確立污點證人豁免制度的必要性及實現(xiàn)路徑

1、確立污點證人豁免制度的必要性及實現(xiàn)路徑污點證人系指具有犯罪污點的人， 污點證人豁免則是指為了國家或公共利益之需要， 將具有犯罪污點的人轉(zhuǎn)化為控方證人， 從而對其所犯罪行應(yīng)處的刑罰進行從輕、減輕或者免除，以及其作證的證言不被指控其犯罪的刑事司法措施1。 從污點證人豁免制度的內(nèi)容來看，主要涉及到適用污點證人的條件、案件的適用范圍、 證人豁免的類型及污點證人的權(quán)利義務(wù)等。 有組織犯罪組織結(jié)構(gòu)嚴密，犯罪行為高度隱蔽化，導(dǎo)致偵查取證困難已是不爭的事實。 如何打破偵查取證的瓶頸， 獲取通過正常渠道難以取得的證據(jù)，瓦解有組織犯罪涉案人員之間的攻守同盟呢？各國司法實踐表明， 有效辦法之一就是利用該制度突破其中

2、一部分人的口供。 意大利法學(xué)家貝卡利亞就曾指出： 法律應(yīng)盡少促成犯罪同伙之間可能的團結(jié)2。 波蘭塞瑪斯克檢察官曾指出：如果缺乏污點證人豁免制度， 對控制和打擊有組織犯罪幾乎是不可能實現(xiàn)的1。 司法實踐中，對于雇兇殺人案件、黑社會性質(zhì)案件、毒品犯罪案件、賄賂犯罪案件、恐怖犯罪案件等，口供對于破案、定案的證據(jù)價值是不容置疑的。 對于這些案件，可以采用對污點證人豁免制度來突破取證難的問題。 ;3因此，在對有組織犯罪偵查取證中， 引入污點證人豁免制度是獲取涉案人員口供的有效途徑。一、污點證人制度在有組織犯罪中適用概述1. 有組織犯罪污點證人的條件在有組織犯罪中安排污點證人豁免制度， 一是突破涉案人員口

3、供，便于取證；二是對污點證人嚴格控制，目的是為了防止濫用權(quán)力；三是為了保護更加重要的公共利益3。 因此，污點證人必須具備一定的條件。 第一，污點證人必須是有組織犯罪活動的直接參與者。 污點證人因其參與犯罪行為具有作案的污點，也相當(dāng)了解案情，因此，將其轉(zhuǎn)化為證人，有利于指控有組織犯罪行為。 第二，污點證人的污點必須是確實存在的， 且需符合實體法上的有組織犯罪構(gòu)罪要件。 第三，有組織犯罪污點證人的適用必須符合比例原則。 即污點證人所犯之罪相對較輕，其揭發(fā)之罪相應(yīng)較重，通過有組織犯罪的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者以外的其他涉案成員， 配合公安司法機關(guān)提供組織結(jié)構(gòu)以及組織者、領(lǐng)導(dǎo)者組織、策劃、指揮有組織犯罪行為的重

4、大犯罪事實，以豁免相對較輕的犯罪行為，才能符合污點證人制度的本義。 第四，有組織犯罪的污點證人須掌握組織內(nèi)部的關(guān)鍵性犯罪證據(jù)， 且這些證據(jù)往往通過一般取證方式難以獲得。 第五，有組織犯罪污點證人作證采取自愿選擇。 因為有組織犯罪污點證人作為窩里反;證人，指證組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的犯罪行為， 污點證人本人及其親屬極有可能遭到有組織犯罪殘余勢力;的打擊報復(fù)。2. 有組織犯罪污點證人的豁免類型關(guān)于污點證人的豁免類型， 西方法治國家采取不同的豁免類型，美國最為典型。 在美國，相關(guān)法律規(guī)定的污點證人豁免制度有四類： 第一種類型是罪行豁免， 這種豁免類型是對污點證人所提供的證言所涉及到的犯罪行為， 全部或部分得

5、以不被追訴的豁免形式。 當(dāng)然，污點證人作偽證或者回答與提問無關(guān)的問題時所牽涉出的本人犯罪的刑事責(zé)任不在豁免之列。 第二種類型是證言使用豁免，即污點證人所提供的證言，不得在今后的訴訟中，用于對污點證人不利指控。 第三種類型是證據(jù)使用豁免， 指的是污點證人提供的證言以及由該證言而后續(xù)所得的其他證據(jù)，不能用以對污點證人進行不利的指控。 第四種類型為非正式豁免，即起訴豁免。 這種豁免可以不經(jīng)過司法審判，而直接由檢察官作出酌定不起訴決定。這四種豁免類型各有優(yōu)缺點， 其中第四種類型相對簡單，不必經(jīng)過冗長的訴訟程序，并且檢察官可以依據(jù)具體案件的需要自由確定豁免范圍。 對證人來說，可以徹底免除刑事責(zé)任，因而更

6、具誘惑力4。 對于污點證人而言， 罪行豁免和非正式豁免具有相當(dāng)吸引力，成為有組織犯罪的首選方式。前文論及污點證人在證明有組織犯罪及其保護傘的罪行中所起的作用， 污點證人豁免制度成為偵查機關(guān)收集有組織犯罪證據(jù)的重要制度之一，但是，我國現(xiàn)行法律中并未涉及污點證人豁免制度問題。而建立污點證人豁免制度， 通過豁免涉案人員的罪刑或者證據(jù)適用以及免于起訴等條件， 換取其充當(dāng)打擊有組織犯罪及其保護傘的線索及定罪證據(jù)，克服收集證據(jù)的最大困難，實現(xiàn)對涉黑組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者及保護傘予以沉重打擊， 在目前的環(huán)境下既是可能的也是必要的5。二、確立污點證人豁免制度的必要性及可能性（一）確立污點證人作證豁免制度的必要性

7、從有罪必罰、以暴制暴的傳統(tǒng)刑罰觀來看，污點證人作證以換取刑罰豁免確有不妥之處;，但是兩權(quán)相害取其輕， 如果不采取這種犧牲小部分實體正義獲取正義以實現(xiàn)絕大部分實體正義的方式， 則使整個實體正義均難以實現(xiàn)。 這主要存在于犯罪隱蔽性強而取證困難的案件中， 因為這種豁免制度可能導(dǎo)致公安司法機關(guān)權(quán)力濫用， 或者程序造假導(dǎo)致冤假錯案出現(xiàn)，浙江袁連芳案;就是典型例證6。 因此，污點證人作證豁免絕不能泛化， 必須采取制度進行規(guī)制， 且只能用于取證困難的大要案中。 有學(xué)者認為，可以將污點證人作證豁免用于三階層;犯罪中，即第一層次為恐怖犯罪、 有組織犯罪及行賄受賄等無期徒刑以上刑罰的重大刑事案件； 第二層次為刑罰

8、在三年以上至無期徒刑之間的案件； 第三層次為三年以下有期徒刑案件7。 筆者以為，污點證人作證豁免的出發(fā)點是抓大放小;，且取證存在客觀上的困難不得已而為之的無奈行為。 因此，該學(xué)者提出三階層論中，對第一階層犯罪行為，筆者予以贊同，因為這些案件不僅案件社會影響大而且取證客觀上比較艱難。 但第二、第三階層的犯罪行為則無必要抓小放小;，且取證相對容易些，用之則有犧牲實質(zhì)正義，交易不當(dāng)之嫌疑。 所以，在有組織犯罪等重要案件中， 如果窮盡其他取證手段仍不能獲取關(guān)鍵性證據(jù)的情形下， 采取污點證人作證豁免以收集案件關(guān)鍵性證據(jù)就成為偵查取證的必要性策略。（二）確立污點證人作證制度的可能性1 污點證人作證豁免在司

9、法實踐中取得實效污點證人豁免制度作為一項司法制度在許多法治國家均予以采用， 我國雖然在司法實踐中屢次適用，但并未上升至法律層面。 最新修正的刑事訴訟法雖然對強制證人出庭作證;及不得強迫任何人證實自己有罪;都做了制度上的安排，但對這兩項制度相關(guān)的污點證人豁免制度并未涉及， 這可能鑒于這項制度在理論上存在爭議。對污點證人豁免的本質(zhì)問題，有觀點認為對污點證人進行罪行豁免以獲取其指控他人的證言，其實質(zhì)就是控辯交易行為，可以適用于我國刑事訴訟，此謂交易說;8。 另有觀點認同污點證人作證豁免屬于交易行為， 但同時認為該交易行為以拋出豁免刑罰為誘餌，誘導(dǎo)污點證人指證他人罪行，屬于損人利己的程序造假行為，容易

10、導(dǎo)致冤假錯案，屬于非法交易，反對確立污點證人豁免制度，此即為誘供說;9。雖然理論上存在爭論， 但是司法實踐中確實多次適用該項制度。 特別是對于行賄受賄、有組織犯罪、恐怖犯罪等取證困難且難以證明主要犯罪人的犯罪事實案件，為了指證主要犯罪人的犯罪事實，從實體公正上作出讓渡以實現(xiàn)更大的實體公正，即犧牲小罰，懲治大罰;，而且在實踐中取得了較好的效果。 因而，筆者認為，污點證人豁免制度不僅是必要的，而且是可能的。2 污點證人作證豁免具有原始動力首先， 污點證人不管其是參與共同犯罪而指證其他同伙的罪行，還是有犯罪前科而指證其所知道的犯罪人的罪刑，這里都存在一個前提污點證人都是現(xiàn)實的應(yīng)受刑罰懲罰或者正在接受

11、刑罰懲罰的人員，且公安司法機關(guān)對其犯罪行為掌握了確鑿的證據(jù)。 因而，污點證人具有心理壓力。 其次，污點證人面對司法機關(guān)給予的豁免誘惑而指證其他人犯罪，從人的趨利避害本性激發(fā)污點證人的作證原動力。 衡量這二者之間的利害得失，污點證人選擇同司法機關(guān)合作，指證他人犯罪事實，符合人性基礎(chǔ)5。因此，這種帶有刑罰脅迫;和利益誘惑;雙重力量的推拉式制度，從其司法適用的角度分析具有可行性。三、構(gòu)建污點證人豁免制度（一）污點證人豁免制度的適用范圍根據(jù)目前情況，適用該項制度的案件必須滿足以下條件：一是犯罪性質(zhì)惡劣、犯罪隱蔽性強、社會危害性大等關(guān)系社會穩(wěn)定的重大案件； 二是偵查取證存在客觀上的困難； 三是窮盡其他取

12、證手段仍然難以獲取案件關(guān)鍵性證據(jù)的案件。 污點證人作證豁免制度雖然在刑事司法實踐中適用已逾十年， 其取得的法律效果也是有目共睹， 但真正確立該制度可能要經(jīng)過本土化過程。筆者認為，確立該制度必須緊密結(jié)合我國當(dāng)下的司法實踐需要，因而，在有組織犯罪中適用污點證人作證豁免以換取案件關(guān)鍵性證據(jù)， 包括在當(dāng)前實體法中規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織犯罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪中，具有重大的司法意義。 另外，污點證人主要限定在下列兩種人： 第一種是與被指證人有共同作案經(jīng)歷的人。因為在隱蔽性強的重大刑事案件中，共同作案人對案件事實知悉程度深， 存在收集關(guān)鍵性證據(jù)或線索的可能性。第二種是雖未參與共同犯罪，但知悉其他人

13、的犯罪行為且具有現(xiàn)實刑罰懲罰性的人， 即所謂特情耳目;。 特情耳目;一般在犯罪人心態(tài)比較平和且毫不防范情況下講述;其犯罪事實，其客觀性比較強。 因而， 對適用的案件范圍及作證人員予以嚴格限定，防止該項制度受到濫用。（二）污點證人豁免類型筆者認為，采用污點證人豁免方式的目的主要在于突破口供取證瓶頸，而有組織犯罪多種因素導(dǎo)致涉案人員不敢、不愿或者不能供述犯罪事實。 因此，必須采取對污點證人極具誘惑力的方式才能獲取關(guān)鍵性口供，達到取得使用污點證人犧牲部分實體正義而更徹底打擊有組織犯罪的效果。 有鑒于此，筆者建議在有組織犯罪中根據(jù)不同情形確立罪行豁免和非正式豁免兩種方式。1. 罪行豁免罪行豁免指的是許

14、諾豁免的涉嫌有組織犯罪的證人在其提供有組織犯罪關(guān)鍵性證據(jù)或者就其涉嫌參與的有組織犯罪行為作證后， 對于其不得再因證詞或者提供的證據(jù)所涉及的犯罪行為提出指控。 這就意味著，證人因作證或提供證據(jù)而被徹底免除刑事責(zé)任。但是如果該證人作偽證，就可以追究做偽證的刑事責(zé)任。這主要迫使;污點證人如果不履行如實作證的法律義務(wù)，對其不利的消極法律后果。 在英國、美國、加拿大、澳大利亞等國家這種作證豁免制度都是存在的， 德國在極個別的情況下也有適用3。 因為這種方式對證人全部或部分刑事責(zé)任的徹底免除， 可以消除污點證人在法律層面的后顧之憂， 對其具有相當(dāng)?shù)恼T惑力，同時，能最大程度上獲取口供證據(jù)。2. 非正式豁免非

15、正式豁免是指從程序上、實體上徹底免除污點證人的刑事責(zé)任。這種豁免檢察官的自由裁量權(quán)較大，可以從實體上自由裁量豁免范圍， 程序上決定不予起訴，具有終結(jié)訴訟程序的權(quán)利。 因此，這種類型的豁免方式對污點證人來說無疑更具誘惑力。 能如實供述自己的犯罪行為，同時指證有組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者組織、策劃、指揮、實施犯罪行為的事實以及有組織犯罪內(nèi)部的組織性結(jié)構(gòu)， 從而證實有組織犯罪的組織性特征及犯罪事實。因而，非正式豁免對于收集有組織犯罪證據(jù)具有極大利好性。（三）污點證人豁免啟動程序及工作機制1. 構(gòu)建污點證人豁免程序（1）污點證人豁免程序的啟動。對于污點證人的豁免程序，因訴訟模式不同而存在差異性，以審判為

16、中心的英美法系國家則采取令狀主義， 由中立于偵查程序之外的法官簽發(fā)許可令狀，有利于抑制偵查權(quán)。我國現(xiàn)行的訴訟模式并非以審判為中心，而是線性結(jié)構(gòu)。審判機關(guān)對審判前程序不予監(jiān)管， 檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對偵查機關(guān)的取證行為具有監(jiān)督權(quán)，從而監(jiān)督偵查機關(guān)有組織犯罪的偵查取證行為。因此，在有組織犯罪中實施污點證人豁免制度， 其啟動程序由偵查機關(guān)根據(jù)取證需要以書面形式向同級檢察機關(guān)提出建立污點證人申請，從而啟動污點證人豁免程序。（2）檢察機關(guān)條件審查。檢察機關(guān)對偵查機關(guān)提出的申請進行實質(zhì)性審查， 一是審查證人是否符合污點證人條件； 二是審查偵查機關(guān)欲獲取的證據(jù)于本案而言是否至關(guān)重要； 三是審查偵查機關(guān)

17、是否無法通過其他取證方式獲取該證據(jù)， 采取污點證人方式是否為獲取該證據(jù)的最后途徑或唯一途徑。（3）偵查機關(guān)通過污點證人豁免方式收集證據(jù)。經(jīng)過檢察機關(guān)審查符合污點證人豁免條件的， 審查機關(guān)簽發(fā)污點證人豁免;法律文書，對豁免方式和內(nèi)容詳細說明。 偵查機關(guān)根據(jù)該法律文書對污點證人的豁免條件，進行調(diào)查取證。2. 構(gòu)建污點證人工作機制污點證人作證豁免制度的確立既有利于偵查取證從而指控犯罪的作用， 但也存在濫用職權(quán)、 程序造假、逃避打擊從而誣陷他人的可能性，其功能具有雙刃劍;的效果。 因而必須對其進行嚴格程序規(guī)制，發(fā)揮打擊犯罪的正面效果， 抑制甚至杜絕造成冤假錯案的可能性。首先，污點證人作證的案件范圍及作證對象由偵查機關(guān)選定報檢察機關(guān)審核， 但最終由檢察機關(guān)予以審批，前面已論述，此處不再贅述。其次，豁免類型由司法機關(guān)予以決定，非正式豁免由檢察機關(guān)決定，并通報審判機關(guān)， 罪行豁免則由審判機關(guān)根據(jù)案件實際情況及獲取的證據(jù)證明力大小決定豁免刑種及幅度。 再次，對污點證人嚴加保護，防止被指控對象打擊報復(fù)，與證人保護機制銜接，將之納入證人保護計劃，確保污點證人及其近親屬人身