支票”論《勞動合同法》草案開給勞動者的“空頭

1、支票論勞動合同法草案開給勞動者的“空頭論勞動合同法草案：開給勞動者的“空頭支票”！王榮，草案第一條規(guī)立“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，愛護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞 動關(guān)系和諧穩(wěn)固，依照中華人民共和國勞動法，制立本法本法立法”。然而筆者在認(rèn)真閱讀完草案后，發(fā)覺專門多條款并不明確，缺乏可操作性，整部草案既沒有規(guī)范雙方的勞動關(guān)系 雙方的行為，而且專門多條款既損害了勞動者的正當(dāng)權(quán)益，也嚴(yán)峻損害用人單位用人正常的治理和用人自主權(quán)。 從愛護(hù)勞動者合法權(quán)益的角度看，盡管這部草案寫滿勞動者權(quán)益，但事實(shí)上只只是是開給勞動者的“空頭支票”。一、草案第八條規(guī)泄“用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行

2、勞動合同直截了當(dāng)相關(guān)的年齡、嫗體狀況、工作經(jīng) 歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情形”。該規(guī)左中“軀體狀況”關(guān)于乙肝病毒攜帶者來說，可能是一個專門敏銳的問題。實(shí)踐中，專門多用人單位組織勞 動者進(jìn)行體檢，檢査乙肝兩對半等指標(biāo)，凡是病毒攜帶者均拒絕錄用或者解除勞動合同。這實(shí)際上也是一種鄙視 行為，是侵害乙肝病毒攜帶者合法權(quán)益的。然而本草案的這一規(guī)泄，可能給用人單位的鄙視行為找到了法律依據(jù)。 而且，也可能使用人單位以該規(guī)左為依據(jù)，自行設(shè)左一些體檢標(biāo)準(zhǔn)，比如對身高、視力、相貌、年齡、懷小孩情 形等等進(jìn)行限制，從而損害勞動者就業(yè)權(quán)。這是一個關(guān)乎勞動者生存權(quán)的差不多人權(quán)問題。因此，該規(guī)左中有關(guān) 軀體狀況和年齡的規(guī)

3、泄對勞動者可能是專門不利的。二、草案沒有規(guī)左試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)這可能導(dǎo)致用人單位利用該漏洞，與勞動者簽訂試用期工資明顯過低的勞動合同。比如，勞動合同約定試用期工 資按正式工資2000元的30%發(fā)放，即600元。用人單位如此做的目的，是讓勞動者產(chǎn)生對試用期滿后能拿到高 額工資的期待，但用人單位在試用一段時刻就以不符合錄用條件而解除勞動合同了，最終使勞動者期待落空，從 而招到廉價的勞動者為英提供短期的勞動。另外，草案規(guī)左髙級專業(yè)技術(shù)崗位的勞動合同期限不超過六個月，然而沒有規(guī)定固左勞動合同期限的最短期限， 因此就可能顯現(xiàn)，簽訂6個月勞動合同，但6個月差不多上試用期的現(xiàn)象。三、有關(guān)無效勞動合同的規(guī)立，有

4、可能不利于勞動者草案第十八條規(guī)左，用人單位以欺詐、脅迫的方式與勞動者簽訂的勞動合同無效。假如不讓勞動者選擇合同效力 的話，這可能不利于愛護(hù)勞動者的合法權(quán)益。因?yàn)閯趧诱弑M管是被欺詐或者脅迫的，然而工作一段時刻后可能對 這份工作中意，并不想主張勞動合同無效，假如法律規(guī)定屬于無效的勞動合同，那原先約定的髙額工資也就無效 了，加班費(fèi)難得得到法律的保證，原先繳納的社會保險可能也是無效的，未繳納的社會保險就不再需要繳納了。 這對勞動者是專門不利的。而且，這專門可能被用人單位鉆一個法律空子，即事先有意以欺詐等方式與勞動者簽訂勞動。然后在發(fā)生勞動爭 議時，再提供證據(jù)證明自己采取欺詐手段，從而要求認(rèn)泄勞動合同無

5、效，使勞動者陷于了用人單位布宜的陷阱之 中。筆者認(rèn)為以欺詐和脅迫手段簽訂的勞動合同應(yīng)該屬于可撤銷的勞動合同，而且只能是被欺詐和脅迫的一方主張可 撤銷。由受欺詐和脅迫的一方依照利害關(guān)系選擇權(quán)益的行使方式，從而達(dá)到制裁欺詐和脅迫的一方。四、關(guān)于中止勞動合同的規(guī)泄可能不利于勞動者第一，沒有規(guī)泄中止勞動合同的法泄條件和具體內(nèi)容，這可能導(dǎo)致用人單位濫用中止權(quán)。比如：灑店前臺女職工 懷孕但未到休產(chǎn)假時刻，灑店以職工懷孕不適合在前臺工作為由要求與勞動若臨時中止履行勞動合同，待職工達(dá) 到符合休產(chǎn)假甚至分娩終I上后再復(fù)原履行勞動合同，而且用人單位可能以勞動合同差不多中止履行為由，停止為 勞動者購買各項(xiàng)社會保險。

6、這些都可能損害勞動者的合法權(quán)益。第二，規(guī)泄了勞動合同的強(qiáng)制中止和強(qiáng)制復(fù)原履行制度，有礙勞動者行使選擇權(quán)。比如草案規(guī)左勞動者應(yīng)征入伍 或者離職履行國家規(guī)泄的貝他義務(wù)的，勞動合同應(yīng)當(dāng)中止或者部分中止履行。這使期望解除勞動合同的勞動者被 迫按照法律的規(guī)定中止勞動合同的履行，而不能由勞動者選擇解除勞動合同：草案規(guī)左中止履行勞動合同的情形 消逝，除勞動合同差不多無法履行外，勞動合同應(yīng)當(dāng)復(fù)原履行。這就使不情愿復(fù)原勞動合同履行的勞動者被迫復(fù) 原勞動合同的履行。第三，沒有明確中止勞動合同是否必須采取書面形式。假如承諾口頭中I匕的，當(dāng)發(fā)生爭議時，用人單位專門可能 反悔說是勞動者曠工而解除勞動合同，從而引發(fā)不必要

7、的勞動爭議。事實(shí)上，專門多情形下勞動者是專門難勺用 人單位協(xié)商中止履行勞動合同的，更多的是用人單位強(qiáng)制勞動者中止履行勞動合同。如此有關(guān)停嶄留職的做法就 有了法律依據(jù)，而且能夠規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)左。筆者認(rèn)為部分中I卜履行的內(nèi)容法律應(yīng)該有嚴(yán)格地限制，而且必須采取書面形式。五、關(guān)于無效合同和可撤銷勞動合同的工資酬勞標(biāo)準(zhǔn)不利于勞動者草案規(guī)龍勞動合同無效或被撤銷后的勞動者的工資酬勞標(biāo)準(zhǔn)，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動酬勞確定。然 而，假如用人單位不提供有關(guān)資料的話，勞動者是專門難提供證據(jù)證明用人單位同類崗位勞動者的勞動酬勞的， 如此就難以認(rèn)左勞動者的工資酬勞了，即使規(guī)定舉證責(zé)任到職，假

8、如用人單位不舉證，也不可能按照勞動者主張 的工資標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)左，這就會導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)和法院無法認(rèn)左工資酬勞標(biāo)準(zhǔn)。另外，草案還規(guī)主用人單位無同類崗位的，參照用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導(dǎo) 價位確左。然而假如當(dāng)?shù)卣疀]有及時公布當(dāng)年度勞動力市場工資指導(dǎo)價，或者找不到相關(guān)崗位和工種的指導(dǎo)價, 又該參照什么標(biāo)準(zhǔn)呢？那個地點(diǎn)規(guī)左的是參照，可能導(dǎo)致執(zhí)法不統(tǒng)一。六、變更勞動合同必須采取書面形式可能不利于勞動者因?yàn)閷?shí)踐中，用人單位對工作一段時刻后表現(xiàn)較好的勞動者進(jìn)行加薪，這是用人單位治理和鼓舞勞動者經(jīng)常采納 的手段，然而未必每加一次薪就由雙方簽字蓋章以書而形式確左下來，往往是由用人單位單方面

9、實(shí)施。假如未經(jīng) 雙方以書而形式確立，則認(rèn)為未生效或者無效的話，當(dāng)發(fā)生勞動爭議的時候，給勞動者加嶄的部分豈不成了不當(dāng) 得利？再有，用人單位對勞動者進(jìn)行必要崗位調(diào)整，變換工作內(nèi)容，假如勞動者沒有異議，但沒有以書而形式重 新簽訂勞動合同或者補(bǔ)充協(xié)議，那發(fā)生爭議后，勞動者豈不是還要回到原先的工作崗位？筆者認(rèn)為關(guān)于勞動者有利的變更，即使未采納書而形式，也應(yīng)該是有效的。七、有關(guān)裁減人員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的規(guī)泄對用人單位沒有任何約束力因?yàn)椴莅杆^的優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的缺乏可操作性。優(yōu)先留用的標(biāo)準(zhǔn)是以勞動者的工齡長短，依舊勞動者的工 作能力？另外，優(yōu)先招用是在什么情形下優(yōu)先，事實(shí)上是一個純主觀判立的問題，

10、用人單位在招用時，完全能夠 以原先被裁減的人職員作能力不如他人而拒絕優(yōu)先招用。而且，草案沒有規(guī)左用人單位未優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的 法律責(zé)任。這就使得這一規(guī)定不能起到約朿用人單位的作用。八、規(guī)定勞動者提早解除勞動合同的權(quán)益缺乏切實(shí)有效保證機(jī)制 勞動合同解除何時生效是雙方容易發(fā)生爭議且就難以認(rèn)左的問題。草案第36條規(guī)定勞動者提早30日以書而形式 通知用人單位，能夠解除勞動合同。在實(shí)踐中，用人單位經(jīng)常不同意勞動者提早解除勞動合同而拒絕在勞動者提 交的書而通知上簽字或蓋章，這會造成而勞動者無法證明其差不多履行了提早了 30日書面通知的義務(wù)。既然不 能證明差不多履行提早通知的義務(wù)，那又如何能認(rèn)立勞動合同差

11、不多解除了呢？勞動者又憑什么要求用人單位在 7日內(nèi)為其辦理檔案、社會保險轉(zhuǎn)移和失業(yè)保險登記手續(xù)、岀具解除勞動合同的證明呢？假如勞動者在無法證明 勞動合同解除的情形下離開單位而到其他單位上班，就可能構(gòu)成于未解除勞動合同而與苴他單位建立勞動關(guān)系的 情形，可能就要承擔(dān)一左的法律責(zé)任了。這對勞動者是專門不利的。草案第36條第二款規(guī)左，用人單位以眾力、威逼或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單 位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者能夠趕忙解除勞動合同，無需通知用人單位。按照舉 證制度的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該由主張事實(shí)存在的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，然而要求勞動者就此舉證的話明顯扌門困難，

12、假 如要求用人單位舉證明顯不可能。該如何才能確實(shí)保證勞動者的權(quán)益，草案并沒有給出答案。九、有關(guān)勞動合同期限連續(xù)的規(guī)左不利于勞動者。草案第三十八條：規(guī)左勞動者提出延緩終I匕勞動合同的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消逝時終I匕時。然而該 規(guī)左是只有勞動者自己提出連續(xù)的才能夠，當(dāng)發(fā)生爭議的時候，勞動者得提供證據(jù)證明自己差不多提出了要求， 這是專門困難的。筆者認(rèn)為要切實(shí)愛護(hù)勞動者的權(quán)益應(yīng)該直截了當(dāng)規(guī)左不需要通知就自動連續(xù)，勞動者明確舍棄 的除外。十、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有重大遺漏和缺陷。草案第三十九條規(guī)立依照第三十六條相關(guān)規(guī)左解除勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但沒有規(guī)左依照 第三十六條第二款解除勞動合

13、同時，用人單位也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第三十六條第二款是：用人單位以尿力、 威逼或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安 全的，勞動者能夠趕忙解除勞動合同，無需通知用人單位?！奔偃缬萌藛挝淮嬖诘谌鶙l第二款的情形，迫使勞動者解除勞動合同，而用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，那 就意味著法律承諾用人單位以眾力脅迫的方式逼勞動者解除勞動合同，苴后果難以想象。不明白這是起草人的疏 忽，依舊立法者的本意？ 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的運(yùn)算標(biāo)準(zhǔn)不明確，將有可能導(dǎo)致勞動者找不到運(yùn)算標(biāo)準(zhǔn)。 第三十九條條沒有明確規(guī)定用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)算方法，而是以授權(quán)立法

14、的方式規(guī)左工資的運(yùn)算方法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)左”。在實(shí)踐中，就可能顯現(xiàn)如此的困惑，假如某些省級地點(diǎn)政府沒有及時規(guī)左運(yùn)算方法，就會導(dǎo)致勞動者沒有具體的 標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在本法直截了當(dāng)規(guī)左一個運(yùn)算標(biāo)準(zhǔn)，或者同時再加一句“齊省、自治區(qū)、直 轄市人民政府另有規(guī)泄，從其規(guī)左”。十一、關(guān)于減少支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)立對勞動者不公平草案第三十九條規(guī)立“勞動合同終止運(yùn)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償減少10%”。這就意味 著，假如一個單位工作了 30年勞動者，被終止或者解除勞動合同時，就要減少60%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，等于只能得 到12個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，還不如一個只工作了 15年的

15、勞動者的得到的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金多。十二、關(guān)于培訓(xùn)合同違約金的設(shè)左條件，既不利于用人單位，也不利于勞動者。草案第15條的規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動者同意6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與 勞動者約龍服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約左應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。這一規(guī)泄不僅對用人單位不利，而 且對勞動者也是不利的。對勞動者來說英不利的后果是，用人單位不情愿在勞動者培訓(xùn)方而進(jìn)行投入。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中專門多培訓(xùn)達(dá)不到6 個月，能有一個月以上脫產(chǎn)培訓(xùn)的就比較少，而且有的培訓(xùn)盡管時刻短只有十天半個月，然而費(fèi)用卻專門髙，假 如如此的培訓(xùn)都不能設(shè)左違約金的話，就意味著，企業(yè)可能而臨更大的培訓(xùn)風(fēng)險，即人才流失

16、。為了幸免如此的 風(fēng)險，企業(yè)寧愿不給職員培訓(xùn)。也確實(shí)是說將使勞動者失去專門多培訓(xùn)機(jī)會。在目前，勞動者素養(yǎng)普遍較低的情 形下，這是不利于勞動者素養(yǎng)提髙的，也限制了勞動者進(jìn)一步進(jìn)展。十三、強(qiáng)制被派遣的勞動者與同意單位建立勞動關(guān)系，侵害了勞動者選擇權(quán)草案第四十條規(guī)左勞動者被派遣到同意單位工作滿1年，同意單位連續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動 者訂立的勞動合同終止，由同意單位與勞動者訂立勞動合同。由于勞動者可能與派遣單位形成較長時刻的勞動關(guān)系，派遣單位能保證勞動者的工作，也為勞動者繳納了各種社 會保險，按照派遣單位的職員對待，假如勞動者情愿與派遣單位一直保持勞動關(guān)系的話，就可能違抗了勞動者的 選

17、擇權(quán)。就等于強(qiáng)迫勞動者與一個不情愿建立勞動關(guān)系的單位建立勞動關(guān)系。 另外，同意單位使用派遣勞動力可能有一左的期限，假如滿一年就要與同意單位建立勞動關(guān)系，而法律并沒有規(guī) 定與同意單位勞動合同的期限，如此勞動者可能面臨隨時與同意單位解除和終止勞動關(guān)系的危險。十四、關(guān)于競業(yè)限制條款失效的規(guī)圧可能不利于勞動者草案第四十一條規(guī)立用人單位未按照約左在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，競業(yè) 限制條款失效”。我們的勞動若素養(yǎng)普遍不高，確實(shí)是強(qiáng)制執(zhí)行的社會保險，有專門多勞動者不明白企業(yè)應(yīng)該為自己辦理哪些社會 保險。同樣，專門多勞動者不一立明白法律有關(guān)于單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就失效的規(guī)泄。有的勞

18、動者專門可能老 老實(shí)實(shí)遵守了協(xié)議（即在規(guī)龍的期限內(nèi)沒有到相關(guān)單位工作），然而按照該規(guī)定，協(xié)議差不多在用人單位沒有支 付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的時候差不多失效了，勞動者遵守協(xié)議也不能再要求用人單位按協(xié)議支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了。這對勞動 者是多么不公平啊。十五、關(guān)于收繳勞動者取得的勞動酬勞是不合理的。第一草案沒有規(guī)定惡意串通損害國家利益的認(rèn)立標(biāo)準(zhǔn)，假如勞動者與用人單位協(xié)商不繳納社會保險費(fèi)，而把應(yīng)該 繳納給國家的社會保險費(fèi)直截了當(dāng)發(fā)給勞動者，如此是否屬于惡意串通呢？事實(shí)上不論任何情形下的惡意串通， 只要勞動者與用人單位成立了勞動關(guān)系，并提供了勞動，那么其獲得勞動酬勞確實(shí)是應(yīng)當(dāng)?shù)?，這是保證勞動者生 存權(quán)所必須的。除非能證明勞動者獲得了勞動酬勞意外的非法利益。只有非法利益在能夠收繳。列外，惡意串通 雙方都有過錯，假如