是傳統(tǒng)觀念中的民辦。不能準確勾勒社會組織性質(zhì)是民辦非企業(yè)單位另一個致命因素。企業(yè)相對于非企業(yè)，雖然是一組矛盾的概念，但卻無法勾勒出各種社會組織復雜的性質(zhì)，無法表述各種社會組織多元的目的。例如同學會、同鄉(xiāng)會的性質(zhì)完全是互益性的，各類宗教團體兼具互益性和利他性，義工組織則是公益性的、利他性的。以民辦非企業(yè)單位統(tǒng)稱這些不同性質(zhì)的社會組織，僅僅解決時具有表征意義的組織形式，卻為更加細致的制度建設帶來困難，如國家在鼓勵社會組織創(chuàng)新的同時，必將制定相應的鼓勵、扶持以及稅收減免政策，過于簡單的“非此即彼”式的組織制度設計無疑將為這些政策的制定帶來困難。民辦非企業(yè)單位對義工組織不具有因應性。民辦非企業(yè)單位

13、是一種非營利性的社會組織，這一性質(zhì)界定本身符合義工組織的法律定位。但是，民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例規(guī)定對民辦非企業(yè)單位經(jīng)審查符合條件的，分別登記為民辦非企業(yè)法人單位、民辦非企業(yè)合伙單位和民辦非企業(yè)個體單位。姑且不論這種區(qū)分是否經(jīng)過嚴密的論證，是否是一種科學的劃分。就其來源看，這些組織形式劃分的依據(jù)是責任形式，來源于民法通則關于民事法律關系主體的分類。民法通則第30條規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動”。這里的合伙作為一種法律組織形式，與義工組織由義工群體組成的以無償從事公益社會服務的組織，怎么看都是兩回事，義工組織更接近合伙的本義，合成

14、一伙做好事。另一處法律界定見于合伙企業(yè)法第2條，“合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織”。雖然我國合伙制度設計所遵循的原則是團體性而非契約性，6這種團體屬性與義工組織格格不入。由此可見，義工組織對于自己的組織形式只能選擇民辦非企業(yè)法人單位，而不可能是以無限責任為基礎的合伙，也不可能是以連帶責任為依歸的個體。義工組織作為民辦非企業(yè)單位，其只能以社會團體法人為自己唯一的組織形式。但是，社會團體法人的先天性缺陷使義工組織首先受到法人地位如何取得的困擾。從理論上看，義工組織由各種具有共同的價值

15、觀念、以扶貧幫困、熱心社會公益事業(yè)、樂于無私奉獻自己勞動與服務為己任的不同職業(yè)群體自愿組成，相較于其他諸如法學會、法官協(xié)會等社會團體，義工組織因其民間發(fā)起的去政府化以及成員的復雜性，并不能直接登記為社會團體法人。義工組織在現(xiàn)行法律框架下要取得社會團體法人資格，必須依附于相對應的業(yè)務主管機關，但一方面這種業(yè)務主管機關怕這些由“散兵游勇”組成的在價值觀上存在明顯去政府化的義工組織難以駕馭，不愿意充任義工組織的業(yè)務主管機關；另一方面，義工組織也擔心掛靠業(yè)務主管機關會妨礙組織的自由活動與發(fā)展以及與政府形成過于密切的關系，在心理上也不愿意積極尋找登記所必需的業(yè)務主管機關。義工組織與業(yè)務主管機關這種復雜、

16、糾結、潛在對立的心態(tài)使得義工組織無法獲得健康發(fā)展的社會空間，政府也無法對義工組織等社會組織實施有效的扶持、引導，國家也無法很好地提供的對義工組織的政策激勵、制度支撐和法律保障。三、義工組織法人化“雙軌制”的制度供給缺乏可操作性政府與義工組織之間的隔閡屬于社會管理體制的痼疾。消除這種隔閡與僵局的契機是社會管理體制創(chuàng)新。法律要求社會組織取得社會團體法人資格必須具有業(yè)務主管機關，其核心在于強化社會組織監(jiān)管。一般的社會組織往往具有特殊的群體利益，服務于特定的社會群體如宗親會、校友會等，雖無經(jīng)濟利益之追求，但也不具有公益組織的目的，不會惠及社會普通民眾，這種社會組織為特定群體利益驅(qū)使，有可能謀求不正當?shù)?/p>

17、社會利益，確有管制與規(guī)范的必要。然而，義工組織的根本屬性在于不同的社會成員以不同的方式參與社會服務，義工組織成員無償提供自己的勞動與服務，奉獻愛心、扶貧幫困，有公益而無私利、有奉獻而無索取，既有利于減輕國家或政府的社會負擔，也可以提高社會服務、社會管理水平，增加社會凝聚力，弘揚社會道德和核心政治價值觀，是現(xiàn)代各國民眾參與社會服務和社會管理的基本途徑。如此有百利而無一害的社會團體，政府自無懷具戒心、無端刁難、過度管制、限制活動的道理?！爸袊母镉烧畯妱葜鲗В瑥娬暮锰幨悄軣o阻礙地集中資源，集中力量辦大事。但如果沒有強社會，政府只能直接對接原子式公民個體”。2實踐證明：強政府造就了國家的迅速崛

18、起與強盛，但社會痼疾治理卻愈發(fā)艱難。社會管理體制創(chuàng)新的實質(zhì)在于促進社會治理方式轉(zhuǎn)型，將行政命令式的單向治理轉(zhuǎn)變?yōu)榉謾鄥f(xié)商式共同治理。這種社會治理方式的轉(zhuǎn)型只能依托于一個諳熟于自我治理的強社會，而自發(fā)式民間社會團體組織化、規(guī)范化的良性發(fā)展，才能孕育出社會自治發(fā)達的強社會，“強政府”與“強社會”的有機結合與良性互動才是社會管理創(chuàng)新的根本目標。對義工組織放松管制、大力促進義工組織發(fā)展、還義工組織民間組織屬性是強社會的必由之路，政府沒有必要將義工組織強力主導成旋風式的志愿者服務，厚此薄彼式的強行區(qū)分實在不是一個公平的社會管理創(chuàng)新。但是，義工組織法人化的雙軌制的制度供給不具有可操作性。我國民辦非企業(yè)單位

19、登記管理暫行條例第5條規(guī)定：國務院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的民辦非企業(yè)單位登記管理機關(即登記管理機關)。國務院有關部門和縣級以上地方各級人民政府的有關部門、國務院或者縣級以上地方各級人民政府授權的組織，是有關行業(yè)、業(yè)務范圍內(nèi)民辦非企業(yè)單位的業(yè)務主管單位(即業(yè)務主管單位)。上述規(guī)定表明：各級民政局為義工組織登記機關，而各級政府的相關職能部門及各級政府授權組織為業(yè)務主管機關，成立民辦非企業(yè)單位，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意。這些規(guī)定本身可操作性極差。由于義工組織具有去政府化、去政治化的情結、具有自主獨立發(fā)展的強烈訴求，而政府的相關職能也擔心難以駕馭義工組織、害怕承

20、擔責任以及存有懈怠管理的惰性，義工組織的業(yè)務主管機關所為的業(yè)務審查成為相互推諉、扯皮的“游戲”，各種政府職能部門不是去積極引導、規(guī)范、扶持義工組織發(fā)展，而是制造各種困難或消極審查迫使義工組織知難而退。許多人把義工組織注冊難歸結為“雙軌制”的不合理。其實不然，對包括義工組織在內(nèi)的非營利組織實施雙軌制管理是許多國家和地區(qū)的基本方法。以我國臺灣地區(qū)為例，義工組織設立由法院登記，但前提是申請設立的義工組織必須取得目的事業(yè)主管機關許可。大陸的業(yè)務審查同意與臺灣的行政許可稱謂有所差異，但都道出了一個共同的做法，即義工組織設立必須納入行政管理范疇。但臺灣義工組織的設立并未出現(xiàn)注冊難的現(xiàn)象，這種結果差異值得玩

21、味。最明顯的差異是臺灣義工組織設立的主管機關，“在中央為內(nèi)政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府”，由此，臺灣當局各級行政機關為志愿服務的主管機關。但因志愿服務涉及公共服務幾乎所有的部門，完全由臺灣地區(qū)“內(nèi)務部”或縣市地方政府主管，難免會發(fā)生力不從心的現(xiàn)象。因此，臺灣“志愿服務法”根據(jù)每一個義工組織所從事志愿服務具體領域的差異和政府的具體職能部門的關系，凡“涉及各目的事業(yè)主管機關職掌者，由各目的事業(yè)主管機關辦理”。應當說，臺灣關于志愿服務主管機關的制度設計相當合理，各級政府作為主管機關負總責，具體職能部門具體執(zhí)行辦理；當義工組織所從事的志愿服務涉及兩個或兩個以上的目的事業(yè)時，由政

22、府統(tǒng)一協(xié)調(diào)。這種制度設計既方便了臺灣義工組織設立，調(diào)動民眾參與志愿服務的積極性，又能夠避免政府主管部門互相扯皮、相互推諉。由此可見，“雙軌制”并不是造成義工組織注冊難的真正原因，而“雙軌制”的設計粗陋所產(chǎn)生的負面結果與政府對義工組織不信任，才是義工組織注冊難的根本原因。注釋：我國現(xiàn)實社會中的義工組織存在著一種抵抗政府的情緒，存在著一種遠離政治的心結。它們不愿意走近政府，不愿意自己的行為被冠之為“學雷鋒、做好事”；它們不愿意依靠政府或依附于政府，默默地奉獻愛心卻不愿意納入政府的公共服務隊伍序列，希望保持自己精神家園的獨立性，更希望能夠有一個自主發(fā)展的獨立地位和空間。義工組織具有這種情緒、心結并不奇怪，在一定程度上反映了公民社會組織發(fā)展的普遍規(guī)律，由去政府化到穩(wěn)健的合作，是每一個國家或地區(qū)義工組織發(fā)展的共同路徑。如許多義工或義工組織盡管樂于助人、扶貧幫困，向社會無償提供服務，但卻非常不愿意被冠之為“學雷鋒”或“雷鋒精神”，自認為應當與政治保持一定的距離。參閱：上海市慈善基金會，上海市慈善事業(yè)發(fā)展研究中心志愿服務與義工建設M.上海：上海社會科學院出版社，20