試析抽逃出資案件查處中的若干問題

1、試析抽逃出資案件查處中的若干問題查處“抽逃出資”違法行為是工商機關的重要職責，也是工商行政管理的重要內(nèi)容，更是對公司制企業(yè)監(jiān)管的主要內(nèi)容。在公司法的法律責任一章中，“抽逃出資”行為位列條款前三，體現(xiàn)了立法機關對此違法行為的重視。然而，在實際工作中，對于“抽逃出資”的定性、取證和查處等方面一直存在著爭論。在辦案實踐中，一線執(zhí)法人員普遍存在著困惑，從而導致此類案件數(shù)量較少。我們認為要改變這種現(xiàn)狀，主要是還要進一步加強對以下幾個問題的研究和探討。一、 抽逃出資的認定對于“抽逃出資”一直沒有一個標準的定義，也就是說沒有明確的定性標準?；颈淮蠹医邮艿亩x為“抽逃出資指在公司驗資注冊后，股東將所繳出資暗

2、中撤回，卻仍保留股東身份和原有出資數(shù)額的一種欺詐性違法行為”(引自百度百科，出處不詳)。上述定義雖然能反映出抽逃出資的基本性質(zhì)，但是可操作性不強。再看一看最高院的公司法司法解釋三第十二條：公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持： （一）將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出； （二）通過虛構(gòu)債權債務關系將其出資轉(zhuǎn)出； （三）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配； （四）利用關聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出； （五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。最高院列舉了四種具體行為，并附加了兜底條款，為我們對抽逃出資的定性指明了方

3、向，當然前提條件是“損害公司權益”。公司最大的權益是合法的情況下謀求利潤最大化，在此條件下，公司的每一分錢都要用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。如果資金被股東個人轉(zhuǎn)移走并沒有用于公司生產(chǎn)經(jīng)營，那么公司既喪失了進行贏利的物質(zhì)基礎，也喪失了承擔有限責任的物質(zhì)基礎，是對公司權益的嚴重損害。由此，我們可以認為：在公司成立后，如果股東將其出資全部或部分以公司法司法解釋三第十二條所列行為轉(zhuǎn)移出公司，又沒有用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，就可以認定其為抽逃出資。二、 股東借款屬不屬于抽逃出資股東借款是最常見的抽逃出資形式。一般是在公司成立不久后，股東的出資額即被以借款形式轉(zhuǎn)出，在公司賬務處理上用“其他應收款”科目進行核算，

4、會計原始憑證為銀行轉(zhuǎn)賬底聯(lián)、支票存根并可能附有借款合同，借款人為股東自然人或者為與股東有關系的其它公司或組織。如公司具有上面的情形，那么有理由認為是具有抽逃重大嫌疑的。那么到底可不可以定性成為抽逃出資，我們認為仍須具體分析。這里涉及兩個方面的問題：(一) 公司與股東自然人之間的借款通過最高人民法院1999年1月26日關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為”可以看出，股東作為公民可以與企業(yè)之間發(fā)生借貸關系，但需滿足

5、“真實”和“合法”的前提。工商總局關于股東借款是否抽逃出資行為問題的答復( 工商企字2002第180號）：“公司借款給股東，是公司依法享有其財產(chǎn)所有權的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。” 工商總局關于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(工商企字2003第63號）：“借、貸業(yè)務是金融行為，依法只有金融機構(gòu)可以經(jīng)營。工商企字2002第180號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須

6、是銀行或非銀行金融機構(gòu)（如信托投資公司或財務公司）為前提的。非金融機構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機構(gòu)進行，否則，就是違法借貸行為。非金融機構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處?！惫ど炭偩?2年答復與最高院答復精神一致，但03年的答復，將合法的借貸關系限制于公民與金融機構(gòu)之間，這就與最高院的解釋產(chǎn)生沖突。因為行政權力來自于法律，應接受司法審查，所以我們認為應以最高院解釋為標準。那就是股東可以向企業(yè)借款，但是必須真實合法。而股東是否以借款名義達到抽逃目的，關鍵就在于工商執(zhí)法對借款真實性和合法性的審核。股東借款如果有借款合同(明確日期、還款期限、利率和借款事由等)、相關憑證(

7、支票存根、銀行轉(zhuǎn)賬單底聯(lián)等)和其它文書(股東會決議等)，并且在公司賬面上進行正常處理，那么就應視為合法的借貸關系；如果沒有下賬或者沒有借款合同、憑證和其它文書，就應視其為以借貸為名，抽逃出資。(二) 公司與法人股東或者其它公司之間的借款在執(zhí)法工作中，我們也會發(fā)現(xiàn)借款人是法人股東或者是與自然人股東有直接利害關系的其他公司，也就是通過其它公司借款來達到抽逃出資的目的。也就是企業(yè)通常表述的“往來款”或者“拆借款”。根據(jù)貸款通則第六十一條：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”，

8、企業(yè)之間的拆借其實就是違法行為，但在實際工作中，對此類違法行為的查處并沒有得到很好的貫徹落實。而根據(jù)企業(yè)所得稅法實施條例第三十八條第二項：“企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的下列利息支出，準予扣除：（二）非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分”，實際上變相承認了非金融機構(gòu)企業(yè)之間的借貸關系。所以，如果借款用途是與公司生產(chǎn)經(jīng)營相關，且有明確約定利息、還款期限以及用途等內(nèi)容的借款合同、相關憑證并正常下賬，那么這種借貸關系就與抽逃無關，但可選擇向中國人民銀行移送；如果借款用途與公司生產(chǎn)經(jīng)營無關或者沒有下賬、沒有借款合或者相關憑證，則應視為以借貸為名，抽逃出資

9、。三、 關于說明抽逃出資用途證據(jù)的探討要把行政相對人轉(zhuǎn)出資金的行為定性為抽逃出資，就一定要證明其資金的用途：或者證明其沒有用在生產(chǎn)經(jīng)營上面(如公司實際占有的財物沒有增加)；或者是證明其用于與公司無關的某種用途上(如個人消費)。在實際調(diào)查取證過程中，我們很容易能在其賬面或銀行取得資金轉(zhuǎn)入到哪個賬戶。如果資金是轉(zhuǎn)入其它公司賬戶，那么資金要么是拆借，要么是預付款，要么是購貨款，無論是哪種情況，只要下賬，都會對其用途有據(jù)可查。需要核查真實性時，基至可以查資金轉(zhuǎn)入公司的財務賬。所以這種情況取證比較容易，一般都能調(diào)查出資金走向的來龍去脈。我們主要是討論資金轉(zhuǎn)出公司至股東個人賬戶的情況。這種情況下，股東往往

10、不會承認資金未用于公司生產(chǎn)經(jīng)營。如果根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則，那就是要求工商執(zhí)法人員證明當事人沒有將此項資金用于生產(chǎn)經(jīng)營上，而不是要求當事人證明自己將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營上，當事人就沒有舉證責任。實際中，公司資金一旦轉(zhuǎn)入個人賬戶，其用途和股東個人自有資金就很難分開了。根本沒有辦法劃分哪些是用于個人消費，哪些是用于生產(chǎn)經(jīng)營。就是因為這種情況，工商部門為了規(guī)避自己的風險，往往在當事人不予配合的情況下，放棄繼續(xù)調(diào)查。如果按上面的思路，只要當事人不承認資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營甚至保持沉默，那么抽逃出資案件都將無法查處。在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，還有沒有能夠讓我們借鑒或者使用的條款呢？根據(jù)行政處罰法第三十七

11、條第一款：“行政機關在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄”的規(guī)定，當事人有配合調(diào)查，提供證據(jù)的義務，但并沒有規(guī)定當事人不配合不提供證據(jù)時，應當如何處理，也就是說在行政程序中，如當事人不提供資金用途的證據(jù)，行政執(zhí)法人員也沒有辦法強制取證。借鑒最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十五條“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！比缒馨凑者@種思路，在抽逃出資案件查處過程中，當資金轉(zhuǎn)入股東

12、個人賬戶后，就有理由認為股東持有這筆資金用途的證據(jù)，股東能夠提供資金用途的證據(jù)。如拒不提供，那么就證明證據(jù)內(nèi)容不利于股東，可以推定資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營。如果按照前面的推理給抽逃出資的股東定性，那么工商執(zhí)法的風險就是在行政訴訟中的舉證責任。雖然在最高法關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第一條中規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任”，但同時第五十九條也規(guī)定了：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納”。這就說明如果在執(zhí)法過程中經(jīng)過法定程序要求當事人提供證據(jù)，而當時當事人拒不

13、提供時，當事人在行政訟訴中處于不利地位。綜上所述，我們認為在當事人拒不提供資金用途相關證據(jù)時，工商部門應認為其未將轉(zhuǎn)出資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，從而定性為抽逃出資行為。如果發(fā)生行政訟訴，我們要爭取也應該能夠爭取到法院的支持。這樣做，完全符合法律公平正義的精神。四、 關于抽逃出資的追述時效的問題應該說，無論股東出資抽逃與否，大部分公司成立后都會努力經(jīng)營。最常見的現(xiàn)象是，股東把資金抽走后，等到公司用錢時再往公司賬戶里存錢，從而保證公司運營所需的最少資金。尤其當公司逐步發(fā)展壯大后，股東可能除了將抽走的資金還回公司外，還要往里再添加資金。在辦案實踐中，當遇到股東已把資金全部返還時，還應不應該追究責任？行政處罰

14、法第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。 由此可以看出，不論當事人有沒有將抽逃出資返還，只要其有抽逃出資行為，并在兩年之內(nèi)發(fā)現(xiàn)，就應予追究。如果在工商查處時抽逃出資時間已超出兩年，那還能不能追究當事人抽逃出資的責任呢？國務院法制辦公室對國家工商總局關于公司登記管理條例適用有關問題的復函中表示：“公司登記管理條例對虛報注冊資本、提交虛假材料、虛假出資、抽逃出資等行為的處罰，應當按照行政處罰法的有關規(guī)定辦理。你局提出：虛報注冊資本、提交虛假材料、虛假出資、抽逃

15、出資等行為在工商行政管理機關查處前未糾正的，視為違法行為的繼續(xù)狀態(tài)。如果違法的公司糾正其違法行為，并達到公司法規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過兩年的，則不應再追究其違法行為?！眹鴦赵悍ㄖ妻k認為抽逃出資行為如沒有糾正，即股東沒有足額返還所抽資金，那么就應視為違法行為的繼續(xù)狀態(tài)。根據(jù)行政處罰法第二十九，違法行為有繼續(xù)裝態(tài)的，追訴時效當自行為終了之日起計算。也就是說，在工商執(zhí)法人員查處時，如果有股東抽逃出資行為，未歸還或未全部歸還；或者已全部歸還但全部歸還日期距查處時不足兩年的，都應予以追訴。正如文章開頭所述，抽逃出資案件的查處應是工商行政管理部門重要工作之一，是當好市場“看門人”的重要手段，是

16、維護公平競爭的保證，是國家賦于我們的權力。本文所討論的四個問題都是抽逃出資案件查處過程中的熱點和難點問題，爭論很大，至今沒有定論。在討論過程中，本文盡量做到有法可依，把相關法律依據(jù)盡量的完整引用進來，從辦案實踐的角度理解法律法規(guī)，希望能夠引發(fā)一些思考。當然，文中尚有許多不成熟的地方，也請領導以及同事批評指正。 下面是贈送的合同范本，不需要的可以編輯刪除！教育機構(gòu)勞動合同范本 為大家整理提供，希望對大家有一定幫助。 一、_ 培訓學校聘請_ 籍_ (外文姓名)_ (中文姓名)先生/女士/小姐為_ 語教師，雙方本著友好合作精神，自愿簽訂本合同并保證認真履行合同中約定的各項義務。 二、合同期自_ 年_

17、 月_ 日起_ 年_ 月_ 日止。 三、受聘方的工作任務(另附件1 ) 四、受聘方的薪金按小時計，全部以人民幣支付。 五、社會保險和福利： 1.聘方向受聘方提供意外保險。(另附2 ) 2.每年聘方向受聘期滿的教師提供一張_ 至_ 的來回機票(金額不超過人民幣_ 元整)或教師憑機票報銷_ 元人民幣。 六、聘方的義務： 1.向受聘方介紹中國有關法律、法規(guī)和聘方有關工作制度以及有關外國專家的管理規(guī)定。 2.對受聘方提供必要的工作條件。 3.對受聘方的工作進行指導、檢查和評估。 4.按時支付受聘方的報酬。 七、受聘方的義務： 1.遵守中國的法律、法規(guī)，不干預中國的內(nèi)部事務。 2.遵守聘方的工作制度和有

18、關外國專家的管理規(guī)定，接受聘方的工作安排、業(yè)務指導、檢查和評估。未經(jīng)聘方同意，不得兼任與聘方無關的其他勞務。 3.按期完成工作任務，保證工作質(zhì)量。 4.遵守中國的宗教政策，不從事與專家身份不符的活動。 5.遵守中國人民的道德規(guī)范和風俗習慣。 八、合同的變更、解除和終止： 1.雙方應信守合同，未經(jīng)雙方一致同意，任何一方不得擅自更改、解除和終止合同。 2.經(jīng)當事人雙方協(xié)商同意后，可以變更、解除和終止合同。在未達成一致意見前，仍應當嚴格履行合同。 3.聘放在下述條件下，有權以書面形式通知受聘方解除合同： a 、受聘方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，經(jīng)聘方指出后，仍不改正的。 b 、根據(jù)醫(yī)生

19、診斷，受聘放在病假連續(xù)30天不能恢復正常工作的。 4.受聘方在下述條件下，有權以書面形式通知聘方解除合同： a 、聘方未經(jīng)合同約定提供受聘方必要的工作條件。 b 、聘方未按時支付受聘方報酬。 九、本合同自雙方簽字之日起生效，合同期滿后即自行失效。當事人以方要求簽訂新合同，必須在本合同期滿90天前向另一方提出，經(jīng)雙方協(xié)商同意后簽訂新合同。受聘方合同期滿后，在華逗留期間的一切費用自理。 十、仲裁： 當事人雙方發(fā)生糾紛時，盡可能通過協(xié)商或者調(diào)解解決。若協(xié)商、調(diào)解無效，可向國家外國專家局設立的外國文教專案局申請仲裁。 本合同于_ 年_ 月_ 日在_ 簽訂，一式兩份，每份都用中文和_ 文寫成，雙方各執(zhí)一

20、份，兩種文本同時有效。 聘方(簽章)_ 受聘方(簽章)_ 簽訂時間： 年 月 日二手房屋買賣合同范本由應屆畢業(yè)生合同范本 賣方：_(簡稱甲方) 身份證號碼：_ 買方：_(簡稱乙方) 身份證號碼：_ 根據(jù)中華人民共和國經(jīng)濟合同法、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法及其他有關法律、法規(guī)之規(guī)定，甲、乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎上，就乙方向甲方購買房產(chǎn)簽訂本合同，以資共同信守執(zhí)行。 第一條乙方同意購買甲方擁有的座落在_市_區(qū)_擁有的房產(chǎn)(別墅、寫字樓、公寓、住宅、廠房、店面)，建筑面積為_平方米。(詳見土地房屋權證第_號)。 第二條上述房產(chǎn)的交易價格為：單價：人民幣_元/平方米，總價：人民幣_元整(大寫：_佰_拾_萬_仟_佰_拾_元整)。本合同簽定之日，乙方向甲方支付人民幣_元整，作為購房定金。 第三條付款時間與辦法： 1、甲乙雙方同意以銀行按揭方式付款，并約定在房地產(chǎn)交易中心繳交稅費當日支付 首付款(含定金)人民幣_拾_萬_仟_佰_拾_元整給甲方，剩余房款人 民幣_元整申請銀行按揭(如銀行實際審批數(shù)額不足前述申請額度，乙方應在 繳交稅費當日將差額一并支付給甲方)，并于銀行放款當日付給甲方。 2、甲乙雙方同意以一次性付款方式付款，并約定在房地產(chǎn)交易中心繳交稅費當日支 付首付款(含定金)人民幣_拾