物權法定主義的缺陷及解決路徑探討

1、物權法定主義的缺陷及解決路徑探討關鍵詞：物權法定; 局限性; 修正;我國物權法經(jīng)過15年時間討論, 6次審議物權法草案, 于2007年頒布物權法, 在其中規(guī)定:物權的種類與內(nèi)容, 由法律確定。;物權法定主義得到了正式確認。物權法定主義又稱物權法定原則, 決定了物權法的特征和基本性質, 同時對于物權種類的確定有著直接的規(guī)范作用, 但權利主體想要通過雙方乃至多方的自由意思, 隨意改變現(xiàn)有的物權的內(nèi)容或者創(chuàng)造新的物權種類受到了嚴格限制。該規(guī)定的合理性在學術以及實務界引發(fā)了很大的爭議, 以及如何解決物權法定在實際使用過程中暴露出來的弊端。在剛通過的民法總則中, 確立了物權法定主義。但物權法定主義并沒有

2、緩和, 因此在民法典物權編制定之際, 應認識到物權法定主義的缺陷, 加以修改使之符合社會實際。1 物權法定原則的通說羅馬法中的有關規(guī)定是物權法定主義的源頭, 大陸法系各國家繼承了羅馬法有關物權的規(guī)定, 是近代歐洲采大陸法系各國從事物權立法的基本內(nèi)容, 在物權法中有著重要的地位。各國物權法理論上對于物權法定的內(nèi)容的理解相似。在我國的物權法第五條上明確規(guī)定:法律規(guī)定物權的內(nèi)容和種類。王利明教授則認為物權法定原則, 是指物權的種類、內(nèi)容應由法律明確規(guī)定, 而不能由法律之外的其他規(guī)范性文件確定, 或當事人根據(jù)自己的自由合意設定。;學界公認的學說就是物權法定主義包括種類的法定和內(nèi)容的法定兩方面, 排除意

3、思自治的適用。1.1 物權內(nèi)容的法律規(guī)定性與法律規(guī)定的物權內(nèi)容相反的物權內(nèi)容在權利主體之間不得隨意創(chuàng)設, 即物權內(nèi)容法定。物權內(nèi)容法定的要求是關于物權權利的范圍的規(guī)定權利人必須遵守法律, 即在行使權利時, 不為法律所允許的是, 胡亂使用權利, 違反法律對物權權利范圍的規(guī)定。物權權利能力類型化是物權內(nèi)容法定的要求之一。任何人對于物權都負擔有尊重義務, 即是物權的標志, 也是物權的絕對性效力的表現(xiàn)。物權權利的內(nèi)容可以為其他第三人以及義務人所認識, 即物權的內(nèi)容必須要類型化, 是實現(xiàn)物權權利絕對性的前提條件。;換而言之, 權利主體不可以由自己的意思自治隨意設定新的物權的內(nèi)容, 法律規(guī)定的物權的內(nèi)容不

4、可改變。物的權利內(nèi)容法定的特殊意義。在物權法的主要權利義務人身上, 一般不做限制, 除非我國法律另有規(guī)定以外, 體現(xiàn)出平等與廣泛的特性;物權內(nèi)容法定也是對于物權類型法定的鞏固和維持。1.2 物權種類法定物權類型法定, 即新的物權種類不能夠由權利主體隨意創(chuàng)設的, 法律只認可通過立法確定的種類。也就是說法律通過立法確認的物權的種類, 權利義務雙方不可以隨便創(chuàng)設同法律的規(guī)定不符合的物權類型。在我國, 該規(guī)定涉及到:首先, 通過法律確認的路徑產(chǎn)生的物權的種類, 是產(chǎn)生方式問題;其次, 物權種類名稱的法定, 在物權法領域, 某種物權類型如果在法律中沒有明文的規(guī)定, 通過法律的解釋, 是權利義務雙方創(chuàng)設此

5、物權不為法律允許;最后, 物權種類體系的法定, 即基于物權法定而產(chǎn)生的物權體系的合理性。1.3 違反物權法定的后果物權法定要求權利義務人按照物權法的規(guī)定參加民事活動, 對于違反法律規(guī)定的民事行為, 一般會有以下后果:第一, 對于創(chuàng)設的物權種類和內(nèi)容超出法律規(guī)定范圍的, 不認為其屬于物權, 沒有相應的物權效力;第二, 對于創(chuàng)設的物權內(nèi)容, 其中一部分內(nèi)容不同于法律規(guī)定, 其余不違反的, 違反部分無效, 而其他未違反的部分仍然有效;第三, 對于創(chuàng)設的新物權無效, 如其與其他法律行為生效要件相同的, 在當事人之間有其他法律行為的效力。主要是指, 權利義務人的約定不符合物權法規(guī)定, 但與債法的規(guī)定相符

6、, 產(chǎn)生債法的效力。即無物權效力, 會產(chǎn)生債權效力。2 物權法定原則的缺陷兩面性是事物的一大特性, 世界上完美的事物是不存在的, 物權法定原則同樣如此。自社會改革以來, 社會經(jīng)濟不斷騰飛, 物權法在推動社會大發(fā)展方面, 發(fā)揮了交易成本的降低、交易安全的保護、社會穩(wěn)定的保證等重大作用, 同時也有著局限的一面。如物權的僵化狀態(tài)不能適應社會經(jīng)濟的發(fā)展, 和物權法的中心正逐漸由所有權轉移至定限物權, 需找到一種方法去解決保證物權法定的動態(tài)平衡。物權法定主義的不足之處主要有以下幾點。2.1 立法者在認識上的局限性對于法律的認知使用受到歷史階段的限制, 法律的確立過程是人類對于世界了解的一個過程, 即立法

7、主體對于同時期的社會實際的規(guī)律認識的過程是一個立法的過程。吾生也有涯, 而知也無涯;, 法律由人來制定, 但是立法主體認識水平高低不一, 認識能力有深有淺, 此種限制必然阻礙真理的探求。唯物辯證法認為, 人類可以認識無限變化的物質界, 但限制在現(xiàn)實中有太多?？陀^歷史條件限制了人認識事物的過程, 立法者是社會中的人, 同樣有此限制, 可能初始階段立法者制定的法律種類還可以迎合社會的需要, 但其所具有的認識能力和水平不可能認知到全部的社會現(xiàn)象, 全部的社會關系法律也不可能徹底規(guī)范。在物權法定的體系下, 物權法是封閉的, 結果就是一項財產(chǎn)的具體的性質, 并非取決于權利本身, 而是立法者的抉擇;復雜化

8、的立法技術以及多層級的立法體系的出現(xiàn), 會出現(xiàn)兩部或多部法律管束一個對象或某個對象沒有法律規(guī)制, 使得社會實際出現(xiàn)無法律依據(jù)可用的尷尬局面。2.2 制定法的落后現(xiàn)實性制定成文法在大陸法系的共同不足之處在于, 所有的社會現(xiàn)實不能夠完全包容進去, 立法人的能力不一, 認識深淺差異大, 還與所處的時代有關, 因此會出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的空白之處, 物權法同樣屬于成文法, 也有著這些缺陷。薩維尼說過:法律自公布之日起, 就逐漸與社會脫節(jié);。社會進步的需要, 推動國家立法人才適用高超的立法技能, 制定出以文本形式呈現(xiàn)的, 規(guī)范人們行為的規(guī)范性文件。一部完美的法律需要長達數(shù)年乃至一個世紀的探討, 從出現(xiàn)立法需

9、要到實際法律的公布, 有一個巨大的時間差, 社會生活不會因為沒有法律文件而止步不前, 各種類型的需求以及實際生活出現(xiàn)的不斷擴大的物的種類, 正在制定的法律所預定的物權種類已經(jīng)不能完全達到現(xiàn)實的需要, 再先進的立法遇到現(xiàn)實生活, 總是不可避免的具有落后現(xiàn)實性。物權內(nèi)容和種類被嚴格限制是由物權法定原則的規(guī)定所帶來的, 使物權法不能夠靈活適用, 新物權的出現(xiàn)不被法律所認可, 不能夠全部實現(xiàn)物的作用。根據(jù)本國民族實際以及現(xiàn)實需要制定的物權法是固有法, 也可謂是土著法, 隨著社會發(fā)展, 制定法的滯后性會更加明顯, 抑制新物權種類的出現(xiàn)。2.3 物權法定主義的僵化性僵化性是物權法定主義缺陷之一, 成文法律

10、與法律解釋才是物權法定主義的法;, 不包括社會或者行業(yè)公認的行業(yè)規(guī)約, 即不包括習慣法。物權法定主義還具有強制性, 即不遵守該規(guī)定會受到法律的處罰或者不予以保護。在實踐中適用的物權法定原則是有著強制能力的規(guī)范, 對當事人不利的后果會因為違反此規(guī)范會產(chǎn)生。如果違反的是種類法定, 即當事人所確定的物權種類是物權法律所沒有的, 法律不認可該種類物權;若如違反的是內(nèi)容法定的規(guī)定, 也即當事人沒有遵守物權法律的有關內(nèi)容, 依據(jù)意思自治隨便設定的內(nèi)容, 該內(nèi)容不會存在物權法的效力的后果。言而總之, 限制被物權法定原則所帶來的, 若當事人設定物權;同法律的內(nèi)容相反, 受到物權法保護, 存在物權效力的效果就不

11、會出現(xiàn)。此外, 最理想狀態(tài)的物權法定主義是法律所明文確定的內(nèi)容永遠同實際一致, 現(xiàn)實的需要也不會超出法律的設定, 但是, 人受到各種社會條件的限制認知不同和僵化的制定法律, 同社會的現(xiàn)實總是不一致。特定的立法顯示的是同法律人所處的時代一致的社會真理, 而且不全部是真理, 也會存在曲折, 有特定的歷史局限性;且現(xiàn)實的法律成文之后便同社會現(xiàn)實不同步, 對于全部的社會現(xiàn)象也不能一并解決, 當社會快速前進, 需求幾何暴漲, 以及社會現(xiàn)象日新月異時, 物權種類和內(nèi)容在物權法定主義之下的僵化尤其明顯, 對于權利主體權益的保護、物權糾紛的解決以及符合實際新的物權種類的保護十分不利。2.4 違反價值比例原則由

12、物權法的立法宗旨可知, 首要的價值追求是秩序。秩序是首要的價值, 然后是保護和實現(xiàn)其他價值。在物權法領域當自由和秩序沖突時, 物權法應該選擇秩序價值。同時, 不應該完全扼殺自由, 犧牲自由應該遵守一定的限度;不然的話, 只追求秩序的物權法只能是一部失敗的法律。依據(jù)價值比例原則, 物權法應對自由的損害程度降到最低。物權法追求的唯一的目標以及最終極的價值都不是秩序, 其僅僅是目標之一;因此秩序的目的只是為了保證自由的順利實現(xiàn)。自由與秩序的沖突必須在物權法中處理好。我們不需要扼殺所有的新物權, 只需要物權法對物權種類內(nèi)容作出規(guī)定。采用物權法定主義, 人們追求創(chuàng)設新物權的自由被限制, 維護秩序的手段與

13、程度已經(jīng)超出, 因此:物權法定主義違反價值沖突時應遵守的價值比例原則。綜上, 物權的絕對性特質要求物權是法定的, 在交易安全保證、交易成本降低, 國家經(jīng)濟制度維護等方面, 有巨大作用以及合理性;但是物權法違反認知規(guī)律、因其與生俱來的封閉性使得物權法發(fā)展不健全, 背離物權法目的, 阻礙經(jīng)濟發(fā)展。所以, 物權法定主義要堅持, 但是其不合理性也要改正。3 物權法定主義的修正3.1 對于克服物權法定僵化性的幾種觀點如果物權法定的僵硬超過一定限度, 必然會對社會經(jīng)濟的發(fā)展有阻礙作用。為克服其局限性, 對于物權法定的反思主要有以下兩種觀點。(1) 物權法定緩和說。本說的觀點是, 對于不違反物權法的基本理念

14、, 在有為社會公眾所知方法, 能夠適用物權法關于內(nèi)容的從寬解釋的方法, 應當認為不是新物權種類。主張緩和說的, 如王利明教授反對物權法定主義不應過于絕對化, 承認依習慣創(chuàng)設的物權, 以補充物權法定的不足有一定的合理性。(2) 新型權利及時承認說。這種觀點主要是來自德國的茅澤爾教授, 其認為物權的一成不變并不是物權法設定物權法定原則的目的, 而是用類型強制限制權利人的私法自治, 維護物權關系的穩(wěn)定和明確, 同時在必須的時候, 可修補法律或判例的方式創(chuàng)設新的物權。物權法必須與時俱進, 才能適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。3.2 物權法定主義的具體修正路徑3.2.1 習慣法可有限創(chuàng)設物權根據(jù)上文的論述, 對

15、于創(chuàng)設的物權從習慣法中來, 我們對此應持保留意見, 但物權法定原則缺陷的克服, 是可以通過設定條件的方式, 承認來自習慣法所創(chuàng)設的物權權利。在法律進化歷史上, 習慣法的適用需要一定條件, 尤其是在成文法律框架之外。此外, 合理性也是物權法定主義的一面, 為使物權法定主義效用得到最高發(fā)揮, 一定的條件是習慣法創(chuàng)設新物權所必要的。(1) 創(chuàng)設物權來自于習慣法應具備的條件:各國關于新物權種類來自于習慣法所要求的要素并不一致。但德國學者有觀點認為, 成為習慣法的一項習慣要能夠具備:為人民所遵守、人民普遍認為它是正確的、符合一般的法律意識。(2) 習慣法創(chuàng)設物權的具體途徑。首先, 建議修改物權法第5條內(nèi)

16、容為:物權的種類與內(nèi)容, 除法律規(guī)定以外, 不可任意創(chuàng)設。但依習慣法符合物權成立條件可成立物權的, 承認其效力;。即法律未作規(guī)定的, 符合物權法的權利, 視為物權;。其次, 應通過司法解釋對物權法定主義做出更加詳細的規(guī)定。即物權法定之法;包含法律、行政法規(guī)、司法解釋。同時應明確習慣法創(chuàng)設物權的條件, 上文已經(jīng)寫明, 不做贅述。最后, 在立法中承認習慣法具備效力。未來的民法典物權編應明確習慣法的淵源地位;在物權法中規(guī)定習慣法的效力;待特定條件滿足時, 法律中應寫入習慣法, 采取多種方式。為了滿足社會進步的需要, 物權法應適時而變, 對于習慣法創(chuàng)設的新物權, 其效力應被有限的承認。3.2.2 物權

17、法定原則的效力規(guī)定物權的效力同樣由法律明確規(guī)定來自于物權法定的規(guī)定, 當事人之間通過自由合意約定的內(nèi)容無法排除物權法的效力。首先, 物權法定是物權法的基本原則之一, 在全部物權法領域都有效力;其次, 物權的特性、權能以及物的歸屬均由物權的效力反映出, 達到維護交易秩序的目的, 也與物權的設定、變動、保護有關。因此, 物權法中的強制性規(guī)范同樣有物權法定主義的規(guī)定, 當事人不得違反, 必須遵守。違反法律規(guī)范都會有法律明文規(guī)定的法律后果, 借此公眾可預先評測自己的行為。但當事人違法物權法定原則依據(jù)自己的自由意思設定物權種類或內(nèi)容, 會有什么后果呢?可能會有三種后果:第一, 不認可為物權;第二, 沒有

18、物權效力;第三, 無效法律行為的轉化成其他的法律行為, 如在德國民法典中就規(guī)定有無效法律行為的轉換, 是指一樣的意義。我國應該在堅持物權法定主義的同時, 對物權法定原則進行修正。而其關鍵點則是合理的設計物權法定原則的效力, 在物權法定原則的地位和物權法體系開放性之間實現(xiàn)平衡。物權法定的效力在我國物權法中沒有明確規(guī)定, 但對于物權變動的效力有相關規(guī)定。我們可以借鑒梁慧星教授的觀點來嘗試界定物權法定原則的效力, 應對物權法定原則的效力增加以下規(guī)定:除依法律規(guī)定設定的物權種類的權利, 不認可其為物權, 此規(guī)定針對的是物權的法定類型被物權人違反, 不為法律允許的物權被任意創(chuàng)設。除依法律規(guī)定的物權內(nèi)容, 不生相應的物權效力;自由創(chuàng)設的違反物權的內(nèi)容在除去無效部分后, 其他部分仍可生效, 則認可其他部分的效力, 此種規(guī)定是針對物權人違背物權內(nèi)容法定的情況。創(chuàng)設的物權權利缺乏相應的物權方面的生效要件的, 但同其他權利條件相同的, 可生其他權利的法律效力。因此, 在修訂民法典物權法編時, 我國應在堅持物權法定主義的基礎上, 修正其局限性則通過有限承認習慣法物權來解決。對于法;應作擴大解釋;已由習慣法成立的物權, 當作依法律規(guī)定設定。物權法定為了維護舊物權體系, 一刀切的排除物權法定物權之外的物權的效力, 不符合社會發(fā)展實際。制定法自制定時起, 就逐漸與社會脫節(jié), 而封閉的物權體系更