房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下法律服務(wù)探析

1、房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下法律服務(wù)探析基于房地產(chǎn)行業(yè)在國際經(jīng)濟(jì)中重要地位和作用，以及 90 年代第一輪房地產(chǎn)熱潮的興起和泡沫 破滅帶來的慘痛教訓(xùn)， 國家著手對房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控， 即根據(jù)房地產(chǎn)市場發(fā)展現(xiàn)狀采取法律、 土地、稅務(wù)、信貸、行政等綜合手段，實(shí)現(xiàn)扶持或限制房地產(chǎn)行業(yè)目的，以達(dá)到宏觀調(diào)控目的。自 國家對房地產(chǎn)行業(yè)實(shí)施宏觀調(diào)控以來， 每一輪宏觀調(diào)控， 都會對房地產(chǎn)市場產(chǎn)生相應(yīng)影響并取得一 定的效果， 并間接地對房地產(chǎn)法律服務(wù)產(chǎn)生影響， 尤其在國家對房地產(chǎn)行業(yè)采取抑制、 防止房價(jià)上 漲過快的調(diào)控政策時(shí)，將直接導(dǎo)致開發(fā)商、施工單位、材料商、 購房戶等主體之間相互產(chǎn)生法律糾 紛。一、歷年來房地產(chǎn)宏觀調(diào)

2、控政策隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展， 房地產(chǎn)行業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分， 房地產(chǎn)市場在各種市場 體系中也日益變得舉足輕重?；诜康禺a(chǎn)行業(yè)在國際經(jīng)濟(jì)中重要地位和作用，以及90 年代第一輪房地產(chǎn)熱潮的興起和泡沫破滅帶來的慘痛教訓(xùn)， 國家著手對房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控， 即根據(jù)房地 產(chǎn)市場發(fā)展現(xiàn)狀采取法律、土地、稅務(wù)、信貸等綜合手段，實(shí)現(xiàn)扶持或限制房地產(chǎn)行業(yè)目的，以達(dá) 到宏觀調(diào)控目的。自 1986 年住房改革開始，根據(jù)國家對房地行業(yè)或扶持或限制的不同態(tài)度，我國房地產(chǎn)宏觀調(diào) 控政策大致可以分為以下六個(gè)階段：For personal use only in study and research; not f

3、or commercial use第一階段：自1986年 1月住房改革開始啟動到 1998年之前，是房地產(chǎn)市場的萌芽和起步階段，國家尚未開始對房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控。 在此期間， 國家有關(guān)部門先后發(fā)布或通過了 中華人民 共和國土地管理法、 1988年 4月中華人民共和國憲法 （修正案） 、中華人民共和國城鎮(zhèn)國 有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例、關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費(fèi)的通知等政策法規(guī)。第二階段： 1998年到 2002年，吸取了第一輪房地產(chǎn)泡沫破滅的教訓(xùn)，國家開始謹(jǐn)慎展開宏觀 調(diào)控，政策導(dǎo)向還是以規(guī)范市場為主， 兼有部分鼓勵(lì)政策。在此期間， 國家有關(guān)部門先后發(fā)布或通 過了關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度

4、改革， 加快住房建設(shè)的通知 、商品房買賣合同示范文本 、 房產(chǎn)測量規(guī)范、 關(guān)于調(diào)整住房租賃市場稅收政策的通知、 關(guān)于對消化空置商品房有關(guān)稅 費(fèi)政策的通知、招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定等政策法規(guī)。第三階段： 2003年到 2005 年，隨著各大城市房價(jià)開始進(jìn)入上漲通道，國家對房地產(chǎn)業(yè)的態(tài)度 由支持轉(zhuǎn)為警惕，宏觀調(diào)控政策開始第一次轉(zhuǎn)向， 以穩(wěn)定房價(jià)為目標(biāo)。在此期間，國家有關(guān)部門先 后發(fā)布或通過了關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知 、關(guān)于暫停審批各類開發(fā)區(qū)的緊 急通知、 關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強(qiáng)建設(shè)用地管理的通知、 關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健 康發(fā)展的通知 、關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招

5、標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知、經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法、 商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險(xiǎn)指引 國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實(shí)穩(wěn)定住房 價(jià)格的通知 、關(guān)于做好穩(wěn)定住房價(jià)格工作的意見 、關(guān)于加強(qiáng)房地產(chǎn)稅收管理的通知 、加 強(qiáng)信托投資公司部分業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知 、關(guān)于實(shí)施房地產(chǎn)稅收一體化管理若干具體問題的 通知等政策法規(guī)。For personal use only in study and research; not for commercial use第四階段： 2006年到 2008年6月，全國各地房價(jià)飛漲，開始影響民生，國家開始加大宏觀調(diào)控力度，出臺了一系列法律、信貸、稅收等政策，以防止通貨膨脹和房地產(chǎn)泡沫

6、。在此期間，國家 有關(guān)部門先后發(fā)布或通過了 關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價(jià)格的意見、 關(guān)于加強(qiáng)住房營業(yè) 稅征收管理有關(guān)問題的通知、 關(guān)于進(jìn)一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知、 關(guān)于落實(shí)新建 住房結(jié)構(gòu)比例要求的若干意見、 關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見、 關(guān)于住房轉(zhuǎn) 讓所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問題的通知、 關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知、 關(guān)于調(diào)整住 房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價(jià)格意見的通知、 關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知、 關(guān)于加強(qiáng) 商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理補(bǔ)充通知、 關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地供應(yīng)調(diào)控的通知、 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn) 節(jié)約集約用地的通知等政策法規(guī)。第五階段： 2008年9月至 2009年11月

7、，美國次貸危機(jī)演變?yōu)槿蛐越鹑谖C(jī)，為確保經(jīng)濟(jì) 發(fā)展，抵御金融危機(jī)， 國家宏觀調(diào)控政策再次轉(zhuǎn)向?yàn)榉龀帧Ｔ诖似陂g， 國家有關(guān)部分先后發(fā)布或通 過了關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)稅收政策的通知 、關(guān)于個(gè)人住房轉(zhuǎn)讓營業(yè)稅政策的通知 、關(guān) 于促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見 、國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金比例的通知 、 土地增值稅清算管理規(guī)程、 關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)信貸管理的通知、 關(guān)于個(gè)人無償受贈房屋有 關(guān)個(gè)人所得稅問題的通知、 關(guān)于嚴(yán)格建設(shè)用地管理、促進(jìn)批而未用土地利用的通知、 關(guān)于 印發(fā) 限制用地項(xiàng)目目錄 （2006 年本增補(bǔ)本 ）和禁止用地項(xiàng)目目錄 （2006 年本增補(bǔ)本 ）的通知等 政策法規(guī)。第六

8、階段： 2009年 11月至今，由于美國次貸危機(jī)升級為全球性金融海嘯，國家對房地產(chǎn)市場 調(diào)控從穩(wěn)定房價(jià)轉(zhuǎn)移到保持經(jīng)濟(jì)增長，并相繼開始推出一系列促進(jìn)房地產(chǎn)市場繁榮發(fā)展的扶持政 策，但同時(shí)也造成了部分城市房價(jià)上漲過快等問題， 為此，國家又出臺一系列調(diào)控政策，以遏制房 價(jià)過上漲。在此期間， 國家有關(guān)部門先后發(fā)布了 關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地出讓收支管理的通知 、關(guān) 于調(diào)整個(gè)人住房轉(zhuǎn)讓營業(yè)稅政策的通知、 關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知、 關(guān)于 改進(jìn)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)城市建設(shè)用地申報(bào)與實(shí)施工作的通知、 流動資金貸款管理暫行辦法、 個(gè) 人貸款管理暫行辦法、 關(guān)于加強(qiáng)房地產(chǎn)用地供應(yīng)和監(jiān)管有關(guān)問題的通知、 關(guān)于進(jìn)一步

9、加強(qiáng) 房地產(chǎn)市場監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知 、關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲 的通知、關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)適用住房管理有關(guān)問題的通知等政策文件。二、房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下法律服務(wù)分析2009 年中國樓市是瘋狂的一年，在各地樓市“托市”政策的推動下，在極度寬松的房貸政策 的烘托下，中國樓市普遍量價(jià)飚升，最終使部分城市房價(jià)飛漲。為此，國家于 2009 年底又先后出 臺了一系列調(diào)控政策， 綜合運(yùn)用了土地、 信貸、稅收、行政監(jiān)督等多種手段， 以遏制房價(jià)上漲過快。 而這一輪的房地產(chǎn)宏觀調(diào)控更為嚴(yán)厲， 在房地產(chǎn)業(yè)引起的震蕩和系列連鎖反應(yīng)正在影響法律服務(wù)行 業(yè)，最為顯著的影響是出現(xiàn)已經(jīng)“成交”的房產(chǎn)出現(xiàn)近年

10、來最為兇猛的違約潮， 相應(yīng)的糾紛急劇增 加。除了平常時(shí)期常年法律顧問、 項(xiàng)目專項(xiàng)顧問、訴訟仲裁業(yè)務(wù)外，在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策下， 基 于其自身生存發(fā)展需要或與第三方發(fā)生糾紛，可能會產(chǎn)生如下法律糾紛或法律服務(wù)需求。1、開發(fā)商基于自身生存發(fā)展需要，對外融資或轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目國家對房地產(chǎn)行業(yè)的日益規(guī)范以及銀行信貸政策緊縮， 對開發(fā)商項(xiàng)目資本金、 土地出讓金支付、 開發(fā)貸款、 房地產(chǎn)信托融資及商品房預(yù)售作了限制， 使得開發(fā)商不能像前幾年那樣輕易獲得銀行貸 款或回收房款， 增加了開發(fā)商的資金壓力。 在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策下， 潛在購房者不能預(yù)判房地產(chǎn) 走勢處于觀望不肯下單而開發(fā)商一時(shí)之間又不愿意降價(jià)銷售， 最終導(dǎo)致

11、開發(fā)商的商品房銷售不景氣 無法回籠資金，時(shí)間一長，開發(fā)商的資金壓力就會增加。為此，開發(fā)商不得不對外融資，而不論向 境內(nèi)機(jī)構(gòu)，還是向境外機(jī)構(gòu)融資，基本上都是需要律師介入以降低相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。除了對外融資外， 如果開發(fā)商手頭上有多個(gè)項(xiàng)目的話， 也會選擇轉(zhuǎn)讓部分項(xiàng)目， 不論通過轉(zhuǎn)讓 股權(quán)方式， 還是通過轉(zhuǎn)讓在建工程方式， 也都離不開律師的法律服務(wù)， 律師可以以項(xiàng)目顧問形式為 開發(fā)商提供法律服務(wù)。如果開發(fā)商手頭有土地的話， 還可以通過一方提供土地使用權(quán)， 另一方出資金的方式進(jìn)行合作 開發(fā)，該合作開發(fā)項(xiàng)目同樣需要律師提供法律服務(wù)。2、開發(fā)商與施工單位、材料商之間糾紛增多在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下， 一旦商品房銷

12、售不景氣導(dǎo)致開發(fā)商資金鏈出狀況， 開發(fā)商不能及時(shí)足額 向施工單位、 材料商支付工程款或材料款， 施工單位、 材料商向司法機(jī)關(guān)起訴要求支付工程款或材 料款。3、項(xiàng)目公司股權(quán)重組在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下，會有部分項(xiàng)目公司需要股權(quán)重組，通過出讓部分股權(quán)或增資擴(kuò)股方式， 解決項(xiàng)目公司資金問題。此時(shí)， 不論項(xiàng)目公司，還是收購項(xiàng)目公司的投資方， 都需要律師提供專業(yè) 的公司收購專項(xiàng)法律服務(wù)。 對于項(xiàng)目公司而言， 需要律師為其設(shè)計(jì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股方案， 起草 修改相應(yīng)的法律文件，配合投資方開展盡職調(diào)查， 參與商務(wù)談判。對于投資方而言，其也需要律師 為其設(shè)立股權(quán)收購或增資擴(kuò)股方案， 開展盡職調(diào)查， 起草修改相應(yīng)的法

13、律文件， 配合投資方開展盡 職調(diào)查，參與商務(wù)談判。4、開發(fā)商破產(chǎn)重整或破產(chǎn)清算在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下， 確實(shí)會有部分房地產(chǎn)公司需要進(jìn)行重整或破產(chǎn)清算， 則需要律師提供專 業(yè)的破產(chǎn)重整或破產(chǎn)清算法律服務(wù)。5、買受人認(rèn)購并交付定金后不愿訂立房屋買賣合同引發(fā)糾紛這是目前較為常見的房屋買賣合同糾紛， 由于房地產(chǎn)宏觀調(diào)控對首付款、 利率、放貸條件做了 調(diào)整， 導(dǎo)致部分買受人無法按照原先設(shè)想的首付款比例、 利率購買房屋， 而自己又沒有經(jīng)濟(jì)能力增 加首付款或按月負(fù)擔(dān)貸款本息， 也會有部分買受人本身具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力， 只是對于房價(jià)走勢沒 有把握不愿意繼續(xù)履行認(rèn)購協(xié)議， 在這樣的情況， 買受人會以不可抗力或顯失公

14、平為由要求解除認(rèn) 購協(xié)議并返還定金， 而開發(fā)商或出賣人認(rèn)為房產(chǎn)政策的調(diào)整并不屬于不可抗力， 買受人要求解除認(rèn) 購協(xié)議并返還定金的行為構(gòu)成違約， 無權(quán)要求返還定金。 從而，買受人與開發(fā)商或出賣人就定金的 返還問題將產(chǎn)生糾紛，協(xié)商不成最終將訴諸法院，通過訴訟途徑解決。6、已成交房屋買賣合同頻現(xiàn)違約本次宏觀調(diào)控較為嚴(yán)厲， 對于首付款、 外地人購房按揭等事項(xiàng)作了嚴(yán)格規(guī)定， 導(dǎo)致部分已經(jīng)成 交的房屋買賣合同， 由于按揭銀行要求提供首付款或干脆不對外地人放貸， 直接導(dǎo)致買受人無法繼 續(xù)合同而違約。最近各大報(bào)紙頻繁出現(xiàn)房產(chǎn)新聞基本是關(guān)于宏觀調(diào)控下買受人違約如何承擔(dān)責(zé)任的 報(bào)道。7、斷供糾紛如果房地產(chǎn)宏觀調(diào)控

15、繼續(xù)嚴(yán)厲， 進(jìn)而引起房價(jià)下跌的話， 部分投機(jī)購房的買受人可能會選擇停 止償還銀行按揭款，即斷供，從而產(chǎn)生銀行、買受人之間的斷供糾紛。三、房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下法律服務(wù)探索在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下，開發(fā)商的資金壓力增大，融資欲望增強(qiáng) ; 而買受人由于稅費(fèi)、信貸政策 調(diào)整以及對未來房價(jià)走勢無法預(yù)判導(dǎo)致違約潮， 因此，在該一輪房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下， 可以從以下幾 個(gè)方面探索法律服務(wù)：（ 一） 為開發(fā)商提供融資項(xiàng)目法律服務(wù)房地產(chǎn)是典型的資金密集型行業(yè)，單個(gè)項(xiàng)目的開發(fā)期通常要兩到三年，經(jīng)過幾輪宏觀調(diào)控后， 國家有關(guān)部門對開發(fā)商在土地出讓金支付、 開發(fā)貸款審批、 預(yù)售款使用做了嚴(yán)格限制， 使開發(fā)商不 能像往常那么容易融資

16、， 而在目前宏觀調(diào)控政策下， 開發(fā)商又不能通過商品房銷售回收資金， 因而 迫切需要尋找其他融資途徑。具體而言，開發(fā)商主要可以通過以下幾種方式予以融資：1、債權(quán)融資債權(quán)融資是指開發(fā)商通過借款的方式進(jìn)行融資， 債權(quán)融資所獲得的資金， 開發(fā)商首先要承擔(dān)資 金的利息， 另外在借款到期后要向債權(quán)人償還資金的本金。 債權(quán)融資的特點(diǎn)決定了其用途主要是解 決營運(yùn)資金短缺的問題， 而不能用于資本項(xiàng)下的開支。 根據(jù)債權(quán)融資的渠道可以分為銀行貸款、 委 托貸款、民間借貸、企業(yè)借貸、債券融資、信托融資、項(xiàng)目融資 ; 根據(jù)債權(quán)融資對象是境內(nèi)還是境 外的可以分別境內(nèi)融資、境外融資。本文主要就幾種常見、典型融資作簡單介紹。

17、(1) 民間借貸在其他融資渠道受到各式各樣限制， 而公司又著急使用資金予以周轉(zhuǎn)， 比較銀行貸款到期， 必 須先還款再續(xù)貸， 這個(gè)時(shí)候倒是可以通過民間借貸資金周轉(zhuǎn)一下。 由于民間借貸利息普遍偏高， 并 不是所有的企業(yè)都能承受，如果公司民間借貸纏身的話， 很有可能會被搞垮。此外，在民間借貸過 程中， 或多或少會存在違法違規(guī)的行為， 由律師全程參與可以降低相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)， 盡可能的降低開發(fā) 商的借貸風(fēng)險(xiǎn)。(2) 委托貸款委托貸款是指由委托人提供合法來源的資金， 委托業(yè)務(wù)銀行根據(jù)委托人確定的貸款對象、 用途、 金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款業(yè)務(wù)。委托貸款的期限，由委托人根據(jù) 借款人的

18、貸款用途、償還能力或根據(jù)委托貸款的具體情況來確定 ; 在委托貸款中，所涉及的委托貸 款利率是由委托雙方自行商定，但是最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。很多缺錢的開發(fā)商愿意支付的委托貸款利率超過 15%，而目前委托貸款年利率最高的是浙江東 方向浙江清源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提供的 3000 萬元委托貸款，借款期為半年，貸款利率高達(dá) 20%。在開發(fā)商通過委托貸款融資的情況下， 律師可以以專項(xiàng)顧問形式， 提供專項(xiàng)法律服務(wù)， 起草修 改相應(yīng)的委托貸款合同及補(bǔ)充合同，協(xié)調(diào)委托貸款合同履行過程中產(chǎn)生的糾紛。(3) 債券融資作為房地產(chǎn)宏觀調(diào)控的一部分， 中國證監(jiān)會管理層再次重申暫緩房地產(chǎn)再融資審

19、批， 開發(fā)商再 融資將難上加難。 開發(fā)商可以通過發(fā)行企業(yè) (公司)債券進(jìn)行融資。 發(fā)行企業(yè)(公司)債，對企業(yè)而言 具有利率比銀行貸款低、 籌集費(fèi)用及利息支出可在稅前列支、 籌集資金規(guī)模大、 期限和利率比較靈 活等優(yōu)勢。根據(jù)企業(yè)債券管理?xiàng)l例、 國家發(fā)展改革委關(guān)于推進(jìn)企業(yè)債券市場發(fā)展、簡化發(fā)行核準(zhǔn)程 序有關(guān)事項(xiàng)的通知 、國家發(fā)展改革委關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和加強(qiáng)企業(yè)債券管理工作的通知 的規(guī)定， 申請發(fā)行企業(yè) (公司)債應(yīng)具備如下條件： (1) 股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣 3000萬元，有限 責(zé)任公司和其他類型企業(yè)的凈資產(chǎn)不低于人民幣 6000 萬元;(2) 累計(jì)債券余額不超過企業(yè)凈資產(chǎn) ( 不包括少

20、數(shù)股東權(quán)益 )的 40%;(3) 最近三年平均可分配利潤 ( 凈利潤) 足以支付企業(yè)債券一年的利 息;(4) 籌集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策和行業(yè)發(fā)展方向， 所需相關(guān)手續(xù)齊全。 用于固定資產(chǎn)投資 項(xiàng)目的，應(yīng)符合固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金制度的要求， 原則上累計(jì)發(fā)行額不得超過該項(xiàng)目總投資的 60%。用于收購產(chǎn)權(quán) ( 股權(quán))的，比照該比例執(zhí)行。用于調(diào)整債務(wù)結(jié)構(gòu)的，不受該比例限制，但企業(yè) 應(yīng)提供銀行同意以債還貸的證明 ; 用于補(bǔ)充營運(yùn)資金的，不超過發(fā)債總額的 20%;(5) 、債券的利率 由企業(yè)根據(jù)市場情況確定， 但不得超過國務(wù)院限定的利率水平 ;(6) 、已發(fā)行的企業(yè)債券或者其他債 務(wù)未處于違約或者延

21、遲支付本息的狀態(tài) ;(7) 最近三年沒有重大違法違規(guī)行為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，企業(yè)債券發(fā)行申請材料應(yīng)當(dāng)由具有從業(yè)資格的律師事務(wù)所進(jìn)行資格審查和提供 法律認(rèn)證，即由律師事務(wù)所出具法律意見書。 因此，律師可以以提供公司債發(fā)行專項(xiàng)顧問形式， 為 開發(fā)商提供法律服務(wù)。(4) 信托融資房地產(chǎn)企業(yè)銀行渠道融資受阻之后，房地產(chǎn)信托成為融資的一個(gè)重要渠道。房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù) , 是指信托投資公司通過資金信托方式集中兩個(gè)或兩個(gè)以上委托人合法擁有的資金, 按委托人的意愿以自己的名義 , 為受益人的利益或者特定目的 ,以不動產(chǎn)或其經(jīng)營企業(yè)為主要運(yùn)用標(biāo)的 ,對房地產(chǎn)信 托資金進(jìn)行管理、 運(yùn)用和處分的行為。 房地產(chǎn)信托融資具備三大

22、基本優(yōu)勢 :(1) 信托融資創(chuàng)新空間寬 廣，并具有巨大的靈活性。 (2) 信托具有財(cái)產(chǎn)隔離功能。 (3) 相對銀行貸款而言， 房地產(chǎn)信托融資方 式，可以不受通過銀行貸款時(shí)企業(yè)自有資金應(yīng)不低于開發(fā)項(xiàng)目總投資的35%的約束。根據(jù)相關(guān)規(guī)定， 信托投資公司辦理房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)通過律師事務(wù)所出具法律意見書， 了解 房地產(chǎn)信托資金使用方的有關(guān)情況 , 包括是否存在違法行為、項(xiàng)目涉及的合同是否存在潛在糾紛、 項(xiàng)目涉及的權(quán)屬證書是否存在問題等。(5) 境外融資對于境內(nèi)企業(yè)向境外借款，按照外債管理暫行辦法 ( 國家發(fā)展計(jì)劃委員會、財(cái)政部、國家 外匯管理局令第 28 號)規(guī)定“境內(nèi)中資企業(yè)等機(jī)構(gòu)舉借中長期國際商

23、業(yè)貸款， 須經(jīng)國家發(fā)展計(jì)劃委 員會批準(zhǔn)。外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計(jì)發(fā)生額和短期外債余額之和應(yīng)當(dāng)控制在審批部門批 準(zhǔn)的項(xiàng)目總投資和注冊資本之間的差額以內(nèi)。 在差額范圍內(nèi)， 外商投資企業(yè)可自行舉借外債。 超出 差額的，須經(jīng)原審批部門重新核定項(xiàng)目總投資。” 。外匯管理?xiàng)l例 ( 國務(wù)院令第 532號) 第四十三條規(guī)定“有擅自對外借款、在境外發(fā)行債券 或者提供對外擔(dān)保等違反外債管理行為的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，處違法金額30%以下的罰款。”其中對外資企業(yè)違反規(guī)定的按照 關(guān)于改進(jìn)外商投資企業(yè)資本項(xiàng)目結(jié)匯審核與外債登記管理工作的通知 （ 匯發(fā)200442 號） 規(guī)定“外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計(jì)

24、發(fā)生額和短期外債余 額之和嚴(yán)格控制在審批部門批準(zhǔn)的項(xiàng)目投資總額和注冊資本之間的差額以內(nèi)。 非經(jīng)原審批部門批準(zhǔn) 變更投資總額， 外匯局不得辦理外商投資企業(yè)超額匯入部分外債資金的登記和結(jié)匯核準(zhǔn)手續(xù)。如外商投資企業(yè)外債資金已超額匯入， 應(yīng)自覺到原審批部門補(bǔ)辦變更投資總額核準(zhǔn)， 外匯局允許企業(yè)在 三個(gè)月期限內(nèi)保留外債資金， 如超出此期限， 外匯局應(yīng)以資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)核準(zhǔn)件的形式通知開戶 銀行將超額部分資金沿原匯路退回?！蔽覈F(xiàn)行外債管理政策規(guī)定， 境內(nèi)中資企業(yè)從境外融資受指標(biāo)和借款資格控制， 一年以下的短 期外債需要外匯局批準(zhǔn)， 一年以上的需要國家發(fā)改委批準(zhǔn)。 此外，中資企業(yè)從境外借入的資金不得 結(jié)匯

25、變成人民幣使用。 因此，通過合法程序向境外機(jī)構(gòu)借款是受到嚴(yán)格管制的， 律師可以提供專項(xiàng) 服務(wù)，起草相應(yīng)的申報(bào)文件、借款合同，協(xié)助辦理審批手續(xù)。2、股權(quán)融資股權(quán)融資是指股東愿意降低自己的公司股權(quán)比例， 通過增資擴(kuò)股的方式引進(jìn)新的股東的融資方 式。股權(quán)融資所獲得的資金， 企業(yè)無須還本付息， 但新股東將與老股東同樣分享企業(yè)的贏利與增長。 股權(quán)融資具有長期性、不可逆性、無負(fù)擔(dān)性的特點(diǎn)。股權(quán)融資按融資的渠道來劃分， 主要有兩大類， 公開市場發(fā)售和私募發(fā)售。 所謂公開市場發(fā)售 就是通過股票市場向公眾投資者發(fā)行企業(yè)的股票來募集資金， 包括我們常說的企業(yè)的上市、 上市企 業(yè)的增發(fā)和配股都是利用公開市場進(jìn)行股權(quán)

26、融資的具體形式。 所謂私募發(fā)售， 是指企業(yè)自行尋找特 定的投資人， 吸引其通過增資入股企業(yè)的融資方式。 因?yàn)榻^大多數(shù)股票市場對于申請發(fā)行股票的企 業(yè)都有一定的條件要求，對大多數(shù)中小企業(yè)來說，較難達(dá)到上市發(fā)行股票的門檻不論通過市場發(fā)售和私募發(fā)售方式， 最終都需要律師提供相應(yīng)的法律服務(wù)， 起草相應(yīng)合同、 文 件，參與商務(wù)談判，出具法律意見書等。（二）提供項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法律服務(wù)如果新一輪房地產(chǎn)宏觀調(diào)控持續(xù)下去， 勢必會造成部份開發(fā)商的經(jīng)營困境， 為了自救， 開發(fā)商 會選擇出讓部分項(xiàng)目以快速回籠資金。 不論以轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)方式， 還是轉(zhuǎn)讓在建工程方式轉(zhuǎn)讓 項(xiàng)目， 轉(zhuǎn)讓方及受讓方都需要法律服務(wù)。 對于受讓方

27、而言， 其首先要委托律師開展法律盡職調(diào)查并 出具盡職調(diào)查報(bào)告， 在綜合其他情況后決定是否繼續(xù)收購。 如決定繼續(xù)收購的話， 需要律師參與談 判，起草、修改相應(yīng)的法律文件等等 ; 對于轉(zhuǎn)讓方而言，也同樣需要律師提供法律服務(wù)，包括但不 限于協(xié)助受讓方開展盡職調(diào)查， 甄別相關(guān)合同文件是否需要提供以及確定相關(guān)涉密提供的時(shí)間、 方 式、技巧等等，并委托律師參與談判，起草、修改法律文件等等。（三）提供破產(chǎn)重整、清算法律服務(wù)如新一輪房地產(chǎn)宏觀調(diào)控持續(xù)嚴(yán)厲的話， 可能會有部分開發(fā)商撐不下去， 被迫進(jìn)入破產(chǎn)重整或 破產(chǎn)清算程序。依據(jù)服務(wù)對象不同，律師分別可以為政府、債權(quán)人、債務(wù)人提供法律服務(wù)，如果經(jīng) 法院指定，律

28、師事務(wù)所還可以擔(dān)任管理人。律師接受政府委托，可以參與政府部門組織對困境企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債的調(diào)研， 了解債權(quán)、 資產(chǎn) 等情況; 作為政府工作組成員介入困境企業(yè)， 處理債權(quán)債務(wù)與企業(yè)內(nèi)部法律問題 ;參與政府、債權(quán)人、 困境企業(yè)組織的有關(guān)談判、 磋商; 為政府解決困境企業(yè)的問題提供法律咨詢意見， 出具法律意見書 ; 協(xié)助政府參與起草、審查債務(wù)重組涉及的各種法律文書 ; 協(xié)助政府為困境企業(yè)提供融資幫助，開拓 融資渠道等。律師接受債權(quán)人的委托，提供以下法律服務(wù)：參與有關(guān)債務(wù)處理的談判、磋商 ; 提供債務(wù)重組 所涉問題的法律咨詢意見，或出具律師分析意見 ; 代表債權(quán)人參加有關(guān)債務(wù)處理和債務(wù)重組的債權(quán)人會議;

29、 代表債權(quán)人參與論證、審查債務(wù)重組方案，對其合法、 合理性進(jìn)行論證 ; 參與起草、審查債 務(wù)重組涉及的各種法律文書 ;調(diào)查債務(wù)人的資產(chǎn)狀況 ; 調(diào)查債務(wù)人可能存在的影響其資產(chǎn)的涉嫌犯 罪行為，并依法追索流失的資產(chǎn)和權(quán)益 ;接受債權(quán)人的委托， 處理有關(guān)債務(wù)糾紛及訴訟、 仲裁;代表 債權(quán)人參與破產(chǎn)案件的審理全過程， 參與破產(chǎn)重整方案、 和解協(xié)議的討論和表決， 審查債務(wù)人財(cái)產(chǎn) 的管理方案等等。律師接受債務(wù)人的委托，提供以下法律服務(wù)：協(xié)助企業(yè)依法解決與勞動者之間的勞動關(guān)系 ; 為 公司提供不同的增資擴(kuò)股方案 ;為企業(yè)處置資產(chǎn)提供法律服務(wù) ;協(xié)助企業(yè)與債權(quán)人協(xié)調(diào)溝通， 通過多 種方式爭取債權(quán)人的支持 ;

30、協(xié)助企業(yè)開拓新的融資渠道， 為企業(yè)的融資新渠道提供可行性分析 ; 制訂 企業(yè)重組方案 ; 針對重組方案，提示企業(yè)稅務(wù)成本 ; 協(xié)助企業(yè)與政府溝通，尋求政策支持 ;協(xié)助企業(yè) 和相關(guān)人員預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪，對已涉及的違法行為，提示企業(yè)及時(shí)糾正等等。根據(jù)法院指定，擔(dān)任破產(chǎn)管理人，行使管理人職責(zé)如下： （一）接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、 印章和賬簿、 文書等資料 ;（ 二）調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告 ;（ 三） 決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù) ;（ 四） 決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支 ;（ 五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè) ;（ 六） 管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn) ;（ 七）代表債務(wù)人

31、參加訴訟、仲裁或者其他法律程 序;（ 八） 接受及審查申報(bào)債權(quán) ;（ 九） 提議召開債權(quán)人會議 ;（ 十） 人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他 職責(zé)。（四）代理訴訟案件新一輪的房地產(chǎn)宏觀調(diào)控導(dǎo)致“違約潮”產(chǎn)生， 關(guān)于房地產(chǎn)居間服務(wù)合同、 房屋轉(zhuǎn)讓合同、 商 品房買賣合同糾紛案件頻繁發(fā)生。不論開發(fā)商、 轉(zhuǎn)讓方，還是中介公司，以及買受人都需要律師提 供訴訟服務(wù)。 而房產(chǎn)糾紛頻發(fā)的主要原因在于買受人能否以宏觀政策調(diào)整為由， 要求解除房屋買賣 合同并返還定金，是不是構(gòu)成違約 ?在這里首先要明確房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策調(diào)整是不是屬于不可抗力?根據(jù)我國中華人民共和國民法通則第 153 條、中華人民共和國合同法第

32、117 條的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不可 避免并不能克服的客觀情況。在司法實(shí)踐中，地震、海嘯、冰雹、戰(zhàn)爭等是最常見的被認(rèn)定為不可 抗力的事件。 應(yīng)該說， 國家針對房地產(chǎn)市場的調(diào)控政策的調(diào)整并非完全不可預(yù)見的， 當(dāng)事人根據(jù)國 家一定時(shí)期內(nèi)對房產(chǎn)交易的調(diào)控形勢的分析， 完全可以對政策變化形成合理的預(yù)期， 從而適當(dāng)?shù)匕?排交易的時(shí)間、價(jià)格 ; 房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策調(diào)整也并非使交易無法進(jìn)行、合同目的無法實(shí)現(xiàn)，只是 可能會使交易成本增加，從而導(dǎo)致買受人的收益減少，不符合不可抗力的不能克服的特征。因此， 房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策調(diào)整并不屬于不可抗力。在明確房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策調(diào)整不屬于不可抗力事件的情況， 對于買受人能否以房地產(chǎn)宏觀政 策調(diào)