《國(guó)際私法》考點(diǎn)復(fù)習(xí)資料

1、國(guó)際私法考點(diǎn)復(fù)習(xí)資料一、法律沖突：（法理學(xué)角度）兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的 法律關(guān)系時(shí)所產(chǎn)生的矛盾現(xiàn)象；（國(guó)際私法角度）法律適用上的沖突。二、國(guó)際私法與國(guó)內(nèi)民法 聯(lián)系：1. 調(diào)整的都是平等主體之間建立在自愿、 平等、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信 用基礎(chǔ)上的社會(huì)關(guān)系；2. 國(guó)際私法對(duì)涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定往往需要 借助一國(guó)的民法，所以，國(guó)內(nèi)民法也擔(dān)負(fù)著調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的 任務(wù)；3. 爭(zhēng)議的解決都是通過國(guó)內(nèi)民事訴訟或商事仲裁進(jìn)行。區(qū)別：1. 調(diào)整對(duì)象： 國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象為廣義的民事法律關(guān)系 （涉外民 商事法律關(guān)系），而國(guó)內(nèi)民法僅調(diào)整國(guó)內(nèi)民事法律關(guān)系；2. 法律淵源：國(guó)際私法

2、的淵源包括國(guó)內(nèi)立法、判例、國(guó)際條約、國(guó) 際慣例，而國(guó)內(nèi)民法僅包括前二者。3. 調(diào)整方法： 國(guó)際私法調(diào)整涉外民事法律關(guān)系以間接調(diào)整為主， 直 接調(diào)整為輔，而國(guó)內(nèi)民法主要采用直接調(diào)整；4. 堅(jiān)持的原則：國(guó)際私法需要堅(jiān)持國(guó)家主權(quán)、 平等互利、有約必守、 保護(hù)弱者四大基本原則，而國(guó)內(nèi)民法則無須堅(jiān)持上述原則。三、國(guó)際私法學(xué)說史 萌芽于古羅馬的萬民法（ jus gentium） 過渡于種族法時(shí)代 產(chǎn)生于屬地法時(shí)代（以法則區(qū)別說的出現(xiàn)為標(biāo)志） 【法則區(qū)別說】意大利的法則區(qū)別說Bartolus（巴托魯斯、國(guó)際私法之父） ：把法則區(qū)分為人法和物法。 人法具有域外效力，物法只具有屬地效力。如果外國(guó)的人法令人厭惡

3、則不具有域外效力（公共秩序保留的雛形）評(píng)價(jià)：將法則劃分為人法和物法缺乏科學(xué)性，純粹的關(guān)于人或純 粹的關(guān)于物的法律是不存在的。法國(guó)的法則區(qū)別說Dumoulin（杜摩林）：克服屬地性，促進(jìn)各地區(qū)法律統(tǒng)一。意思自 治原則萌芽于 Dumoulin 。D Argentr（達(dá)讓特萊）：主張維護(hù)各地區(qū)法律的獨(dú)特性，反對(duì)法 律的統(tǒng)一。提出法則三分說：人法、物法、混合法則。評(píng)價(jià)： Dumoulin 代表新興商人階級(jí)利益，其學(xué)說符合自由資本主 義時(shí)代新興資產(chǎn)階級(jí)的要求，促進(jìn)法國(guó)資本主義的發(fā)展，具有進(jìn)步意 義；D Argentr代表封建主階級(jí)的利益， 反對(duì)意思自治， 屬地主義色彩 強(qiáng)烈，成為屬地主義思想路線的鼻祖。

4、荷蘭的法則區(qū)別說受 Bodin （博丹）的論共和及 Grotius（格勞秀斯）的戰(zhàn)爭(zhēng)與 和平法啟發(fā)， Ulrich Huber（優(yōu)利克 胡伯）提出了國(guó)際禮讓說（胡伯 三原則）：1. 任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，境外無效；2. 凡居住在境內(nèi)的人，包括常住與臨時(shí)，都可視為主權(quán)者的臣民；3. 每一國(guó)家的法律只在其本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有效， 但根據(jù)禮讓， 主權(quán)權(quán)力行使 者也應(yīng)讓其在自己境內(nèi)保持效力，只要不致?lián)p害自己國(guó)家的主權(quán)和臣民的利益（前兩項(xiàng)屬于國(guó)家主權(quán)原則范疇，第三項(xiàng)闡明了 Huber 適用外國(guó) 法的條件和根據(jù)，即國(guó)際禮讓）評(píng)價(jià)：把適用外國(guó)法的問題放在國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益的基礎(chǔ)上加 以考慮，

5、具有極大的進(jìn)步意義；本身的矛盾性：維護(hù)自己的主權(quán)必然 需要重視屬地性，而國(guó)際禮讓在一定程度上必然抑制屬地性。至此， 13-18 世紀(jì)的法則區(qū)別說時(shí)代（意大利 法國(guó) 荷蘭）謝幕。四、【近代國(guó)際私法】德國(guó)的法律關(guān)系本座說Savigny（薩維尼）：涉外民商事法律關(guān)系雖然同時(shí)涉及到兩個(gè)以上 的國(guó)家并與這些國(guó)家的法律發(fā)生了聯(lián)系，但從性質(zhì)上看，任何法律關(guān) 系都只能和某一特定區(qū)域保有最本質(zhì)的聯(lián)系。 （這個(gè)特定的區(qū)域就是該 法律關(guān)系的本座（ seat）Savigny 把涉外民事法律關(guān)系分為（本座） ：人（住所）物（物之所在地）債（債的履行地）行為（行為地）程序（法院地）但是：如果依照上述方法確定的準(zhǔn)據(jù)法違反法

6、院地國(guó)內(nèi)法的強(qiáng)制 性規(guī)定，仍應(yīng)適用法院地法。評(píng)價(jià)：在解決國(guó)際民事法律關(guān)系適用的方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變 革，大大推動(dòng)了歐洲國(guó)際私法成文法的產(chǎn)生和發(fā)展（國(guó)際私法的 “哥白 尼革命 ”）；過分高估了人類社會(huì)法律趨同化水平， 過分低估了人類社會(huì) 法律關(guān)系的復(fù)雜性。意大利的本國(guó)法學(xué)說Mancini （孟西尼）：1. 國(guó)籍原則2. 意思自治原則3. 公共秩序原則（一國(guó)旨在維護(hù)公共秩序的法律應(yīng)適用于該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的 所有人，對(duì)國(guó)籍在所不問）評(píng)價(jià)：維護(hù)民族主權(quán)，保護(hù)海外移民。英美學(xué)派Joseph Story（斯托雷）的屬地法說1. 基于主權(quán)原則， 內(nèi)國(guó)對(duì)境內(nèi)的一切人、 物及法律行為有絕對(duì)的支配權(quán)；2. 基于平等原

7、則，一國(guó)法律不能支配其本國(guó)領(lǐng)域外的人和物；3. 從以上兩個(gè)原則得出第三個(gè)原則， 即一個(gè)國(guó)家的法律能在另一個(gè)國(guó)家 發(fā)生效力，完全取決于另一國(guó)家法律上明示或默示的同意。評(píng)價(jià)：進(jìn)一步發(fā)展荷蘭學(xué)派的屬地主義路線，把國(guó)際禮讓明確表 示為內(nèi)國(guó)的自主決定，從而完全消除了其一度被視為國(guó)際習(xí)慣法上的 義務(wù)的色彩；采用普通法特有的案例分析方法，擯棄了歐洲大陸學(xué)者 的理論演繹路線。一本沖突法評(píng)論讓其成為美國(guó)國(guó)際私法的奠基 人。Dicey（戴西）的既得權(quán)說 法官的任務(wù)是執(zhí)行自己所屬國(guó)家的法律，不能去適用外國(guó)法律，外國(guó) 法律在內(nèi)國(guó)不具有任何效力。但是應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人在外國(guó)根據(jù)當(dāng)?shù)胤?律所合法取得的權(quán)利，這種既得權(quán)是一種事

8、實(shí)，必須予以尊重。 評(píng)價(jià)：對(duì)既得權(quán)的保護(hù)值得肯定和尊重；重大的邏輯矛盾。五、【當(dāng)代國(guó)際私法】英美學(xué)派Cook（庫克）的本地法說Brainerd Currie （柯里）的政府利益分析說每一個(gè)國(guó)家的實(shí)體法都表現(xiàn)著一定的目的或政策，國(guó)家在實(shí)現(xiàn)自 己法律目的或政策的過程中自然會(huì)得到一種利益。 （法律 政策利益） 極力反對(duì)沖突規(guī)范，主張以政府利益作為適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)。Currie 把法律沖突分為 ：虛假?zèng)_突（false conflict）和真實(shí)沖突（ true conflict ）。如果發(fā)生法律沖突的雙方或多方中只有一方具有正當(dāng)利益， 這種沖突就是虛假?zèng)_突；只有當(dāng)各方都有正當(dāng)利益的情況下才算真實(shí) 沖突

9、。Currie 針對(duì)真實(shí)沖突提出了法律適用的三點(diǎn)原則 ：1. 凡與涉外民事案件無正當(dāng)利益的法院， 應(yīng)當(dāng)適用那些有正當(dāng)利益 國(guó)家的法律；2. 如果有正當(dāng)利益的國(guó)家中有一個(gè)是法院地法， 則應(yīng)適用法院地法；3. 如果有正當(dāng)利益的均為兩個(gè)外國(guó)國(guó)家， 可以適用法院地法或法院 認(rèn)為應(yīng)適用的有關(guān)外國(guó)法律。評(píng)價(jià)：把政府利益和私人利益絕對(duì)化，過分傾向法院地法。 Cavers（卡弗斯）的優(yōu)先選擇原則 Ehrenzweig （艾倫茨威格）的法院地優(yōu)先說 Leflar （利弗拉爾）的法律選擇的五點(diǎn)考慮 Reese（里斯）的最密切聯(lián)系說：在選擇法律時(shí)，要綜合分析哪一個(gè)國(guó)家或地區(qū)與案件的各種因素 和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系，然

10、后以這個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則時(shí)， 法院應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：1、法院州（或國(guó)）的相關(guān)政策；2、其他利益有關(guān)的州（或國(guó)）的相關(guān)政策；3、當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護(hù)；4、特定領(lǐng)域的法律所依據(jù)的政策；5、判決結(jié)果的確定性、預(yù)見性和一致性；6、應(yīng)適用的法律應(yīng)當(dāng)易于查明和適用評(píng)價(jià)：軟化傳統(tǒng)的依靠單一連結(jié)點(diǎn)選擇準(zhǔn)據(jù)法的僵硬方法；實(shí)踐 中往往造成各地法院借現(xiàn)代方法之名行擴(kuò)張適用法院地法之實(shí)，抑制 內(nèi)外國(guó)法的平等地位，法官在法律選擇上的擅斷使實(shí)體法上公正目標(biāo) 的實(shí)現(xiàn)大打折扣，方法論上的混亂使得法律適用的穩(wěn)定性、連續(xù)性、 統(tǒng)一性和可預(yù)見性蕩然無存。歐洲學(xué)派Ernst Rabel（拉貝爾）的比

11、較法學(xué)說 Francescakis（弗朗西斯卡斯基）的直接適用的法 Gerhard Kegel（戈?duì)柟?克格爾）的利益法學(xué)理論六、沖突規(guī)范在國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約中規(guī)定，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)該 適用哪一國(guó)家法律或何種法律的規(guī)范。結(jié)構(gòu)：范圍 +系屬 類型：?jiǎn)芜?、雙邊、重疊性、選擇性（有條件的和無條件的） 連結(jié)點(diǎn)：沖突規(guī)范系屬中將特定的涉外民事法律關(guān)系和某一特定 地域的法律連結(jié)起來的媒介和紐帶。分類：客觀和主觀、靜態(tài)和動(dòng)態(tài)、單純事實(shí)與法律概念、開放與 封閉。 軟化處理：意思自治、最密切聯(lián)系、規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)、分割方法。 常用系屬公式1. 屬人法，以國(guó)籍、住所或慣常居所地為連結(jié)點(diǎn)，主要用于確定當(dāng) 事

12、人的權(quán)利能力、行為能力以及身份關(guān)系。2. 物之所在地法， 以物之所在地為連結(jié)點(diǎn)， 主要用于確定涉外物權(quán) 的適用法律。既適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)也適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。3. 行為地法，連結(jié)點(diǎn)為：合同締結(jié)地、合同履行地、婚姻締結(jié)地、 侵權(quán)行為地，主要用于解決法律行為關(guān)系方面的法律適用問題。4. 當(dāng)事人合意選擇的法律， 以意思自治為連結(jié)點(diǎn)， 主要用于解決國(guó) 際合同的法律適用問題。5. 法院地法，以法院地、仲裁地為連結(jié)點(diǎn)，主要用于解決涉外民事 關(guān)系的司法程序和識(shí)別問題。6. 最密切聯(lián)系地法， 以最密切聯(lián)系地為連結(jié)點(diǎn)， 主要解決國(guó)際合同、 侵權(quán)行為、家庭關(guān)系等問題。7. 旗國(guó)法，以旗國(guó)為連結(jié)點(diǎn)，主要解決船舶、飛機(jī)等其

13、他運(yùn)輸設(shè)備 或飛行器的物權(quán)、侵權(quán)及內(nèi)部糾紛的法律適用問題。先決問題： 國(guó)際私法中，當(dāng)某一爭(zhēng)議問題的裁決需要以另一問題 的先行解決為前提條件，則把當(dāng)事人請(qǐng)求裁決的問題稱為主要問題/本問題，而把需要先行確定的問題稱為先決問題 /附帶問題。 構(gòu)成要件：1. 依法院地國(guó)沖突法，主要問題應(yīng)以外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法；2. 先決問題具有相對(duì)的獨(dú)立性，可作為一個(gè)單獨(dú)的訴提出；3. 依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于先決問題的沖突規(guī)則和法院地 國(guó)適用于先決問題的沖突規(guī)則，會(huì)援引不同國(guó)家的法律為準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn) 而得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會(huì)不同。七、外國(guó)人民事法律地位的幾種制度【國(guó)民待遇】 又稱平等待遇，一國(guó)給

14、予外國(guó)人與本國(guó)人同等的待 遇，使其在與本國(guó)國(guó)民相同的條件下享有民事權(quán)利、 承擔(dān)民事義務(wù)。（特 點(diǎn)：以對(duì)等互惠為原則、適用范圍特定、有例外）【最惠國(guó)待遇】 一國(guó)給予另一國(guó)國(guó)民以不低于它已經(jīng)或?qū)⒁o予 任何第三國(guó)國(guó)民的待遇。例外：1. 給予鄰國(guó)的特權(quán)與優(yōu)惠；2. 邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；3. 有特殊政治、 歷史、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國(guó)家形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu) 惠；4. 經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部（歐盟等）各成員國(guó)相互給予對(duì)方的特權(quán)與優(yōu)惠。 【不歧視待遇】 又稱非歧視待遇或無差別待遇，指締約國(guó)彼此不 把低于其他一般外國(guó)人的權(quán)利和優(yōu)惠的專門性限制，適用于對(duì)方的公 民和法人?！緝?yōu)惠待遇】 一國(guó)為了某種目的給予另一國(guó)及

15、其自然人和法人以 特定的優(yōu)惠。【普遍優(yōu)惠待遇】 簡(jiǎn)稱普惠制，指發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)原產(chǎn)于發(fā)展中國(guó)家 或地區(qū)的商品給予普遍、非互惠和非歧視的關(guān)稅優(yōu)惠待遇。識(shí)別：又稱定性 /歸類，指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照一定的法律觀 念或法律概念對(duì)有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范 疇，并對(duì)有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)援用哪 一種沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。程序問題，適用法院地法； 實(shí)質(zhì)問題，適用外國(guó)法。【反致】 法院在審理某一涉外民事案件時(shí)，依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范，應(yīng) 適用某外國(guó)法律，而依該國(guó)的沖突規(guī)范，又應(yīng)適用內(nèi)國(guó)法，結(jié)果適用 了內(nèi)國(guó)的實(shí)體法。法律適用法第 9 條 ：涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，不包括

16、 該國(guó)的法律適用法。（我國(guó)拒絕反致）【轉(zhuǎn)致】 法院在審理某一涉外民事案件時(shí)，依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范，應(yīng) 適用某外國(guó)法律，而依該國(guó)沖突規(guī)范，又應(yīng)適用第三國(guó)的法律，結(jié)果 適用了丙國(guó)的實(shí)體法?！鹃g接反致】 法院在審理某一涉外民事案件時(shí)， 依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范， 應(yīng)適用某外國(guó)法律，該國(guó)沖突規(guī)范又規(guī)定應(yīng)適用第三國(guó)法律，第三國(guó) 沖突規(guī)范又規(guī)定適用法院地法，結(jié)果適用了內(nèi)國(guó)的實(shí)體法。【法律規(guī)避】 又稱法律欺詐，指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為 了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的 法律，從而使對(duì)其有利的法律得以適用的一種套法或脫法行為?！竟仓刃虮Ａ簟?法院在依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范適用外國(guó)法時(shí)，如期適 用或其

17、內(nèi)容本身將與內(nèi)國(guó)的重大利益、道德準(zhǔn)則、法律原則相抵觸， 則排除其適用的一種保留制度。法律適用法第 5 條：外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó) 社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。立法方式：1. 直接限制 （在有關(guān)法律中規(guī)定， 如果適用外國(guó)法將違反內(nèi)國(guó)的公 共秩序，則不予適用）2. 間接限制（在有關(guān)法律中規(guī)定內(nèi)國(guó)的某些法律具有絕對(duì)的普遍效 力，從而間接地排除有關(guān)外國(guó)法在內(nèi)國(guó)適用的可能）3. 合并限制（同時(shí)采用直接限制和間接限制）八、自然人權(quán)利能力【法律沖突】 自然人具有民事權(quán)利能力即具有法律上的人格。自然人的民事權(quán) 利能力始于出生終于死亡。自然人民事權(quán)利能力沖突的產(chǎn)生在于各國(guó)對(duì)出生和死亡的規(guī)

18、定的 差異。出生：法國(guó)的存活說、西班牙的存活 24 小時(shí)、我國(guó)的與母體分離 且分離之際保有生命。死亡：停止呼吸說、心臟停止跳動(dòng)說、腦死亡說；推動(dòng)存活制度 的差異；宣告失蹤和宣告死亡的差異；【法律適用】 解決沖突的方法：1. 適用有關(guān)法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律；2. 適用法律地法；3. 適用當(dāng)事人屬人法。我國(guó)：法律適用法第 11 條:自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所 地法律。【失蹤和死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用】 管轄權(quán)：（三種主張）1. 當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)管轄；2. 當(dāng)事人住所地國(guó)管轄；3. 原則上由當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)管轄， 但在一定條件下和一定范圍內(nèi)可以由當(dāng) 事人居所地國(guó)管轄。法律適用：（三種主張）1.

19、適用當(dāng)事人本國(guó)法；2. 適用當(dāng)事人住所法；3. 原則上適用本國(guó)法，規(guī)定例外。我國(guó)：法律適用法第 13 條:宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng) 常居所地法律。九、自然人行為能力 【法律沖突】 自然人取得行為能力的條件：1. 年齡2. 精神正常，心智健全，能承擔(dān)自己行為的法律后果。 沖突產(chǎn)生于：各國(guó)對(duì)年齡規(guī)定的不同；對(duì)禁治產(chǎn)的規(guī)定不同； 【法律適用】原則上適用屬人法， 對(duì)在內(nèi)國(guó)為經(jīng)貿(mào)有關(guān)法律行為時(shí)， 作為例外， 應(yīng)適用行為地法。自然人的權(quán)利能力和行為能力發(fā)生變更時(shí)，既得權(quán)應(yīng)該得到保護(hù)。 我國(guó)：法律適用法 第 12 條:自然人的民事行為能力， 適用經(jīng)常居所地 法律。自然人從事民事活動(dòng)， 依照經(jīng)常居所

20、地法律為無民事責(zé)任能力， 依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻 家庭、繼承的除外。十、合同之債的法律適用 國(guó)際私法上的債指的是具有國(guó)際因素的債，即涉外之債。【合同之債的法律沖突】 締約能力、合同形式、合同的成立及成立的時(shí)間、合同生效、合 同的解釋、合同履行、違約責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、 終止。解決： 沖突法（國(guó)內(nèi)立法、國(guó)際條約） （間接調(diào)整）； 實(shí)體法（實(shí)體性國(guó)際條約、實(shí)體性國(guó)際慣例） （直接調(diào)整）。 【合同法律適用的理論】 合同的所有事項(xiàng)是受同一法律支配還是多個(gè)法律支配？1. 統(tǒng)一論2. 分割論（德國(guó)的合同準(zhǔn)據(jù)法和輔助準(zhǔn)據(jù)法） 【確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則】意

21、思自治（ the Theory of Autonomy of Will ） 確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。限制： 選擇的法律方式、選擇法律的時(shí)間、選擇法律的范圍。 客觀標(biāo)志最密切聯(lián)系(the Most Significant Relationship) 特征性履行(Characteristic Performance) 合同自體法(Proper Law of the contract) 在形式上是意思自治和最密切聯(lián)系的混合體。 十一、中國(guó)關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定 【法律適用法相關(guān)法條】第四十一條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有 選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人

22、經(jīng)常居所地 法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。第四十二條 消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者 選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有 從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。第四十三條 勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng) 者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù) 派出地法律?！具m用方法】民法通則第 145 條：涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議 所適用的法律， 法律另有規(guī)定的除外。 涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的， 適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。1、上述“合同爭(zhēng)議 ”不包括締約能力和合同形式。2、締約能力依法律適用法第

23、 12、14 條規(guī)定；3、合同形式依合同法第 10 條規(guī)定。 十二、【確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則】意思自治 首要原則，實(shí)踐中存在以下限制： 1.對(duì)方式的限制：明示選擇，有限地承認(rèn)默示選擇。2.對(duì)時(shí)間的限制： 當(dāng)事人在合同訂立時(shí)、 爭(zhēng)議發(fā)生后都可以選擇或者變 更法律選擇，截止時(shí)間為一審辯論終結(jié)前。3. 對(duì)內(nèi)容的限制：拒絕反致，只能選擇實(shí)體法；法律規(guī)避；公共秩序保 留。4. 具體的范圍限制： 9 個(gè)方面不適用意思自治原則。 最密切聯(lián)系與特征性履行 1、輔助或補(bǔ)充性原則，作為對(duì)意思自治的補(bǔ)充。 2、我國(guó)用特征性履行來制約最密切聯(lián)系的肆意。 國(guó)際條約和國(guó)際慣例民法通則第 142條第 2款:中華人民共和國(guó)締結(jié)

24、或者參加的國(guó) 際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī) 定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。民法通則第 142 條第 3 款 :中華人民共和國(guó)法律和中華人民共 和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。 【合同準(zhǔn)據(jù)法的查明】 法律適用法第 10 條涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政 機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和 國(guó)法律。十三、中國(guó)關(guān)于非合同之債的法律適用 【侵權(quán)行為】第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同 經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所

25、地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人 協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。第四十五條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán) 人選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在 被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地 法律或者損害發(fā)生地法律。第四十六條 通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、 名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。 【不當(dāng)?shù)美蜔o因管理】第四十七條 不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的 法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共 同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。 意思自治的體現(xiàn)1.民法通則第 145 條:涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另 有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家 的法律。2.合同法第 126 條:涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密 切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作 經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探