設立見死不救罪的冷思考

1、設立“見死不救罪”的冷思考摘 要設立“見死不救罪”存在著種種不足：缺乏足夠的法理基礎、立 論依據(jù)具有較大的負面效應、會增加公民的義務、違背現(xiàn)代法學所普遍認同的道 德理念、不符合法律的成本收益分析、是對人權的漠視、不符合現(xiàn)實要求。因此, 不應該設立“見死不救罪”。關鍵詞見義勇為，現(xiàn)代法治理念，法律和道德，“見死不救罪”中國首例見義勇為賠償案發(fā)生在安徽。20XX年5月28日凌晨4時，在安徽 省蕪湖市，青年教師謝小云因見義勇為而獻出了年輕的生命， 妻子林金華及女兒 生活無著，將被救助者告上法庭，要求賠償。蕪湖市新蕪區(qū)人民法院開庭審理此 案，庭辯雙方的焦點集中在被救助者有沒有義務賠償?shù)膯栴}上。新蕪區(qū)法

2、院一審判決原告林金華勝訴，并責令被告支付 3萬元賠償金.事實上，此類問題在現(xiàn)實生活中并不少見。很多見義勇為行為人的人身或財 產(chǎn)權由于見義勇為行為而受到損害，卻得不到應有的相應補償。類似局面使富有 正義感的人們深受打擊。在這樣的大背景下，在學術界關于設立“見死不救罪”的的呼聲日漸高漲。 如：有學者提出：“對見死不救行為的處罰涉及刑法學中的不作為犯理論。 從我國司法實踐的實際情況出發(fā)，可以說，在被害人的合法權益面臨迫切的現(xiàn)實 的危險，被害人與行為人之間存在具體的依賴關系，行為人具有消除上述現(xiàn)實危 險的義務而不履行其義務，結果造成他人死亡的后果的時候，行為人的不履行義 務的不作為和作為之間具有等價性

3、，”見死不救“的行為符合故意殺人罪的客觀 要件?！绷碛袑W者提出：見危而救是現(xiàn)代文明社會的基本道德規(guī)范， 將救助義務 上升為法律義務是合理的，是可行的，救助義務的立法是人類理性發(fā)展的必然趨 勢。而與此同時，在20XX年人代會上，劉如琦等32位代表就關于設立見死不救 罪提出議案，他們建議在刑法中增加“見危不救和見死不救罪”。更有學者從比較法的角度試圖尋求設立見死不救罪立論依據(jù)。他們指出：在國外，為了適應社會發(fā)展所要求的社會成員之間的合作精神，道德義務逐漸介入法律，不作為犯罪的義務開始擴大到道德領域。挪威、瑞典等國法律規(guī)定，任何 有責任能力的成年人在下列情況下具有營救危難的法律義務：（1）他認識到他

4、人處于危難境地；（2）營救他人對自己并沒有危險。法國刑法典（1994年）第 223- 7條新增一項罪名“怠于給予救助罪”，該罪規(guī)定，任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均 無危險的，處2年監(jiān)禁并科20萬法郎罰金。德國的刑法典規(guī)定：任何人對處于 危險中的他人能夠采取行動救助，或能夠喚起求助行動，對本人和第三者也沒有 危險卻故意放棄救助的，要處數(shù)年的監(jiān)禁和罰款。埃及法律規(guī)定對有能力而拒絕 向危難者提供幫助的人處以一年監(jiān)禁和罰款最少1000埃磅的處罰；對有某項專業(yè)技術的人，如果需要利用他們的專業(yè)救援危難者而他們卻有意避開，則對他們加倍懲罰；對自己不幫

5、助別人而收到政府機關的命令后仍不執(zhí)行者，則視為與罪犯同罪。這些都似乎可以成為我們設立“見死不救罪”的理由，然而筆者以為在實行“依法治國”的今天，立法者和普通民眾更應該從西方社會所提出的“理性人” 角度具體分析利弊得失，得出合情、合理、合法的結論，作出真正合乎“社會正 義”的結論。為了更好的闡述這個問題，筆者認為在探討關于不設立“見死不救罪”問題 之前，有必要先了解見義勇為的概念和構成要件。一、見義勇為的概念和構成要件見義勇為，漢語大詞典中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最 早出現(xiàn)于論語為政：“見義不為，無勇也”。宋史歐陽修傳中載有： “天資剛勁，見義勇為，雖機阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流

6、離，至于再三，氣 自若也”?？梢?，在我國古代，見義勇為是人們所追求的道德標準。在學術界，有學者從民法角度上進行分析，認為“見義勇為的概念應表述為： 為了使國家的、集體的或者他人的利益避免或者減少損害而做出合乎正義的行 為”。有學者從正義的角度進行分析，認為“見義勇為應是指公民為防止、 制止 國家的、集體的財產(chǎn)或他人的人身及財產(chǎn)遭受侵害， 奮不顧身，勇敢地做出的正 義行動”。也有學者從更行政法的角度認為：見義勇為行為是行政協(xié)助行為。 一 方面是因為見義勇為者在國家、集體和他人的合法權益正在遭受違法犯罪活動的 侵害或自然災害的損害時，沒有對其進行維護的義務。另一方面，國家有義務保 護國家、集體和個

7、人的合法權益免受侵害。筆者以為，從見義勇為的本意出發(fā)，見義勇為的概念應該是：不負有特定義 務的自然人為使國家利益、社會公共利益或他人的人身財產(chǎn)利益免受或少受損 失，冒著較大的人身和財產(chǎn)危險而作出的行為。見義勇為的構成要件應該包括：第一，主體是不負有特定義務的自然人。 首 先，必須不負有特定義務。眾所周知，國家為維護社會的穩(wěn)定和處理自然災害等 緊急情況，需要設立一定的專門機構來應對，常見的有公安局和消防局等。如中 華人民共和國人民警察法第二條第一款規(guī)定：“人民警察的任務是維護國家安全，維護社會秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn), 預防、制止和懲治違法犯罪活動?！敝腥A人民共

8、和國消防法第三條規(guī)定：“消 防工作由國務院領導，由各級人民政府負責。各級人民政府應當將消防工作納入 國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，保障消防工作與經(jīng)濟建設和社會發(fā)展相適應?！钡谌?十二條第四款又規(guī)定：“消防隊接到火警后，必須立即趕赴現(xiàn)場，救助遇險人員， 排除險情，撲滅火災?！绷硗?，為維護正常的安全經(jīng)營秩序也會聘請一些工作人 員，如商場的保安、游泳池的救生員等。根據(jù)國家法律的規(guī)定或者勞動合同的約 定，他們對違法行為有制止義務、對違法行為的受害人有救助義務、對特定主體 在特定情況下負救助的義務。由此可見，他們雖然實施的“見義而為”的行為， 但是基于職務和義務上的原因，是不得不為，不能構成見義勇為。其次，必

9、須是 自然人。法人或其它組織不能成為見義勇為的主體。 因為構成見義勇為的基礎或 前提必須是有“義”的存在，而“義”是指社會正義，當然也包括法律正義。社 會正義的實現(xiàn)依賴于人的“良心”， 而“良心”則只能專屬于自然人， 因此，法 人或其它組織不可能成為見義勇為的主體。 第二，行為人主觀上必須具有基于內 心良心“的驅使而為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產(chǎn)利益免受或 少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失的意圖。 第三，行為人客觀上 實施了保護國家利益、社會公共利益和他人的人身財產(chǎn)利益的行為，如搶險救災、 制止違法犯罪或者協(xié)助有關機關打擊違法犯罪等。第四，行為人的行為一般是在 危急和急

10、迫情況下做出的，一般情況下要冒著較大的人身或財產(chǎn)危險。 因此要與 一般的好人好事和助人為樂（一般的好人好事和助人為樂不需要冒著較大的人身 或財產(chǎn)危險）區(qū)別開來。二、設立“見死不救罪”的冷思考在了解見義勇為的概念和構成要件之后，我們繼續(xù)探討關于應不設立見死不 救罪的問題。筆者雖然贊同在“利益多元化和價值標準多元化的條件下，個人的道德責任 感和社會輿論的強制力不足以防止反道德行為的發(fā)生”，“利用法律手段使部分道德義務上升為法律義務，并以國家強制力為后盾予以強制執(zhí)行是維護社會基本 秩序的必須手段。這個由道德轉化為法律的過程就是道德法律化過程”。但筆者認為：法律是最低限度的道德。因此，我們不能把具有較

11、高要求的道德法律化， 我們不能用法律制裁的方式去懲罰那些違反具有較高要求的道德惡行。我們應該在道德與法律之間尋求完美的和諧與平衡。所以，筆者不贊同設立“見死不救罪”。具體理由如下:第一，設立“見死不救罪”缺乏足夠的法理基礎美國著名法學者波斯納在其著作中對道德與法律理論作了精辟的論述。在談到道德的約束力時，他認為，道德確實是一種社會控制制度，是一套對于他者(others )的義務，而不是他人對我們的義務。道德需要人們自覺遵守?，F(xiàn)代自 然法學派的代表人物，美國著名法學家富勒(Fuller )在其名著法律的道德性(the Morality of Law ) 一書中也專門就法律與道德的關系進行了探討。

12、他把 道德區(qū)分為“愿望的道德”和“義務的道德”。他認為前者是人們對至善的追 求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了進步，則會受到人們的贊賞；若不去追求“愿望的道德”，也不會受到人們的譴責。按照富勒的說法“愿望的道 德”是不能轉化為法律。12美國學者博登海默認為，在道德價值這個等級體 系中，可以區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求比如避免 暴力和傷害、忠實地履行協(xié)議、協(xié)調家庭關系。對群體的某種程度的效忠，均屬 于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極為有助于提高生活質量和增進人與 人之間的緊密的原則如慷慨、仁慈、博愛、無私等價值都屬于第二類道德規(guī)范。 博登海默認為兩類道德中，第

13、二類是不能轉化為法律規(guī)則的。13見死不救行為 顯然屬于富勒所說的“愿望的道德”和博登海默認為的“第二類道德規(guī)范”。因此，筆者以為設立“見死不救罪”缺乏法理基礎。設立“見死不救罪”必然會使道德“法律泛化”，使每個人陷于自衛(wèi)之危險境地。那樣的法律必然會是 獨裁與專制的法律，那樣的法律也必然是自然主義法學派和實證主義法學派所爭 論的“惡法”，而為執(zhí)政者所不采。第二，設立“見死不救罪”的立論依據(jù)具有較大的負面效應設立“見死不救罪”的立論依據(jù)是道德法律化，而道德法律化具有較大的負面效應。主要表現(xiàn)在：首先，道德法律化有可能對道德建設造成負面影響，如果 通過道德法律化過度地、強行地賦予“社會法”以“國家法”

14、的意義和角色，則極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當?shù)厣仙秊樗傻膹娭频膰覙藴省?因此，雖然推進依法治國進程中要把國家和社會生活納入法制軌道，且立法要遵從基本倫理價值取向，精神文明建設也需要法制保障，但絕不可強制推行道德法 律化，否則后果是嚴重的。其次，道德法律化可能弱化人們守法的道德基礎和 道德上的自律能力，而且在實踐上，極易產(chǎn)生道德泛化，不適當?shù)乜缭降赖屡c法 律的界限而將理想性的或較高標準的道德觀念和道德規(guī)范轉化為國家法律，這不僅損害了道德，也違反了法律的基本屬性。因此，道德法律化很難成為改善社會 道德狀況的一劑良藥。15第三，設立“見死不救罪”會增加公民的義務，給公民帶來額外危險現(xiàn)

15、代法治理念要求公民的行為只要不侵害他人的合法權益、國家利益和公共秩序，就有其天然的存在合理性；只要不妨礙他人自由，就不應該受到限制，即 所謂“法不禁止即自由”。設立“見死不救罪”顯然違背了這一法治理念， 會給 公民增加額外義務并可能把他人造成的危險轉嫁給見義勇為人或第三人。而我們所追求的現(xiàn)代法治理念則是一種融合了現(xiàn)代意識，符合時代發(fā)展的理念。這樣的 社會要求我們各司其職、分工明確。它的一個明確特征就是：全社會的各事項都 有明確的準則和規(guī)范，而這與隨意、體現(xiàn)個人主觀意志的的人治社會形成了鮮明 的對比。因此，我們應該“把愷撒的東西還給愷撒，把撒旦的東西還給撒旦”。 作為個人，應行使其法定權利，履行

16、其法定義務；作為國家及其機關，應行使其 法定權利，履行其法定義務。我們不應該額外增加公民個人的義務。惟其如此， 才能真正實現(xiàn)我們所追求的現(xiàn)代法治理念。第四，設立“見死不救罪”會違背現(xiàn)代法學所普遍認同的道德理念前文已經(jīng)述及，法律是最低限度的道德，二者在有些方面或許是重合的，但 現(xiàn)代法學理念則傾向于使道德標準和法律標準相對分離的理論，而絕不會全方位地確認和推行道德。“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，其控制范圍在部分 上是重疊的。道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的， 而法律中也有些部分 幾乎是不受道德判斷影響的。但是存在一個具有實質性的法律規(guī)范制度， 其目的 是保證和加強對道德規(guī)則的遵守，而這

17、些道德規(guī)則乃是一個社會的健全所必不可 少的。”由此可見，“轉化”意味著對某些道德上的自由施予法律上的強制，以主體在道德自由上的克制和縮減為代價，且強制可能引來國家暴力的運用或導致 一定的物質結果。所以，設立“見死不救罪”會違背現(xiàn)代法學所普遍認同的道德 理念一一法律是最低限度的道德。第五，設立“見死不救罪”不符合法律的成本收益分析根據(jù)法律經(jīng)濟學的觀點：我們對法律要進行法律的成本收益分析。 波斯納認 為，在人多的時候，人們越不會見義勇為，因為見義勇為帶來的回報太低。通過 對見義勇為行為的分析，我們發(fā)現(xiàn)，追求崇高精神的代價可能是終身的殘疾或者 是生命的喪失，換來的收益卻是榮譽、稱號或不成比例的物質補

18、償?shù)龋啾容^而 言，收益明顯不成比例。如果設立“見死不救罪”顯然不符合法律的成本收益分 析。第六，設立“見死不救罪”是對人權的漠視聯(lián)合國世界人權宣言第2條規(guī)定：人人有資格享受本宣言所載的一切權 利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會 出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等有任何差別。由此可見，人權是人類社會最高形 式和最具普遍性的權利。人權作為對人的一種終極關懷，在所有的權利類型中應當具有最高形式的地位，故而被視為人類之圭臬。而現(xiàn)代法治社會的核心理念是 以人為本，也就是鼓勵公民以法律作為衡量事物和處理事務的標準，以法律作為保護自己，尊重他人的工具。其核心是：對人的尊重才是

19、對法律的尊重，對人的 保護才是對國家和集體的保護。憲法的最新修正案中更是對人權的保護提到了前 所未有的高度，這與人權理念不謀而合。而在見義勇為行為中，行為人一般要冒 者較大的人身和財產(chǎn)風險，有可能是終身的殘疾或者是生命的喪失。如果設立“見死不救罪”顯然是對人權的漠視和對人權的粗暴踐踏。第七，設立“見死不救罪”，不符合現(xiàn)實要求從現(xiàn)實來看，并不是每一個見義勇為者均具有見義勇為的行為能力，如日本的志愿者要受過一定的專業(yè)訓練，擁有一定的工具、具備一定技能，才去做些見 義勇為的事。而在中國鼓勵未成年人見義勇為受到普遍的質疑。如20XX年底，廣東省明確規(guī)定：嚴禁動員中小學生參加救火。從20XX年2月17日

20、起，北京則首先 開始實行新制定的中小學生守則和行為規(guī)范。新的中小學生守則和行為規(guī)范將“勇于斗爭”和“見義勇為”等字眼取消， 而以“及時報告”代替，在教育學界 引起了普遍的認同。聯(lián)合國兒童權利公約規(guī)定，兒童有四項權利：生命權、 受保護權、發(fā)展權和參與權。其中最重要的生命權則包括生存權和健康權。上文 已述及：在見義勇為行為中，行為人一般要冒者較大的人身和財產(chǎn)風險，。如果設立“見死不救罪”，顯然會對未成年人的身心健康的造成巨大的損害，在某種程度上是對未成年人合法權益的漠視。三、結語見義勇為行為雖然是我國傳統(tǒng)道德的重要組成部分，但在現(xiàn)代法治理念下， 我們應該對見義勇為行為進行新的思考與詮釋， 而不是走向現(xiàn)代法治理念的反面 設立“見死不救罪”。這種用最嚴厲的刑法手段來