國際投資法教案

1、第一章 緒論教學目的與要求： 了解國際投資的概念、分類，投資環(huán)境與法制教學重點與難點： 國際投資的概念及分類，投資法制教學方法：課堂講授教學時數：4課時教學內容： 第一節(jié) 國際投資概述一、國際投資的概念與類型 對特定國家來說，國際投資包括本國的海外投資和本國接受的外國投資。 一般來說，國際私人直接投資在國際投資中占有主導地位。所謂直接投資，是指伴有企業(yè)經營管理權和控制權的投資，投資者在海外直接經營企業(yè)，并對企業(yè)的經營管理有較大的控制權。這種控制權通常是與股權聯系在一起的。 國際間接投資是指投資者不參加企業(yè)經營管理，也不享有企業(yè)的控制權或支配權，而僅以其持有的能提供收入的股票或證券進行的投資。

2、二、國際投資的歷史發(fā)展 三、國際直接投資的理論1、 資本國際移動論及資源國際轉移說2、 壟斷優(yōu)勢理論3、 寡頭壟斷理論4、 產品生命周期理論5、 內部化理論四、國際投資的性質與作用對于資本輸入國來說，國際投資兼有積極性和消極性兩重性。資本輸入國要注意在堅持國家主權和平等互利原則的基礎上利用外資，既要利用，又要自主；既要對外資給予鼓勵和保護，又要對外資進行管制、限制、引導；并通過各自或集體的努力，借助法律手段，抑制和克服資本輸出的消極影響，發(fā)揮其積極作用。從資本輸出國的角度看，國際投資（海外投資）的影響和作用也具有二重性，一方面，資本輸出國投資者通過海外投資，可以占領或擴大海外市場，保證國外原材

3、料的供應，利用外國的廉價勞動力，增強在國際市場上的競爭力，取得高額利潤，從而給本國的經濟發(fā)展和國際收支產生積極的影響和作用。但另一方面，大量資本輸出，也可能會減少資本輸出國內的就業(yè)機會，減少商品的出口、導致技術外流、國內投資的減少，影響國際收支平衡等。從國際的角度看，隨著國際直接投資的發(fā)展，大量資金和技術投放到世界各國和地區(qū)，不僅促進了有關國家的經濟技術發(fā)展，而且也促進了生產和資本的國際化，對整個世界的經濟增長，以及國際分工與合作，都起著重大作用。第二節(jié) 投資環(huán)境與法制一、投資環(huán)境1、概念：投資環(huán)境是指能有效地影響國際資本的運行和效益的一切外部條件和因素。2、分類：（1） 物質環(huán)境：自然資源，

4、自然環(huán)境，基礎設施（2） 社會環(huán)境：政治環(huán)境、法制環(huán)境、經濟環(huán)境、社會條件、意識環(huán)境 二、投資法制1、 資本輸出國法制2、 資本輸入國法制3、 雙邊投資條約：最早采用“友好、通商、航海條約”形式4、 多邊投資公約：1965nian 解決國家與他國國民間投資爭議公約，1985年多邊投資擔保機構公約，以及wto體制下的與貿易有關的投資措施協(xié)議、服務貿易總協(xié)定、補貼與反補貼協(xié)議等協(xié)議。第三節(jié) 國際投資法的概念、淵源與體系 一、國際投資法的概念 1、概念：國際投資法是指調整國際間私人直接投資關系的法律規(guī)范的總和，是國際經濟法的一個重要分支。 2、特征：（1）國際投資法調整國際私人投資關系；（2）國際投

5、資法調整國際私人直接投資關系；（3）國際投資法調整的國際私人直接投資關系既包括國內方面關系，又包括國際方面關系。 二、國際投資法的淵源 1、國內立法：資本輸入國的外國投資法；資本輸出國的海外投資法 2、國際條約：雙邊條約和多邊條約 3、其他淵源：聯合國大會的規(guī)范性決議；國際慣例 三、國際投資法的體系 第四節(jié) 國際投資法的基本原則一、國家對自然資源永久主權原則二、平等互利原則第五節(jié) 國際投資法的作用 一、保護國際投資 國際投資法對國際投資的安全與權益的保護通常表現在下列幾個方面：1、保證給予外國投資以公正待遇；2、關于政治風險的保證；3、企業(yè)自主權的保障；4、為解決投資爭端提供便利。 二、鼓勵國

6、際投資 三、管理國際投資 各國外國投資法是管制外國投資的主要法律手段，其對外國投資的管制主要表現在下列幾個方面：（1）對外國投資實行審批制，以便禁止或限制外資進入某些產業(yè)部門，引導外資投入本國的優(yōu)先發(fā)展項目，避免重復引進及可能造成的經濟畸形發(fā)展；（2）限制外國投資的比例，以保護東道國投資者對合營企業(yè)的有效控制；（3）規(guī)定外國投資企業(yè)的董事會的多數成員或企業(yè)重要職務應由本國國民擔任；（4）要求外國投資企業(yè)優(yōu)先雇傭當地管理人員、技術人員和職工，以培訓當地國民并解決就業(yè)問題；（5）對外資原本和利潤的匯出規(guī)定限額，以防止國際收支失衡；（6）要求外國投資企業(yè)優(yōu)先采購當地物資，以帶動當地工業(yè)的發(fā)展；（7）

7、外國投資企業(yè)必須接受國家有關機關，如財政稅務機關、工商行政管理機關的監(jiān)督等。第二章 國際投資主體教學目的與要求： 了解國際投資法的主體教學重點與難點： 法人、跨國公司教學方法：課堂講授教學時數：4課時教學內容： 第一節(jié) 自然人 一、作為國際投資法主體的自然人的法律能力 自然人作為國際投資法的主體，除應具有一般的法律能力外，還應具有從事國際投資活動的法律能力。例如，作為投資者，他們應擁有一定的資本和技術，能以自己擁有的資本進行投資經營活動并承擔由此產生的風險和責任。 二、外國自然人能力的確認 一般來說，各國法律主要是以屬人法作為確認自然人一般權利能力和行為能力的準據法的，因為權利能力是自然人的基

8、本屬性，行為能力與人的身份地位有著直接的關系。不過，大陸法系各國一般均以當事人本國法作為屬人法，而英、美普通法各國則以住所地作屬人法。但為保護內國交易的安全，不少國家對屬人法的適用有一定的限制，即在某種情況下，依商業(yè)行為地法來確認外國自然人的行為能力。 至于外國自然人在內國的特別權利能力，即能在內國享有何種民事權利，處于何種地位，則應完全依內國法的法律及有關的條約來決定。在國際投資領域，有的國家根據其本國吸引外資的目標，明確排除任何外國自然人作為外國投資者的資格。 二、外國自然人身份的確定 一般來說，外國人是指根據東道國的國籍法，沒有取得東道國國籍，并且在投資時以及整個投資期間，沒有自愿取得東

9、道國國籍的人。 根據國際法的一般規(guī)則，各國有權決定誰具有其國籍，一國賦予國籍的方式原則上是國內法事項。第二節(jié) 法人 一、作為國際投資法主體的法人的法律能力 法人能否作為國際投資法的主體，取決于其權利能力的范圍。而法人的權利能力范圍是由法律及法人的章程決定的。有的國家法律對從事對外經濟合作的法人資格予以限制。 關于法人的一般權利能力，國際上歷來認為應依法人的屬人法確定。法人的屬人法一般解決：（1）法人成立所必備的要件，即法人是否成立、是否存在的問題；（2）法人的權利能力和行為能力問題，包括法人能從事何種活動，能取得和享有何種權利等；（3）法人的內部體制和對外關系，包括法人的組織、其代表權的范圍、

10、法人與其成員間的關系、成員的權利與義務等。但是，法人再其他國家進行活動時，其權利能力和行為能力的范圍，除受其屬人法支配外，還須受其所在國法律支配。 二、法人國籍的確定 法人的屬人法指法人國籍所屬國的法律。當具有外國法人資格的公司、企業(yè)到東道國投資時，為了確定其一般法律能力，就必須確定其國籍。 確定公司國籍的意義：1、通過確定某一公司是否為外國公司，可以確定該公司可否享受東道國給予外國投資者的待遇和保護，包括國內法給予的各項優(yōu)惠和投資條約提供的保護。2、當公司在國外遭到非法侵害而又未能在當地得到應有的救濟時，公司的國籍國可以對其行駛外交保護。3、當發(fā)生投資爭議訴訟時，若是涉及公司的權利能力和行為

11、能力問題，或涉及公司內部事務等問題時，應依公司的屬人法解決，適用公司國籍國法律。 在國際實踐中，對于如何確定公司的國籍，主要有成立地說，住所地說，法人設立人國籍說，實際控制說和復合標準說等多種，其中依成立地和住所地是兩種最普遍的標準。 成立地說：又稱登記地說，主張以法人成立地為確認該法人國籍的依據，其理由是：法人是依一定法律制度所創(chuàng)設出來的。一個社會組織之所以成為法人，完全依賴于一國依法對該組織的批準，一國的依法批準或給予登記的行為才創(chuàng)設了法人。目前，英美法系國家均采用這一標準來確定法人的國籍。 住所地說：也稱為管理中心地說，主張以法人住所地為依據確定其國籍，即法人的住所在哪一個國家，就具有哪

12、國國籍。其理由是：法人的住所是法人的管理中心，法人與其機關所在地有領土聯系。 實際控制說：主張法人的國籍要看法人的資本控制在哪一國公民手中，為哪國的利益服務。 復合標準說：根據這種主張，確定一個法人的國籍，必須同時考慮兩個或兩個以上因素。例如，日本規(guī)定，若要取得日本內國法人的資格，除依日本法成立外，尚須在日本設有住所。 三、對外國法人的承認及對其能力的限制 （一）對外國法人的承認 外國法人必須經過內國的承認才能在內國作為一個法人而存在，才能以獨立的法律人格進行活動。承認外國法人，只具有確認或宣示的性質，而沒有創(chuàng)設的性質，即只意味著該外國法人在內國也被認為有法人資格，而不是把它轉變?yōu)橐粋€內國法人

13、或由此創(chuàng)設一個新法人。 各國對外國法人承認的方式有以下幾種： 1、一般認可制。已有效成立的外國法人，依內國法辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內國活動，采取這種做法的是英、美等國。 2、特別認可制。內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。 3、概括認許程序。內國對某一特定外國國家的法人概括地加以認許，如法國。 （二）對外國法人權利能力和行為能力的限制 一個外國法人在內國被承認為法人后，雖具有法人的一般權利能力，但它在內國的特別權利能力和行為能力的范圍，還須受內國法支配。依據國際法，除條約另有規(guī)定外，每個國家都有權自由規(guī)定外國法人在內國享有權利和進行活動的范圍。第三節(jié) 跨國公司 一、跨國公司

14、的概念與特征 1、概念根據聯合國跨國公司行為守則的規(guī)定，跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個決策中心，根據一定的決策體制經營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于所有權或別的因素的聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔責任。 1983年聯合國跨國公司中心發(fā)布的三論世界發(fā)展中的跨國公司的調查報告中指出跨國公司的三個要素：（1）跨國公司包括兩個或兩個以上國家的實體的企業(yè)，不論這些實體的法律形式和活動范圍如何。（2）各個實體通過一個

15、或數個決策中心，在一個決策系統(tǒng)的管轄之下開展經營活動，彼此有著共同的戰(zhàn)略并執(zhí)行一致的政策。（3）由于所有權或其他因素，各個實體相互聯系，其中一個和數個實體，對其他實體的活動施加重大影響，甚至還能分享其他實體的知識、資源，并承擔責任。 2、特征 （1）跨國性 （2）戰(zhàn)略全球性 （3）管理的集中性 （4）公司內部的國際關聯性 二、跨國公司在國內法上的地位 子公司與分公司具有不同的法律地位： 1、子公司 子公司通常是指由母公司持有全部或多數股份的企業(yè)，具有獨立的法律人格，相對于其母公司，它們是獨立的法律實體。子公司根據東道國法律的規(guī)定，能獨立以自己的名義享有權利能力和行為能力，行使權利和承擔義務，能

16、獨立進行訴訟，并能獨立承擔民事責任。它們同其他法人組織一樣，是國內法上民事法律關系的主體。由于子公司一般是東道國的法人，因此東道國對其既具有屬地管轄權，又具有屬人管轄權。子公司必須遵守東道國的法律并受其法律的保護。 2、分公司 跨國公司還可以通過在東道國設立分公司的方式進行投資經營活動。國外分公司是總公司在國外設立的辦事機構，營業(yè)機構，這種機構沒有獨立的法律地位，不具有獨立的法律人格，只不過是總公司的增設部分，具有總公司的國籍，總公司對分公司的行為直接負責任。 3、母公司或總公司 外國母公司或總公司在東道國的地位，因其采取的投資方式之不同而不同。在設立子公司的情況下，外國母公司往往控制多數或全

17、部股權，在法律上，它只是子公司的股東。因此，子公司的與外國母公司的關系是公司與股東的關系，它們之間的關系是由東道國公司法或有關合營企業(yè)法調整的。 若外國公司在東道國沒有設立具有法律人格的公司，而是采取合伙等投資形式進行投資經營活動時，由于這類投資通常是通過合同進行的，因而其權利和義務主要取決于合同的規(guī)定。 三、跨國公司產生的法律關系 1、跨國公司內部間的各種關系 首先，從公司與股東的關系看，在子公司中，母公司成為唯一的或有控制權的股東，對子公司有決定性的影響。當母公司在子公司中占有多數股權時，還會產生母公司與占少數股權的股東間的關系問題。由于占少數股權的股東在子公司里居于叢書地位，其利益可能會

18、受到母公司根據其整個公司集團的利益作出的決策或決定的損害，因而也就產生了對子公司中占少數股權的股東的保護問題。 其次，從子公司的管理關系看，母公司不同于一般股份有限公司的股東，不是與公司的管理相分離，而是參與公司的管理。 再次，與一般商業(yè)公司不同，母公司的業(yè)務在經濟上往往是與子公司的業(yè)務結合在一起的。 2、跨國公司實體與其他企業(yè)、公司間的關系 跨國公司位于東道國的實體與其他企業(yè)、公司、其他經濟組織或者個人會發(fā)生各種關系，在法律上，這些關系主要是通過合同和侵權行為產生。 在合同關系中，當事人雙方的地位是平等的，因而跨國公司實體與其他企業(yè)、組織的合同關系是平等主體間的關系。 侵權行為是跨國公司與其

19、他經濟組織和個人發(fā)生法律關系的又一根據。 3、跨國公司與東道國的關系 跨國公司到東道國進行投資經營活動時，當然也會與東道國產生某些法律關系。這些法律關系主要有兩類：一是合同關系，一是經濟行政管理法律關系。 跨國公司與東道國的合同關系主要表現在特許協(xié)議上。然而，在國際投資中，跨國公司與東道國政府直接訂立的協(xié)議現在越來越少了，許多發(fā)展中國家都成立了具有法人資格的國家公司，由這些國家公司負責與外國公司簽訂有關的自然資源開發(fā)合同。 跨國公司與東道國的關系主要表現在經濟行政管理方面，跨國公司對東道國的經濟發(fā)展既有積極作用，又有消極影響。如何發(fā)揮其積極作用，抑制其消極影響，關鍵在于東道國的引導，既要對跨國

20、公司提供有力的法律保護和鼓勵，又要對其活動進行監(jiān)督、管理和控制。對跨國公司的管制主要是針對其可能產生消極影響的活動和政策。 4、跨國公司與母國間的關系 跨國公司不僅與東道國存在著矛盾與沖突，而且與其母國也存在著矛盾與沖突。例如，跨國公司資本的大量輸出，可能會減少母國國內的就業(yè)機會，減少母國商品的出口，導致技術外流，國內投資減少，影響母國的國際收支。 四、跨國公司的國際法律地位 跨國公司既然在國內法中沒有特殊地位，那么，它們在國際法上是否具有特殊地位呢？根據一般法學理論，法律關系的主體是法律關系中權利和義務的承擔者，而要成為法律關系的主體，就必須具有權利能力和行為能力。國際法主要是調整國家之間關

21、系的，因此，是一個特殊的法律體系。作為國際法的主體也具有特殊性，即須具有獨立參加國際關系并直接承受國際法上的權利和義務的能力。 眾所周知，在國際上并不存在國際公司法之類的法律，因此，跨國公司是國內法，而不是國際法的產物。無論是跨國公司的母公司還是其子公司都必須根據本國或東道國的公司法之類的法律設立，作為本國或東道國的營利法人。這就決定了跨國公司不是政府，不是國際組織，也不是國際法人，只是國內法人。既然他們是國內法人，那么它們的權利能力和行為能力只能取決于國內法的規(guī)定，而不能超出國內法的規(guī)定之外。同時，也由于它們是國內法人，那么根據國際法的管轄權原則，主權國家具有屬地優(yōu)越權和屬人優(yōu)越權，跨國公司

22、必須服從國家的管轄?；谶@種管轄權就產生了兩個重要后果：其一，跨國公司沒有根據自己的意思獨立參加國際關系的能力；其二，它們也沒有直接承擔國際權利和義務的能力。 然而，跨國公司雖不是國際法主體，但這并不妨礙國際法對它們的活動作出規(guī)定。第四節(jié) 國家與國際組織 一、國家 國家作為國際法主體，具有獨立參加國際關系和直接承受國際法上的權利和義務的能力。 （一）國家管理境內外國投資的權利 1、決定投資的優(yōu)先順序。 2、投資審查權。 3、管制生產和銷售活動的權利。 4、國有化或征用權，即東道國政府在某種情況瞎，為了公共利益，有權對外國投資企業(yè)實行國有化或征用，并給予適當補償。5、 外匯管制權。6、 征稅權。

23、 （二）國家及其財產豁免 國家豁免一般指一個國家不受另一個國家管轄。 絕對主義，限制豁免理論 （三）國家行為原則 國家行為原則是指主權國家在其領域內所為的行為，外國法院無權審查其行為的合法性及效力。國家行為原則與國家豁免原則相輔相成，構成主權國家應有的權力和尊嚴。 二、國際經濟組織 許多政府間國際經濟組織，根據其設立的國際條約和文件，具有國際法律人格，在其基本文件規(guī)定的范圍內不受任何國家權力的管轄，具有獨立參加國際關系和直接承受國際法上權利和義務的能力。在國際投資領域，最為重要的國際經濟組織包括解決國際投資爭議中心、多邊投資擔保機構、世界貿易組織等。 第三章 國際投資的企業(yè)形式教學目的與要求：

24、 掌握國際投資的企業(yè)形式教學重點與難點： 合資經營企業(yè)、合作經營企業(yè)、外資企業(yè)教學方法：課堂講授教學時數：4課時教學內容： 第一節(jié) 合資經營企業(yè) 一、合資經營企業(yè)的概念和特征 （一）合資經營企業(yè)的概念 合資經營企業(yè)（joint venture）簡稱合營企業(yè)，是指兩個或兩個以上的當事人，為實現特定的商業(yè)目的、共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的一種企業(yè)形式。國際投資法上所稱合營企業(yè)，是指國際合營企業(yè)，即由不同國籍的投資者舉辦的合營企業(yè)。它通常是由一個或多個外國投資者（法人或自然人）同東道國的政府、法人或自然人按法定或約定的比例共同出資，共同經營特定業(yè)務，共同分享利潤，共同承擔虧損。國際合營企

25、業(yè)是現代國際投資的一種最常見的企業(yè)形式。 （二）合資經營企業(yè)的特征 根據各國外資立法和國際通行實踐，合營企業(yè)的基本特征可概括為如下幾個方面： 第一，它是內外合營者共同舉辦的企業(yè)。 第二，它是合營雙方共同投資的企業(yè)。 第三，它是合營雙方共同經營的企業(yè)。 第四，它是合營雙方共擔風險、共負盈虧的企業(yè)。 二、合資經營企業(yè)的法律性質和組織形式 （一）合資經營企業(yè)的法律性質 關于合資經營企業(yè)的法律性質，各國的立法規(guī)定及司法實踐均不一樣，在學說上也有爭論。 英美等國認為，合營企業(yè)在法律上是一種合伙（partnership）是一種非法人性質的商業(yè)組織。英美法上對合營企業(yè)及合營契約的解釋，基于的是組合論（agg

26、regate theory），而不是實體論（entity theory），一般否認合營企業(yè)的法人性質，主張合營企業(yè)不是法律實體，而是類似于合伙契約的一種法律行為或屬于合伙關系的一種，其權利和義務關系應適用（或類推適用）關于合伙的規(guī)定。 與此相反，不少大陸法系國家把合營企業(yè)納入公司法范疇，認為合營企業(yè)在法律上屬于法人（juridical person），而不是合伙。例如，比利時法律允許外國合營者通過參與現存比利時公司或設立新公司方式創(chuàng)立合營企業(yè)，其企業(yè)形式一般為有限責任公司或股份有限公司。 另有一些國家認為，合營企業(yè)是“經濟利益的組合”，具有合伙與法人雙重特性。例如，根據法國關于合營企業(yè)條例的規(guī)

27、定，合營企業(yè)是一種獨立的法人實體，但合營企業(yè)所經營的業(yè)務必須是合營者自身業(yè)務的某些擴展；合營企業(yè)所得利潤不屬于企業(yè)，而直接屬于合營者；合營者對企業(yè)的債務負無限連帶責任。 綜合各國關于合營企業(yè)的立法和實踐，參照聯合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南，合營企業(yè)依其法律性質的不同可大致分為一下兩種基本類型： （1）股份式合營企業(yè)（equity joint venture）。股份式合營企業(yè)是指由合營者相互協(xié)商為經營共同事業(yè)而組成的法律實體。此種類型的合營企業(yè)，具有獨立的法律人格；合營者的出資分成股份，合營各方按照其出資比例對企業(yè)行駛一定的權利，承擔一定的義務；企業(yè)有一定的管理機構，作為法人

28、的代表。我國的中外合資經營企業(yè)、比利時的合資公司均屬此類。 （2）契約式合營企業(yè)（contractual joint venture）。契約式合營企業(yè)是指合營各方根據合營契約經營共同事業(yè)的經濟組織。此種類型的合營企業(yè)往往不具有法人資格，合營各方不是以股份形式出資，也不按股份分擔風險和盈虧，而是根據合營契約的約定對企業(yè)享受一定的權利和承擔一定的義務，并對其所出資產保留其合伙的權利。我國的中外合作經營企業(yè)、英美等國的合營企業(yè)大都屬于此類。 （二）合資經營企業(yè)的組織形式 1、公司（corporation） 根據公司法原理，公司是指依公司法設立的、以營利為目的的法人組織。因此，組成為公司的合營企業(yè)都是

29、企業(yè)法人，并具有如下基本特征：第一，具有獨立的財產；第二，具有獨立的名稱和住所，有自己的章程和組織機構；第三，具有獨立的法律人格，能夠以自己的名義參加民商事活動，享受權利和承擔義務，并以自己的名義起訴和應訴；第四，能獨立承擔民事責任，即以企業(yè)的全部資產對外承擔債務責任。從國際實踐來看，組成為公司的合營企業(yè)主要有兩種基本形式。 （1）有限責任公司（limited corporation） 有限責任公司是指由法律規(guī)定的一定人數的股東所組織、股東以其出資額為限對公司債務承擔責任的公司。這類公司在美國、加拿大被稱為“不上市公司”（closed corporation），在英國、西歐國家被稱為“私公司”

30、（private coompany）。有限責任公司是合營企業(yè)的一種最常見的組織形式。它除了具有公司的上述基本特征以外，還具有以下特點：第一，公司的股本不公開招募，而限于股東認股出資籌集。第二，股東的股權的轉讓有嚴格的限制。第三，股東人數不僅有最低限額，而且有最高限額。各國法律一般將其限制在2人以下50人以下。第四，公司的設立程序較為簡便，公司的管理機構也較為簡單。 （2）股份有限公司（joint stock company） 股份有限公司是指其全部資本劃分為等額股份并通過發(fā)行股票籌集資本，股東以其所持股份為限對公司承擔責任的公司。與其他公司形式相比，它具有以下特點或優(yōu)點：第一，公司資本的籌集具

31、有公開性。第二，公司的股份可自由轉讓。第三，公司的財產具有相對獨立性。第四，公司的所有權與經營權相分離。第五，公司的經營狀況具有一定的透明度。 2、合伙（partnership） 合伙一般是指兩個或兩個以上的人作為共同所有人，為營利而從事商業(yè)活動的經濟組織。合營企業(yè)采取合伙的形式，強調的是“人的聯合”。這類合營企業(yè)具有如下基本特征：第一，合伙合同是合伙企業(yè)成立的基石。第二，合伙財產歸合伙共同所有、共同使用。第三，合伙人依合伙合同的規(guī)定對合伙企業(yè)享有權利和承擔義務。第四，合伙人對合伙企業(yè)的債務負無限連帶責任。 三、中外合資經營企業(yè) （一）中外合資經營企業(yè)的概念及法律性質 中外合資經營企業(yè)，是指外

32、國的公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人同中國的公司，企業(yè)或其他經濟組織依照中國法律在中國境內共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的企業(yè)法人組織。 根據我國關于合營企業(yè)的立法和實踐，結合國際投資法上關于合營企業(yè)法律性質的結論，可以對中外合資經營企業(yè)的法律性質作如下理解： 第一，中外合資經營企業(yè)是股份式合營企業(yè)。 第二，中外合資經營企業(yè)是中國的法人。 正因為中外合資經營企業(yè)是依照中外合資經營企業(yè)法批準在中國境內設立的外商投資企業(yè)，并具有中國法人的資格和地位，所以，它既受中國法律的管轄，同時又受中國法律的保護。 （二）中外合資經營企業(yè)的組織形式 一般而言，依中外合資經營企業(yè)法批準在中國境內設立的中外合

33、資經營企業(yè)，其組織形式為有限責任公司，合營各方對合營企業(yè)的責任以各自認繳的出資額為限。 中外合資經營企業(yè)采取有限責任公司形式，具有許多優(yōu)點。 首先，有限責任公司具有企業(yè)法人的地位和有限責任的特點，較之合伙企業(yè)，更有利于吸引外資。 其次，有限責任公司以資合公司為基礎，同時又吸收人合公司的特點，較之股份有限公司，有利于達到舉辦合營企業(yè)的目的。 （三）外商投資股份有限公司的法律特征 從法律上講，外商投資股份有限公司是一種典型的企業(yè)法人組織，但它不同于一般中外合資經營企業(yè)，不采取有限責任公司的組織形式，而具有股份有限公司的基本特征，其主要表現在：公司的全部資本劃分為等額股份，并通過發(fā)行股票籌集資本，股

34、東以其所認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。 但它又有不同于一般股份有限公司的法律特征，其主要表現在： 第一，公司由一定數額的中外股東依法定條件設立。 第二，外資股占公司注冊資本的25以上。 四、合資經營企業(yè)的作用 合營企業(yè)逐漸成為國際投資的主要企業(yè)形式，這是因為：（1）科學技術的發(fā)展，使生產進一步社會化、國際化，世界范圍內的生產和經濟聯系有了技術的發(fā)展。（2）由于資本主義發(fā)展不平衡的規(guī)律，美國經濟力量相對下降，西歐、日本經濟迅速發(fā)展，美國壟斷資本獨占資本主義市場的局面已不復存在，投資方式趨向多樣化。（3）發(fā)展中國家取得政治獨立后，采取措施逐步取消外資獨占的企業(yè)，

35、并在堅持獨立自主、自力更生的前提下利用合營企業(yè)的形式吸收外資和引進外國先進技術，以發(fā)展本國經濟。 對于資本輸入國，特別是發(fā)展中國家來說，以合營企業(yè)形式吸收和利用外國投資具有以下好處：第一，可以在不增加國家債務負擔的情況下利用外資，彌補國內建設資金的不足。第二，有利于引進先進生產技術和管理技術。第三，有利于開拓國際市場。第四，有助于東道國對企業(yè)的管理控制。第二節(jié) 合作經營企業(yè) 一、合作經營與合作經營企業(yè)的概念 國際實踐中出現的契約式合營，形式多種多樣，大致可分為兩類：一類是沒有組成實體的合作經營；另一類是合作經營企業(yè)。 （一）沒有組成實體的合作經營 沒有組成實體的合作經營（co-producti

36、on venture），一般屬于國際合作生產的范疇，通常是指兩個或兩個以上國家的企業(yè)基于合作合同進行合作，共同從事某項產品的研究、制造或銷售，或者某個項目的經營。合作者之間依合同的約定投入資金、技術或設備以及勞務，并依合同的約定分享權益和分擔風險。 （二）合作經營企業(yè) 合作經營企業(yè)（cooperative enterprise），屬于契約式合營的一種類型，通常是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現特定的商業(yè)目的，根據合同的約定投資和經營，并依照合同的約定分享權益和分擔風險及虧損的一種企業(yè)形式。 我國在利用外資的實踐中，也采取了契約式合營方式。我國的契約式合營也可以分為兩類：一類是沒有組成實體的合

37、作經營，包括中外合作生產、中外合作銷售、中外合作開發(fā)等合作方式。我國的此類實踐與上述國際實踐中的契約式合營在法律上基本相同。一類是中外合作經營企業(yè)。 二、合作經營企業(yè)的法律性質 從法律性質上講，合作經營企業(yè)屬于契約式合營的范疇。中外合作經營企業(yè)法實施細則第4條明確規(guī)定：中外合作經營企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)。在一些學術著作中，依法取得法人資格的合作企業(yè)被稱為“法人式合作企業(yè)”，不具有法人資格的合作企業(yè)則被稱為“非法人式合作企業(yè)”。 （一）法人式合作企業(yè) 中外合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。這種性質的合作企業(yè)，應根據民法通則關

38、于法人條件的規(guī)定，由合作各方投資或者提供合作條件，組成獨立的、與合作各方的財產相分離的企業(yè)財產；應設自己的組織機構如董事會，作為企業(yè)法人的代表，且具有訂約、履約和訴訟的法律能力，并獨立地承擔民事責任。 （二）非法人式合作企業(yè) 不具有法人資格的中外合作企業(yè)為非法人式合作企業(yè)。這種性質的合作企業(yè)，仍是一種經濟實體，因此，合作各方應依照合同的約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，以形成企業(yè)財產，由合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用；企業(yè)應設立組織機構如聯合管理委員會對企業(yè)進行經營管理，還應在其所在地設置統(tǒng)一的會計賬簿，等等。 三、中外合作經營企業(yè)的法律特征 從我國的法律規(guī)定和舉辦中外合作企業(yè)的實踐可以看出，中外合

39、作經營企業(yè)與中外合資經營企業(yè)具有許多相同之處，即二者都是依中國法律在中國境內設立的外商投資企業(yè)，都是由中外當事人雙方共同投資、共同經營、共負盈虧的企業(yè)，但二者也存在著一定的區(qū)別。這些區(qū)別的根本點在于：中外合資經營企業(yè)是股權式，而中外合作經營是契約式合營企業(yè)。由于中外合作企業(yè)的契約性所致，中外合作企業(yè)具有如下法律特征： 第一，依法以合同約定投資或者合作條件。依中外合作經營企業(yè)法及其實施細則的規(guī)定，合作各方應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定投資者或者合作條件。合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物或者工業(yè)產權、專有技術、土地使用權等財產權利?？梢姡?/p>

40、投資方式上，中外合作企業(yè)與中外合資經營企業(yè)基本相類似。 中外合作企業(yè)在投資方式上的特點，還表現在合作各方的投資或提供的合作條件，不像中外合資經營企業(yè)那樣按股份計算。關于合作企業(yè)的中外合作者的投資比例，中外合作經營企業(yè)法實施細則第18條規(guī)定：在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的25；在不具有法人資格的合作企業(yè)中，對合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿易經濟合作部規(guī)定。 第二，依企業(yè)性質采取不同的管理方式。 第三，依合同約定分配收益與回收投資，承擔風險和虧損。 四、合作經營企業(yè)的作用 1、可不受國內配套投資資金的制約。 2、外方能保

41、本，我方也有利。 3、靈活方便、適應性強。第三節(jié) 外資企業(yè) 一、外資企業(yè)的概念和特征 在國際投資法中，外資企業(yè)是相對合資經營企業(yè)、合作經營企業(yè)而言的一種國際投資企業(yè)形式。一般認為，外資企業(yè)主要是指根據東道國法律在東道國境內設立的、全部或大部分資本由外國投資者投資的企業(yè)。 外資企業(yè)法第2條規(guī)定：“本法所稱的外資企業(yè)是指按照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構”。從這一定義中，可以看出，外資企業(yè)具有下述基本特征： 第一，外資企業(yè)是依中國法律在中國境內設立的企業(yè)。 第二，外資企業(yè)是全部資本為外國投資者投資的企業(yè)。 第三，外資企

42、業(yè)是一個獨立的實體。 二、外資企業(yè)的法律性質和組織形式 （一）我國外資企業(yè)的法律性質 外資企業(yè)法實施細則第2條明確規(guī)定：“外資企業(yè)受中國法律的管轄和保護”。這一規(guī)定至少意味著兩個方面：其一，外資企業(yè)在中國從事的一切經營活動，均須遵守中國的法律、法規(guī)，不得損害中國的社會公共利益；其二，外資企業(yè)的一切合法權益均應受中國法律的保護，包括外資企業(yè)在批準的經營范圍內自主經營管理，不受干涉。 （二）我國外資企業(yè)的組織形式 外資企業(yè)法實施細則第18條規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司；經批準也可以為其他責任形式?！边@就是說，在我國，有限責任公司是外資企業(yè)的主要形式。此外，外資企業(yè)也可根據實際需要采取其

43、他形式，但須經中國政府有關部門批準。 三、外資企業(yè)的歷史發(fā)展與作用 1、歷史發(fā)展 2、作用 舉辦外資企業(yè)，對外國投資者和東道國來說，各有其有利之處。 對于外國投資者來說，設立外資企業(yè)的主要優(yōu)點是：1、有利于提高企業(yè)經營管理效率；2、有利于控制企業(yè)的先進技術，保證某些高精技術不致落入當地企業(yè)手中，以維護跨國公司在國際市場上的競爭地位。3、有助于實現母公司的戰(zhàn)略目標。 對東道國來說，設立外資企業(yè)的主要優(yōu)點是：1、可以在當地出資、不承擔風險的情況下，通過外資企業(yè)引進外國資金、先進技術和設備，促進本國經濟的發(fā)展；2、可以通過向外資企業(yè)征收稅款和費用，增加國家財政收入和外匯收入；3、可以增加本國人員的就

44、業(yè)機會，提高本國人員的管理水平和技術水平；4、可以要求外資企業(yè)利用當地某些產品，帶動本國其他行業(yè)部門的發(fā)展。第四節(jié) 企業(yè)形成的方式 一、設立新企業(yè) 外國投資者直接向東道國輸出資本，在東道國設立新企業(yè)，并對該企業(yè)的經營管理擁有較大控制權，是國際投資的一種基本方式。 設立新企業(yè)，無疑是一種民事法律行為。因此，它首先必須符合東道國法律規(guī)定的條件，并依法定程序進行。 同時，設立新企業(yè)作為一種民事法律行為，還必須以當事人的意思表示為構成要件，尤其是投資組建合資經營企業(yè)或合作經營企業(yè)，是當事人建立在平等、自愿基礎上的民事法律行為，必須以合營或合作各方當事人之間的合意為基礎。 （一）投資合同 1、投資合同的

45、概念和種類 所謂投資合同（investment contract），是指投資各方為實現特定投資的目的而締結的、明確相互權利義務關系的書面協(xié)議。 根據國際通行的實踐和我國外資立法的規(guī)定，投資合同大體上可分為三種基本形式，即合資經營合同、合作經營合同和合作開發(fā)自然資源合同。 （1）合資經營合同，即外國投資者同東道國投資者雙方為設立合資經營企業(yè)而訂立的合同?；谶@種合同而建立的企業(yè)和投資關系，屬于股份式還合營的范疇。 （2）合作經營合同，即外國投資者同東道國投資者為設立合作經營企業(yè)或經營合作項目而訂立的合同?；谶@種合同設立的企業(yè)或建立的投資關系，都屬于契約式合營的范疇。 （3）合作開發(fā)自然資源合同

46、，即外國投資者同資源國政府或其國家專營公司簽訂的勘探、開發(fā)、生產自然資源的合同。 2、中外合營企業(yè)合同 中外合營企業(yè)是指合營各方為設立中外合營企業(yè)就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件。 中外合營企業(yè)合同應當包括下列主要內容：（1）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務、國籍；（2）合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規(guī)模；（3）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規(guī)定；（4）合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；（5）合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配以及總經理、副總經理及其他高級管理人員的職

47、責、權限和聘用辦法；（6）采用的主要生產設備、生產技術及其來源；（7）原材料購買和產品銷售方式；（8）財務、會計、審計的處理原則；（9）有關勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規(guī)定；（10）合營企業(yè)期限、解散及清算程序；（11）違反合同的責任；（12）解決合營各方之間爭議的方式和程序；（13）合同文本采用的文字和合同生效的條件。 3、中外合作企業(yè)合同 中外合作企業(yè)合同是指合作各方為設立中外合作企業(yè)就相互之間的權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件。 中外合作企業(yè)合同應當載明下列事項：（1）合作各方的名稱、注冊地、住所及法定代表人的姓名、職務、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）；

48、（2）合作企業(yè)的名稱、住所、經營范圍；（3）合作企業(yè)的投資總額，注冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；（4）合作各方投資或者提供的合作條件的轉讓；（5）合作各方收益或者產品的分配，風險或者虧損的分擔；（6）合作企業(yè)董事會或者聯合管理委員會的組成以及董事或者聯合管理委員會委員名額的分配，總經理及其他高級管理人員的職責和聘任、解聘辦法；（7）采用的主要生產設備、生產技術及其來源；（8）合作企業(yè)的期限、解散和清算；（9）合作各方其他義務以及違反合同的責任；（10）財務、會計、審計的處理原則；（11）合作各方之間爭議的處理；（12）合作企業(yè)合同的修改程序。 4、投資合同的效力 根據我國有

49、關法律的規(guī)定論述一項有效的投資合同所應當具備的條件。 第一，合同的主體必須具有法定資格。 第二，合同的訂立必須符合平等互利、協(xié)商一致的原則。 第三，合同的內容必須符合法律規(guī)定。 第四，合同的成立必須符合法定程序。 （二）投資企業(yè)的章程 1、章程的概念與制訂 章程是規(guī)定企業(yè)的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的法律文件，是企業(yè)的組織及活動規(guī)章。 制定章程是一種要式行為。各國公司法和外資法一般都對外商投資企業(yè)章程的制定規(guī)定了下列條件：第一，須經合營或合作各方或全體制定者的一致同意；第二，須采用書面形式，且有制定者的簽名或蓋章；第三，須經東道國政府審批機構批準后生效。 2、章程的基本內容 依中外合資

50、經營企業(yè)法實施條例的規(guī)定，合營企業(yè)章程是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件。合營企業(yè)章程應當包括下列主要內容：（1）合營企業(yè)名稱及法定地址；（2）合營企業(yè)的宗旨、經營范圍和合營期限；（3）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址，法定代表的姓名、職務、國籍；（4）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權轉讓的規(guī)定，利潤分配和虧損分擔的比例；（5）董事會的組成、職權和議事規(guī)則，董事的任期、董事長、副董事長的職責；（6）管理機構的設置，辦事規(guī)則，總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法；（7）財務、會計

51、、審計制度的原則；（8）解散和清算；（9）章程修改的程序。 依中外合作經營企業(yè)法實施細則的規(guī)定，合作企業(yè)章程是指按照合作企業(yè)合同的約定，經合作各方一致同意，約定合作企業(yè)的組織原則、經營管理方法等事項的文件。合作企業(yè)章程應當載明的事項。（p64頁） 依外資企業(yè)法實施細則第15條的規(guī)定，外資企業(yè)的章程應當包括下列內容：p64 3、章程與投資合同的關系 投資企業(yè)章程與投資合同之間，是既相互聯系，又相互區(qū)別的。 首先，從基本內容來看，投資企業(yè)章程與投資合同，都是投資企業(yè)的基本法律文件。 其次，從效力范圍來看，投資合同是規(guī)定合同當事人各方的權利與義務的文件，因而只對投資合同當事人具有拘束力；章程則是規(guī)定

52、企業(yè)本身的組織及其活動的規(guī)則的文件，因而它不僅對投資合同的當事人即合營者或合作者具有拘束力，而且對以后參加企業(yè)的人以及從事企業(yè)經營活動的人員，均有法律拘束力。 第三，從性質來看，投資合同是當事人雙方制度的內部文件，屬于商業(yè)秘密，一般不對外公開；而章程則是以企業(yè)的名義、經過企業(yè)組織有決定權的機構，如股東會、董事會等制定通過的規(guī)章，對公眾負責，應對外公開。 二、收購現存企業(yè) 外資并購現存企業(yè)主要受東道國法律支配。 （一）并購的一般定義及其特點 根據各國法律的規(guī)定和國際通行的實踐，并購的形式大體上有三種，即新設合并（consolidation）、吸收合并（merger）和收購（acquisition

53、）。 1、新設合并 新設合并又稱聯合，是指兩個以上的公司合并設立一個新的公司。新設合并的最顯著的特征在于：新設公司的成立同時意味著參與合并各方的解散或消失。故參與合并公司稱為消失公司。 2、吸收合并 吸收合并又稱兼并，即一個公司吸收其他公司。與新設合并不同，吸收合并的特點在于：合并并不意味著參與合并各方全部解散，而是一方作為存續(xù)公司繼續(xù)存在，被吸收的公司解散或消失，故吸收合并又稱存續(xù)合并。 3、收購 收購是指由收購公司發(fā)出收購要約，購買某個目標公司的部分或全部股權或資產，以便控制該公司的行為。 （二）外資并購境內企業(yè)的方式及依據 在我國，外國投資者并購境內企業(yè)可以采取以下兩種方式： 1、股權并

54、購。股權并購是指外國投資者協(xié)議購買境內非外商投資企業(yè)（以下簡稱境內公司）的股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)。 2、資產并購。資產并購是指外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或者，外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產。 （三）外資并購境內企業(yè)特別規(guī)則 1、并購應遵循的原則和產業(yè)政策 從總體上講，外國投資者并購境內企業(yè)，應遵循中國的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭、不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益。 2、并購協(xié)議的種類及主

55、要內容 外國投資者對境內公司實行股權并購所簽訂的協(xié)議，分為股權購買協(xié)議和境內公司增資協(xié)議兩種。前者是指外國投資者購買境內公司股東的股權的協(xié)議；后者是指外國投資者認購境內公司增資的協(xié)議。 外國投資者在股權并購種所簽訂的股權購買協(xié)議、境內公司增資協(xié)議應包括以下主要內容：p68 外國投資者在資產并購中所簽訂的資產購買協(xié)議應包括以下主要內容：p68 3、被并購企業(yè)的債權債務處置 外國投資者股權并購的，由并購后所設外商投資企業(yè)繼承被并購境內公司的債權和債務；外國投資者資產并購的，由出售資產的境內企業(yè)承擔其原有的債權和債務。 外國投資者、被并購境內企業(yè)、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業(yè)的債權債務的處置另行達