簡論正當防衛(wèi)的幾個問題

1、簡論正當防衛(wèi)的幾個問題摘 要 正當防衛(wèi)是刑法的一項重要制度，是公民在遭遇犯罪時采取的一種主動的自我保護措施。現(xiàn)階段的刑法實踐中，由于公訴機關的犯罪認定傾向以及社會不良風氣的影響，導致了對正當防衛(wèi)的認定存在諸多障礙,實施正當防衛(wèi)成為一種風險極大的行為。本文力求對正當防衛(wèi)制度進行完整的論述，探討正當防衛(wèi)存在的問題，提出了發(fā)展和完善正當防衛(wèi)制度的對策，以期為改進我們的正當防衛(wèi)立法和司法實踐提供自己的一點思考。關鍵詞：正當防衛(wèi)；構成要件；特殊防衛(wèi)；完善引 言正當防衛(wèi)是國家賦予公民通過刑法打擊犯罪和其他非法侵害行為的權利。這是國家刑法中明文規(guī)定的合法行為，也是刑法中規(guī)定公民具有的一項特殊權利。然而，由于

2、正當防衛(wèi)通常是以暴力控制暴力，是對非法侵害者的直接針對和積極有力的反擊。為了防止公民濫用權利，刑法規(guī)定了行使正當防衛(wèi)的嚴格構成要素，換句話說，公民在行使正當防衛(wèi)權時，必須滿足某些條件，才能被視為正當、合法的行為。否則，行為人還須承擔相應的違法責任，更不用說會被倡導了。本文將著重探討正當范圍的幾個問題：（1） 如何把握正當防衛(wèi)的含義和立法宗旨？（2）正當防衛(wèi)的構成要件是什么？（3）如何正確認識特殊防衛(wèi)？（4）可以從哪些角度進行正當防衛(wèi)制度的完善？所以，只有正確理解正當防衛(wèi)的概念及其成立條件，嚴格根據刑法的有關規(guī)定，準確把握正當防衛(wèi)的原則界限，依照法律規(guī)定去行使正當防衛(wèi)的權利，才能正確行使正當防衛(wèi)

3、權和處置正當防衛(wèi)案件，維護被害人的合法權益，實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的立法目的。一、正當防衛(wèi)的概念和立法宗旨（一）正當防衛(wèi)的概念1997年刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。這一法律概念使正當防衛(wèi)的構成條件變得廣泛，具體而明確地揭示了正當防衛(wèi)的實質，消除了對行使防衛(wèi)權力的公民的嚴苛要求，在法律層面強有力地為公民積極行使正當防衛(wèi)權提供了保障。它在正確理解正當防衛(wèi)權方面，以及正當防衛(wèi)在公民的實踐中都發(fā)揮著非常重要的作用。 （二）正當防衛(wèi)的

4、目的正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，刑法中具體表述為是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。目的的正當性表明正當防衛(wèi)是一種有限度的防衛(wèi)行為，不是對不法侵害人的懲罰，也不是違法侵害，它具有正當防衛(wèi)的性質，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊，是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器，正當防衛(wèi)行為在一定程度上算是犯罪的外在形式，因為它客觀上給實施非法侵害的嫌疑人造成了一定的人身或財產損失。然而，正當防衛(wèi)和違法犯罪行為之間也有許多內在的差異，兩者在本質上具有顯而易見的區(qū)別。只有清晰了解正當防衛(wèi)的目的，我們才能真正掌握正當防衛(wèi)行為不承擔刑事責任

5、的法律依據，了解正當防衛(wèi)的本質，最終制止非法侵害。二、正當防衛(wèi)的構成要件（一）正當防衛(wèi)的前提條件成立正當防衛(wèi)，其前提是必須存在緊迫的、現(xiàn)實的不法侵害。首先，刑法是規(guī)制對社會危害較大的一類行為，刑法的目的不在于維持社會倫理秩序，而在于保護法益。其次，正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止非法侵權行為，不把實施非法侵害行為人的主觀因素考慮在內，這有利于保障人權平等。因此，在設立相關制度時，需要確定非法侵害行為，不應考慮犯罪者的主觀因素，才能實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的設立目的，這一制度確立的根本目的是為了更好地為人權提供保障。（二）正當防衛(wèi)的對象條件鑒于不法侵害的緊迫性，公民在進行正當防衛(wèi)時，侵害人的刑事責任能力是

6、很難立刻判斷出來的，防衛(wèi)人不可能也沒有必要事先準確判斷，否則對防衛(wèi)人的要求就過于苛刻，即使能夠迅速準確判斷出不法侵害人的刑事責任能力，也不能因為侵害人刑事責任能力不健全而放任不法侵害的發(fā)生，這將給國家利益、公共利益以及公民的合法權益帶來難以彌補的損失。因此，正當防衛(wèi)的對象范圍其中不包括：減輕刑事責任能力人、相對無刑事責任能力人和全無刑事責任能力人，這一做法不利于法律利益的維護，也違背了正當防衛(wèi)的立法宗旨。然而，只有在萬不得已的情況下，才能對這類人做出正當防衛(wèi)行為，應該盡可能采取其他適當的方法來避免對這類人造成損害，防止他們實施非法侵害行為。它不僅考慮到侵害人的特殊情況，而且有助于維護社會利益、

7、國家利益，更重要的是，保護了作為公民的合法權益。因此，不能對任何沒有實施不法侵害的第三者進行防衛(wèi)反擊，只能針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)和反擊，但是，現(xiàn)場的不法侵害的組織者、指揮者以及直接參加者，對于共同實施不法侵害的其他行為人，都可以對其實行正當防衛(wèi)。（三）正當防衛(wèi)的主觀條件長期以來，成立正當防衛(wèi)的限制條件比較多，其中一個就是認為必須同時具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目，主要是受行為無價值論的影響，這一觀點在理論界占主導地位。然而，近年來，隨著毫無價值結果論的熱烈討論，“不要說防衛(wèi)目的”和“不要說防衛(wèi)意圖”這兩種觀點開始在社會上變得流行起來?！安灰f防衛(wèi)目的”聲稱成立正當防衛(wèi)行為不需要說出防衛(wèi)目的，只要求防

8、衛(wèi)人意識到不法侵害行為的存在；“不要說防衛(wèi)意圖”的觀點指的是，只要防衛(wèi)人的行為客觀上產生防衛(wèi)效果，就算構成正當防衛(wèi)行為。本文支持防衛(wèi)目的不要說，主要是基于3個方面的考慮：（1）首先，在我國刑法中設立正當防衛(wèi)制度的目的是為了鼓勵公民積極打擊非法行為，最終實現(xiàn)法律利益的保護。（2）其次，從我國刑法的規(guī)定角度上說，在成立正當防衛(wèi)行為之前，防衛(wèi)人必須有明確的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的。這種觀點是不恰當的，防衛(wèi)人通常是在沒有心理準備就遭到非法侵害，因此防衛(wèi)人在面對嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪行為時，會采取特殊防衛(wèi)。之所以放寬限度，是因為這些嚴重危及人身安全的暴力行為情況危急，強度大，使防衛(wèi)人在心理上處于高度緊

9、張狀態(tài)?？梢?，刑法實際上是降低了對主觀要件的要求，對特殊防衛(wèi)防衛(wèi)限度的放寬，在某種程度大商可以看出法律對正當防衛(wèi)的肯定，也是對防衛(wèi)人必須同時具有明確的防衛(wèi)目的和防衛(wèi)認識的否定。（四）正當防衛(wèi)的限度條件正當防衛(wèi)的必要限度指的是能夠有效制止正在進行的不法侵害應有的行為范圍之內。當定義防衛(wèi)是否過度時，實現(xiàn)這一目標的所有必要防衛(wèi)手段都具有合理性。我們應該比較非法侵害行為和防衛(wèi)行為所侵害的法益，分析這兩種行為可能造成的結果，從而判斷防衛(wèi)行為是否超過了合法的、正當的限度。首先，此標準符合正當防衛(wèi)的立法宗旨和刑法的規(guī)定，“明顯超過必要限度造成重大損失”正是刑法為判斷必要限度設置的標準，它不是機械地強調絕對的

10、等同，從防衛(wèi)強度與不法侵害強度上說，它對這種強度進行了必要的修飾，即強調必須是“明顯超過必要限度”，從防衛(wèi)后果上看，是基于人的自衛(wèi)本能，必須是造成重大的不應有的損害后果。其次，此標準符合結果無價值論的立場。從結果無價值論的角度來看，正當防衛(wèi)之所以不構成犯罪的原因是，該行為是對法律利益的侵害，但達不到刑罰處罰程度。防衛(wèi)行為不僅能夠對非法侵害行為進行有效地制止，還保護了法律意義上的更高利益，法律利益更值得保護。判斷正當防衛(wèi)行為是否成立的依據，和防衛(wèi)行為比非法侵害造成更嚴重的結果沒有關系。四、特殊防衛(wèi)（一）特殊防衛(wèi)的概念1997刑法由此開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權刑事立法化的先河，刑法典第20條第3款規(guī)定：

11、“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@項規(guī)定的立法意圖主要是鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權，并鼓勵公民積極打擊犯罪分子。同時，也是為了糾正過去司法實踐中對防衛(wèi)過當案件的不當處理。這一目的主要是為了防止過于嚴格的普遍趨勢，維護社會秩序，保護維權者的合法權益。（二）特殊防衛(wèi)的類型特殊防衛(wèi)通常分為兩種類型，通?；诜佬l(wèi)是否受到非法侵犯這一標準區(qū)分出來：一種類型是自我防衛(wèi)，即受害人直接遭受到，力度過大、甚至嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害，而因為這種侵害，法律賦予受害人做出無限度防衛(wèi)的權利；另一種類型是

12、防衛(wèi)他人，是針對非受害者，沒有直接遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害。本人認為刑法將使特殊防衛(wèi)適用的范圍過于寬泛，沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分，不法侵害人應有合法權益保護未得到應有的保護，在司法實踐中造成了一定的負面影響。五、正當防衛(wèi)制度的完善（一）完善成立條件，統(tǒng)一執(zhí)法標準目前，建立正當防衛(wèi)的要求條件相對模糊，在非法侵權行為的認定上存在許多理論層面的意見分歧，立法層面也沒有明確界定和細化，這給正當防衛(wèi)法律的適用范圍造成很多麻煩，導致了實踐中對正當防衛(wèi)認定的偏離軌道，對正確懲治犯罪和保護人權造成不利的影響。因此，通過法律解釋對正當防衛(wèi)成立條件進行細化，能夠有效避免實踐中對正當防衛(wèi)認定的分歧，

13、是統(tǒng)一執(zhí)法標準、有效運用正當防衛(wèi)制度的重要途徑。（二）強化在高科技領域適用性研究近年來，隨著電子通信技術和移動互聯(lián)網的發(fā)展，網絡視頻和網絡軟件取得了繁榮地發(fā)展。然而，現(xiàn)在經常發(fā)生網絡盜版、病毒侵入和竊取商業(yè)機密等高科技犯罪，給受害者造成了巨大的經濟損失，在刑事犯罪中屢見不鮮。這對正當防衛(wèi)制度提出了新的要求，此類犯罪應該被納入刑法理論中的正當防衛(wèi)理論，加強其在高科技領域犯罪的適用性研究是必行的趨勢。（三）加強判例研究，將正當防衛(wèi)理論細化正當防衛(wèi)在司法實踐中有其豐畜內涵，是刑法中的一項重要制度，作為刑法總論的重要理論，應該加強和司法實踐的結合，利用司法實踐形成的大量的判例去完善正當防衛(wèi)制度，不斷細

14、化正當防衛(wèi)認定的操作標準，同時，針對共同犯罪客體的性質具體明確正當防衛(wèi)的成立要件是當前正當防衛(wèi)制度需要迫切完善之處，這就需要將正當防衛(wèi)理論應適度融入刑法分則，讓刑法分則有關于正當防衛(wèi)的具體規(guī)定，從而為司法實踐提供可靠的依據。（四）特殊防衛(wèi)的完善法律應該具有理性和公平的特征。這種理性特征要求法律盡可能公平，任何人的合法權益都應該受到法律保護。在加強對維權者合法權益的保護時，我們也應該考慮非法侵害者和防衛(wèi)者之間的利益平衡，不應該忽視非法侵害者的合法權益。否則，正當防衛(wèi)將會失去其存在的基礎，法律的公正性將受到損害，法律也將失去其應有的客觀性。受害者對暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權是一種特殊條件下的防范措施

15、，是國家賦予公民一般防衛(wèi)權的派生性權利。自衛(wèi)不需要受到攻擊，特別是在同等地位的公民中更不能有攻擊產生。六、結論本文從正當防衛(wèi)概念、立法宗旨、構成要件、特殊防衛(wèi)、制度完善等幾個角度對正當防衛(wèi)進行了論述，以期對正當防衛(wèi)制度的發(fā)展和完善進行闡釋，以利于我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，引導公民積極同違法犯罪作斗爭，形成敢于同犯罪分子作斗爭的良好社會風氣，維護社會的穩(wěn)定。致 謝從論文選題到搜集資料，從提綱的完成到正文的反復修改，我經歷了喜悅、聒噪、痛苦和彷徨，在寫作論文的過程中，心情是如此復雜。如今，伴隨著這篇畢業(yè)論文的最終成稿，復雜的心情煙消云散，自己甚至還有一點成就感。我要感謝我的導師老師。他為人隨

16、和熱情，治學嚴謹細心。從選題、定題、撰寫提綱，到論文的反復修改、潤色直至定稿，老師始終認真負責地給予我深刻而細致地指導。正是有了老師的無私幫助與熱忱鼓勵，我的畢業(yè)論文才得以順利完成。最后感謝陪伴我的同學、朋友們，有了他們我的人生才豐富，有了他們我在奮斗的路上才不孤獨，謝謝他們。參考文獻1 (美)喬治P.弗萊徹(GeorgeP.Fletcher)著,蔡愛惠,陳巧燕,江溯譯.刑法的基本概念M. 中國政法大學出版社, 2009 2 張明楷著.刑法的基本立場M. 中國法制出版社, 2009 3 (德)漢斯海因里希耶賽克(Hans-HeinrichJescheck),(德)托馬斯魏根特(ThomasWe

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