論侵權(quán)責任構(gòu)成要件的相對性_侵權(quán)法上_要件不要_的成因及其對(精)

1、總第 108 期 2010 年 1 月 甘肅政法學院學報 Journal of Gansu Institute of PoliticalScie nee and Law G ener al N o.108Ja n.,2010收稿日期:2009-06-07作者簡介:魯曉明（1970-,男，湖南益陽人，廣東商學院副教授，中國人民大學法學博 士研究生，主要研究方向為民商法學?；痦椖浚航逃空軐W社會科學研究重大課題 攻關(guān)項目中國侵權(quán)責任法立法疑難問題研究（項目批準號:08JZD0008階段性成果。!三要件說認為侵權(quán)責任一般構(gòu)成要件包括：過錯、損害事實、行為與損害事實 之間的因果關(guān)系；四要件說認為除上

2、述三要件外，還包括行為的違法性；五要件說認為 應(yīng)包括:行為、侵害權(quán)利、故意或過失造成損害及因果關(guān)系；六要件說認為應(yīng)包括：歸 責性之意態(tài)、違法性之行為以及因果律，其中，歸責性之意態(tài)包括行為人的責任能力 和過錯，違法性之行為包括行為的違法性和權(quán)利受侵犯，因果律包括因果關(guān)系和損害 事實。七要件說則認為應(yīng)包括：意思能力和過錯等主觀要件，及自己的行為、權(quán)利的 侵害、損害的發(fā)生、因果關(guān)系與違法等客觀要件。?顯然，行為、侵權(quán)行為、加害行為這三個詞是存在巨大差異的。行為的范圍 很廣，侵權(quán)行為語義學上的解釋應(yīng)是侵犯權(quán)利的行為，加害行為在語義上應(yīng)是造成損 害的行為，但不一定是損害權(quán)利的行為。然而，鑒于侵權(quán)法學者一

3、直是在約定俗成的 語境下使用這些詞，在很多情況下這三個詞具有相通性。本文在相通意義上使用。論侵權(quán)責任構(gòu)成要件的相對性#侵權(quán)法上？要件不要%的成因及其對侵權(quán)法的影響魯曉明（廣東商學院法學院，廣東廣州510320摘要:與其他責任構(gòu)成要件比較，侵權(quán)責任各構(gòu)成要素明顯具有兩個層次的相對 性特征。第一層次是特定情況下的可或缺性，第二層次是條件達成判斷的高度主觀 性。相對性的形成是侵權(quán)責任理論在日趨落后的侵權(quán)法規(guī)范與急劇變化的社會現(xiàn)實 激烈碰撞與摩擦之際不斷協(xié)調(diào)、潤滑、修訂的結(jié)果 ，是原有概念不斷伸張、擴展、 變異,并不斷嬗變與新形勢相契合的產(chǎn)物，與侵權(quán)責任性質(zhì)密切相關(guān)。相對性為考察 我國侵權(quán)責任法提供了

4、一個全新的視角，基于這一視角的考察，當前困擾學界的一些 侵權(quán)責任爭點問題不難得出比較令人信服的新結(jié)論。關(guān)鍵詞:侵權(quán)責任;構(gòu)成要件;相對性;特征中圖分類號:DF 529文獻標識碼:A文章編號：1007-788X（201001 0086 09在我國，學者通常將侵權(quán)責任構(gòu)成要件解釋為產(chǎn)生侵權(quán)責任的必備條件。筆者認為，侵權(quán)責任構(gòu)成要件的特征，在于其具有明顯的相對性，即:盡管被視為侵權(quán)責任 構(gòu)成的必備條件，卻具有某種情況下的可或缺性，或在不少情況下盡管仍是不可或缺 的,其作為條件是否已經(jīng)具備的判斷標準卻已經(jīng)高度主觀化 ，以致不得不借助法律技 術(shù)手段來進行推定。侵權(quán)責任究應(yīng)有哪些構(gòu)成要件，學界普遍做法是將

5、構(gòu)成要件一分為二：一般侵權(quán) 責任構(gòu)成要件和特殊侵權(quán)責任構(gòu)成要件。關(guān)于侵權(quán)責任一般構(gòu)成要件，有三、四、五、六、七要件說 等不同觀點。！鑒于學界列入侵權(quán)責任構(gòu)成要件的通常事項有：侵權(quán)行為；過錯；違法性;損害事實；行為與損害之間 的因果關(guān)系等五個，故本文將以這五個要素為基礎(chǔ)進行探討。一、從個別到整體：侵權(quán)責任構(gòu)成要件相對性之考察（一各構(gòu)成要件相對性之具體考察1.侵權(quán)行為（加害行為的相對性。？對行為這一概念存在兩種具有代表性卻相去 甚遠的觀點?，F(xiàn)代漢語詞典 將其解釋為：？行為是受思想支配而表現(xiàn)在外面的活動。這是一種極為狹窄的解釋,?該釋義的可取之處在于把行為的主體限定為人，而不包括其他生物， 不足之處

6、在于把未成年人、患精神病的成年人的有社會意義的外部活動（但不受思想意識支配排除在外。%1美國心理學家華生等人則認為？行為是指有機體對環(huán)境的刺激所做出的反 應(yīng)。2這是一種相當寬泛的解釋，此種解釋不僅包括所以人的活動，而且包含動 物、植物以及單細胞生物的活動。侵權(quán)法上的行為，應(yīng)是一種介乎兩者之間，具有法律意義、產(chǎn)生某種法律效果、 具有可非難性、需要承擔法律責任的人的活動。關(guān)于侵權(quán)行為的概念可謂五花八 門。英美法中的tort,常常是指侵害或過錯行為。3我國有學者將其解釋為？是指因 故意或過失侵害他人權(quán)利或利益，應(yīng)負損害賠償?shù)倪`法行為4,有學者將其解釋為 ?由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)而依法應(yīng)承擔民事

7、責任的行為，以及依法律的特 別規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的其他損害行為。%58-9這充分反映出對侵權(quán)行為認識的復(fù)雜性。筆者認為，盡管難以對侵權(quán)法上的行為下一個明確的定義，但至少可以清 楚的是:它屬于人的活動，具有可責難性，并且依據(jù)法律規(guī)定會產(chǎn)生某種法律效果，即 法律責任。自法國民法典以來，大陸法系形成了通過規(guī)定侵權(quán)行為構(gòu)建侵權(quán)責任的傳統(tǒng)。 法國民法典第1382條,德國民法典第823條、第826條,我國臺灣地區(qū)民法典第二編 第一章第一節(jié)第五款均將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生根據(jù)。因此，我國臺灣地區(qū)學者一 直只稱侵權(quán)行為構(gòu)成，而不稱侵權(quán)責任構(gòu)成。受此影響，相當長一段時間內(nèi)我國民法 學上侵權(quán)責任構(gòu)成也稱侵權(quán)行為構(gòu)

8、成，有學者甚至稱？侵權(quán)責任構(gòu)成要件就是侵權(quán) 行為構(gòu)成要件。%6然而，將侵權(quán)責任等同侵權(quán)行為責任是經(jīng)不起仔細推敲的。早在法國法上，不存在侵權(quán)行為卻要承擔侵權(quán)責任的情形就已存在，!在德國、意大利、日本民法和我國 臺灣地區(qū)民法之中，也都有相關(guān)規(guī)定?？梢哉f，侵權(quán)行為是具有相對性的。侵權(quán)行為相對性的第一個表現(xiàn)是：某些情況下它是可或缺的。有時即使不存在侵權(quán)行為，卻不 妨礙成立侵權(quán)責任。盡管大多數(shù)損害系人的行為導(dǎo)致，但非系于人的損害也不在少 數(shù)。比如，民法通則第126條、127條規(guī)定的建筑物及其擱置物、懸掛物致害責任 和動物致害責任都不是行為責任 但卻引發(fā)了責任的承擔。？侵權(quán)行為相對性的第 二個表現(xiàn)是：某些

9、情況下它盡管不可或缺，其認定卻越來越困難，以至不得不采取法律 技術(shù)手段進行推定。比如，在高空拋物致人損害卻找不到行為人的情況下，較佳的解 決途徑是由全體可能致人損害的人承擔賠償責任。此種拋物責任對多數(shù)責任人來說，其責任的適用系基于行為推定。此時，盡管可以確信絕大多數(shù)人沒有實施侵權(quán)行為， 卻由于無力區(qū)分行為人與非行為人，在保證受害者獲得賠償?shù)睦砟钪笇?dǎo)下，要求所有 可能的人承擔侵權(quán)責任。2.過錯的相對性。自法國民法典1382條規(guī)定行為人對其過錯致人損害承擔賠 償責任以來,?過錯,即故意和過失便成為法典化的侵權(quán)行為法的中心概念。716在過錯系重要構(gòu)成要件這一點上幾乎沒有爭議。過錯的相對性主要表現(xiàn)在如

10、下三個方面：第一，過錯本是主觀化的判斷，時代不同, 人們的過錯觀也不同，這導(dǎo)致過錯始終不能以穩(wěn)定的姿態(tài)展示于人。正因如此,?即使是過失概念也沒有在法律上的普遍的定義。就在法典的起草者們努力奮斗成功地 在法典中對此等定義作出規(guī)定的時候，它通常已經(jīng)不再符合現(xiàn)代之需求了。%716-17第二，并非所有責任均須有過錯。在過錯責任中，是否存在過錯是行為人承擔責 任與否的必備要素。如果行為人對于造成受害人的損失存在過錯，行為人須承擔賠 償責任。然而，過錯？主要是針對自然人的責任設(shè)計的。法人（的責任通常不在基本 規(guī)定中考慮。716同樣,在嚴格責任中過錯的考慮成分極少，&在公平責任中過錯 并不適用，在上述情況下

11、行為人即使沒有過錯，仍可能基于法律的規(guī)定承擔責任。第三，即使在過錯責任中，過錯也具有相對性。首先，過錯的認定越來越具有客觀 化趨勢。過錯是人的主觀狀態(tài)，難于證明。在許多情況下，如果堅持要求受害人加以 證明,則受害人勢必陷入舉證不能之境地，這將使？受害人有時完全得不到保護，對受 害人不公平。8為此，法學界對過錯進行了客觀化改造，將過錯僅僅看作違反了某 種注意義務(wù)，在判斷被告是否具有過錯時，采取客觀判斷標準減輕受害人的舉證責任 以更有!? &按照法國民法典第1384條至1386條,任何人不僅對因自己的行為造成的 損害負賠償責任，對應(yīng)由其照管之物造成的損害、動物所有人或者使用人對其使用時間內(nèi)動物或牲

12、畜造成的損害、建筑物的所有人對建 筑物缺陷、塌損造成的損害，負賠償責任。學理上學者們將此類侵權(quán)稱為準侵權(quán)行為，一些侵權(quán)法教材設(shè)專章予以討論。 為研究表達之便，這當然是可以的。但準的意思恰恰是，本來不是行為侵權(quán)，而在侵權(quán) 法上將其作為行為侵權(quán)看待了。這正好證明了筆者的如下論斷：在一些情況下，即使 不存在侵權(quán)行為，仍須承擔侵權(quán)責任。在英美法中,no-fau It liability與strict liability經(jīng)常交疊使用。我國學者對嚴格 責任與過錯的認識經(jīng)歷了一個過程，最初學者們以為嚴格責任就是無過錯責任，但后 來發(fā)現(xiàn)嚴格責任其實是很廣泛的一個概念，包含但不限于無過錯責任。利于對受害人提供保

13、護。過錯客觀化意味著，在某些情況下責任人主觀上并沒 有過錯，卻因為符合客觀外在的判斷標準而被責以責任。這與過錯的客觀化是相關(guān) 相聯(lián)的。其次，在有些情況下過錯是推定的。在過錯系推定的情況下，過錯只是基于法律技術(shù)的相對性判斷，責任人可能并不一定存在過錯，然卻被視為有過錯而須承擔 侵權(quán)責任。3.違法性要件的相對性。違法概念起源于羅馬法，但？羅馬法與法國法在實務(wù)上 都是違法與過錯不分，二者統(tǒng)一于一個概念。在德國法中,過錯與違法被分離為兩 個不同的要件。！德國學者?？怂箤?？（侵害事實-不法性-過錯%這一責任認定模式稱 之為過錯侵權(quán)責任的經(jīng)典構(gòu)造。12按照這一構(gòu)造，一旦侵害事實存在，就應(yīng)當判斷 不法性成立

14、與否。筆者認為，違法性同樣具有相對性，其理由如下：第一，違法性只在過錯責任中才有意義，在嚴格責任、公平責任中基本不適用。 在法國法中，違法性是在過錯難于斷定需要將其客觀化時提出來的。最先提出行為 違法性的法國學者Planiol認為,? faute應(yīng)包含違反先前存在的義務(wù)的違法性因 素。13在德國，侵權(quán)法以不法性為中心構(gòu)造條文體系的做法只不過是 19世紀過錯主義立法指導(dǎo)思想的延續(xù)與貫徹?，F(xiàn)代社會嚴格責任的適用范圍越來越大。嚴格 責任？與過錯責任比較，它更為嚴格；在有限的抗辯理由中，當事人（被告不得以無過錯 （盡到合理注意為抗辯條件。14第二,違法性的標準具有模糊性。？在采納違法行 為概念的國家，

15、迄今為止尚未找到一個能被廣為接受的？違法行為（概念。15比如,關(guān)于違法性概念有結(jié)果違法說與行為違法說之爭，關(guān)于違法性的內(nèi)容有形式違法說與實質(zhì)違法說之爭。按照結(jié)果違法說，只要造成損害結(jié)果就是違法，而按照行為違法 說,如果行為人已盡到必要的注意義務(wù)，即使客觀上侵害了他人權(quán)益，也不能認為具有 違法性。這有可能導(dǎo)致一個損害權(quán)利的行為，在信奉結(jié)果違法說的法官那里被認為 具有違法性，在信奉行為違法性的法官那里卻被認為不具違法性的奇怪現(xiàn)象出現(xiàn)。第三，違法性應(yīng)否成為要件越來越受到質(zhì)疑。按照耶林的說法，違法概念可以一 分為二，即主觀的違法與客觀的違法。其中，主觀的違法即為過錯，違法專指客觀的違 法，即違反法律規(guī)

16、范且無法律認可的事由。？然而按照過錯客觀化理論，過錯的認定 ?也是根據(jù)行為人對社會交往一般準則的違反。這樣在不法與過錯之間就難以確定 一個明確的楚河漢界，從而難免蹈入同義反復(fù)。%17有些學者甚至因此斷言,?違法 性作為法學概念，難以科學地界定其內(nèi)涵并使其與過錯明確區(qū)分開來。即使違法性 在本質(zhì)內(nèi)涵上真的有別于過錯概念，但其事實上亦不能很好實現(xiàn)諸多支持者寄托于 它的作為獨立責任構(gòu)成要件的所謂價值。%18在此，筆者所欲指出的是，既然違法性與過錯如此難舍難分，則過錯所具有的相對性特征存在于違法性上幾乎具有必然 性。4損害的相對性。關(guān)于損害，傳統(tǒng)理論認為損害是非法行為導(dǎo)致合法權(quán)益受損的 結(jié)果。19但近來

17、學者們多主張，合法行為、事實行為和自然事件所造成之損害也應(yīng) 包括在其中。筆者認為，損害這一要件仍然具有一定的相對性：第一，有些責任不以損害為前提。通常意義上，侵權(quán)法?主要通過損害賠償?shù)姆?式對受害人遭受的損害予以補救 。20故？傳統(tǒng)侵權(quán)法只規(guī)定了損害賠償一種責 任方式，沒有規(guī)定其他責任形式，侵權(quán)責任也就等同于侵權(quán)損害賠償責任。%21然而, 侵權(quán)責任與損害賠償責任畢竟是兩個概念，侵權(quán)法的功能不止是救濟功能，預(yù)防、懲 戒也是侵權(quán)法的功能，這些功能的實現(xiàn)都不以損害為前提。民法通則規(guī)定了十種民事責任承擔方式，停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等責任均不以造成損 害為前提。第二,在具體案件中是否具有

18、損害有時并不確定，此時的損害相當大程度上是法 律推定的結(jié)果，而并不一定表明有真實損害的發(fā)生。比如，被他人毆打?qū)σ话闳耸峭?苦的，對一個具有受虐傾向的人來說，可能不但不是一種損害，反倒是一種享受,但只要 被打人訴稱遭到了損害，即會認定損害之發(fā)生。近年來，英美法系國家以及德國、法 國等國司法實踐中，還出現(xiàn)了運用機會喪失理論確定損害的案例，此時所謂損害，實質(zhì) 上只是一種預(yù)期可能性機會。第三，在懲罰性賠償中，責任與實際損害并不對等。？從賠償范圍來看，懲罰性賠 償并不以實際的損害為!? B.S.m ark erinis.T he Germ an Law of obligations Volume II

19、T he Law of Torts:A com parative In tr odu ction3nd ed.Clar endon Pr essox ford,1997.轉(zhuǎn)引自程嘯：侵權(quán)法中違法性概念的產(chǎn)生原因，載法律科學,2004年 第1期。同前注。限,其數(shù)額均高于甚至大大高于補償性賠償。%23此時，損害盡管仍是構(gòu)成要件，但只是施以責任的基礎(chǔ)或引子，只要損害存在，賠償責任范圍就可遠高于實際損失。！5因果關(guān)系的相對性。在侵權(quán)責任構(gòu)成中,?因果關(guān)系不僅屬于侵權(quán)行為法基本 規(guī)定內(nèi)容而且構(gòu)成了其他幾乎所有賠償責任構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。%24在筆者看來，因果關(guān)系至少在以下方面表現(xiàn)出其相對性：第一，在因果關(guān)系

20、的標準上，必然因果關(guān)系理 論逐漸淡出。蓋然因果關(guān)系、相當因果關(guān)系、疫學因果關(guān)系等理論學說逐漸在侵權(quán) 法中得到應(yīng)用，機會喪失理論也有了可利用之地,?機會喪失理論和寬松的因果關(guān)系 標準已是現(xiàn)代司法趨勢。25這些都表明，現(xiàn)代侵權(quán)法上因果關(guān)系的確定只是適用 法律技術(shù)推理的結(jié)果，而并不一定是事物之間真實邏輯關(guān)系的反映。正是受因果關(guān) 系相對性的影響,?各國侵權(quán)責任法中，少見有對因果關(guān)系概念作出明確界定的 。26第二,在有些情況下因果關(guān)系是推定的。？為了保護受害人利益，在某些特定條 件下，法律可以直接規(guī)定由被告承擔證明因果關(guān)系不存在的責任。%27比如,按照2001年最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4

21、條的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療 過錯承擔舉證責任。有時，法律甚至明知行為人的行為與損害可能不存在因果關(guān)系 而仍推定因果關(guān)系的存在。比如，在共同危險行為情況下，可能只有一個人的行為導(dǎo) 致了損害的發(fā)生，卻因找不到真正侵權(quán)人而推定所有人的行為與損害之間均具有因 果關(guān)系。第三，如果按照我國學者的通常解釋，因果關(guān)系是行為與損害之間的聯(lián)系，則因果 關(guān)系也是可或缺的。一方面，在行為、損害均具有相對性的情況下，因果關(guān)系也不可 避免的具有相對性；另一方面，損害賠償之外的侵權(quán)責任不以損害為基礎(chǔ)，更談不上損 害與行為或物之間因果關(guān)系的問題。（一侵權(quán)責

22、任構(gòu)成要件相對性之整體考察通過對侵權(quán)責任各構(gòu)成要素的逐一考察，可以發(fā)現(xiàn)各構(gòu)成要件或多或少的呈現(xiàn) 出相對性特征。主要表現(xiàn)在以下兩個層次：第一，幾乎所有要件都具有特定情況下的可或缺性：（1侵權(quán)行為只是自己行為責 任的前提，在替代責任、物品侵權(quán)責任的情況下，責任人并沒有實施侵權(quán)行為但卻要 承擔責任。（2同樣，過錯只在過錯責任中才顯示出其意義，在嚴格責任、公平責任的 情況下，責任人是否存在過錯并不在考慮之列。（3違法性從其產(chǎn)生之時就與過錯糾 纏在一起難于區(qū)分。當代社會許多情況下違法性的判斷已經(jīng)變得沒有意義，比如,違反一般注意義務(wù)就將導(dǎo)致責任，但通常情況下一般注意義務(wù)的違反很難說已經(jīng)達到 違反法律的程度

23、。（4在賠償責任中，損害是不可或缺的。然而侵權(quán)法在補救功能之 外，還擔負著預(yù)防、懲戒等多方面的功能，侵權(quán)責任的預(yù)防功能并不以損害的存在為 前提。（5如果把責任作為結(jié)果、把因果關(guān)系理解為責任與責任引起的原因之關(guān)系，則因果關(guān)系的可或缺性是不可想象的。然學界所說的因果關(guān)系顯然并不是此種意 義。學界通常將侵權(quán)法中的因果關(guān)系解釋為 ？違法行為作為原因，損害事實作為結(jié) 果，在他們之間存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。28在這種情 況下，因果關(guān)系也是可或缺的。因為因果關(guān)系以存在損害為基礎(chǔ)，在損害賠償之外的侵權(quán)責任中，因為不存在損害，故也談不上因果關(guān)系。從相對性的視角重新審視侵權(quán)責任構(gòu)成要件，可

24、以發(fā)現(xiàn)籠統(tǒng)地將構(gòu)成要件定義 為？作為必要條件的因素29是經(jīng)不起推敲的，將其定義為侵權(quán)責任的重要條件，或 有語義限制的必要條件，可能更符合實際。第二層次的相對性表現(xiàn)在，條件達成判斷具有高度主觀性。在侵權(quán)司法實踐中，侵權(quán)樣態(tài)的復(fù)雜多樣性使侵權(quán)責任判斷變得特別艱難，多種 技術(shù)手段被用來判斷侵權(quán)責任構(gòu)成要件的成立，這不可避免的使構(gòu)成要件之滿足越 來越被看成是主觀理性認識的結(jié)果，而非真正客觀意義上的條件滿足。社會越進 步、侵權(quán)類型越復(fù)雜，主觀認識對客觀實際的感知越艱難，相對性隨之也越明顯。在 現(xiàn)代社會復(fù)雜條件下，相對性理論在侵權(quán)司法實踐中的運用早已不是零星的、個案 式存在而具有了慣?；内厔?。!這一點上

25、的相對性主要表現(xiàn)在，損害盡管仍是一個要件，但其地位和作用卻不可 避免的降低了。當然，這是否屬相對性確是一個值得繼續(xù)思考的問題。二、從相對性到相對性特征：理由與成因分析（一相對性作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之特征的理由分析需要明晰的是，由于法的運行依賴于人的主觀認識，在人的認識能力有限的情況 下，不可避免的需運用一些技術(shù)手段幫助進行判斷，因而都會有一定的主觀性存在，法 律事實與客觀事實之間也必會存在一些偏差。這些是由法學科的共性所決定的。本 文所說的相對性是指，在這種基于法之共性所具有的主觀性因素之外，是否還存在不 同于其他的主觀性或相對性特征。正是在這個意義上 ，通過與其他責任之比較可以 發(fā)現(xiàn),相對性

26、唯在侵權(quán)責任構(gòu)成要件上表現(xiàn)得特別明顯，筆者正因此斷言相對性是侵 權(quán)責任構(gòu)成要件之特征。1刑事責任構(gòu)成要件的相對性考察。？刑事責任就是指行為人對違反刑事法律 義務(wù)的行為所引起的刑事法律后果能提供衡量標準的、體現(xiàn)國家對行為人否定的道 德政治評價的刑事實體性義務(wù)。30在刑事責任構(gòu)成中相對性幾乎不存在：第一，犯罪構(gòu)成的滿足是追究刑事責任的前提與基礎(chǔ)。由于刑事責任的嚴厲性，法律嚴格限定被追究刑事責任的人只能是實施了犯罪行為的人。刑事責任是一種典 型的自己責任，罪責自負、反對株連是刑法的基本原則之一。刑事責任具有專屬性，不能替代。？對于沒有參與實施犯罪的人，不論與犯罪人是什么關(guān)系，都不能令他負 擔刑事責任

27、,%30這一點不存在松動的可能。第二，刑事責任的主要功能在于通過國家公共權(quán)力的運用，維護社會秩序，對刑事 責任的追究條件有嚴格的限定。法無明文規(guī)定不為罪 ，疑罪從無原則的提出與應(yīng)用， 明確揭示了刑事責任對確定性的要求。2.行政責任構(gòu)成要件的相對性探析。作為？因違反行政法律或行政法規(guī)定的事 由而應(yīng)當承擔的法定的不利后果 %,31行政責任的承擔，必須以行政責任構(gòu)成要件的 完全滿足為依據(jù)。第一，行政責任是一種自己責任。責任人僅對自己具有過失的違法行為承擔責任，對他人的行政違法行為不承擔責任。第二，行政責任的方式，包括行政制裁與行政強制，都有嚴格的承擔條件，不具備這 些條件，無權(quán)要求任何人承擔行政責任

28、。第三，行政責任的構(gòu)成要件實質(zhì)上只有一個，即違反行政法律或行政法規(guī)的行政 違法行為，對責任承擔的約束性要件較少，主觀性適用的余地幾乎不存在。3.其他民事責任構(gòu)成要件的相對性分析。(1違約責任構(gòu)成要件的相對性。違約 責任構(gòu)成要件是指合同當事人應(yīng)具備何種條件才承擔違約責任。大陸法系國家以過 錯責任作為一般的歸責原則，其違約責任的構(gòu)成要件是違約行為與過錯。英美法從 擔保責任出發(fā)，采取嚴格責任,要求不履行義務(wù)一方一律承擔違約責任，而不考慮他是 否存在過失。32我國合同法實行嚴格責任歸責，有的學者認為違約責任的構(gòu)成要件 僅有違約行為一個，有的認為還包括過錯。顯然，違約行為是發(fā)生違約責任的絕對必 要條件，

29、對違約行為的判斷盡管或多或少會有一點主觀性因素，但基本上是客觀的。 至于過錯，學者們顯然不是將其視為一個必要條件，而是作為重要因素來考慮的，因而 不具有構(gòu)成要件之通常意義，對其進行相對性探討沒有意義。(2締約過失責任構(gòu)成要件的相對性。在締約過失責任中，有兩個構(gòu)成要件：第一有損害發(fā)生，即信賴利益的損失；第二，責任人對附隨義務(wù)的違反，即責任人有過錯。 在此責任中，損害應(yīng)是確然發(fā)生的，責任人是否具有過錯也有嚴格的法定標準，遠談不 上有什么相對性。(3不當?shù)美麡?gòu)成要件的相對性。？不當?shù)美臉?gòu)成要件有四，包括一方獲得利 益,他方受有損失，獲得利益和受有損失之間有因果關(guān)系，獲得利益沒有合法根 據(jù)。3350

30、6這四個構(gòu)成要件都是必要的，不具有可或缺性。在判斷利益與損失的 問題上，也會有一些判斷標準，但主觀性遠不如侵權(quán)責任構(gòu)成要件那么強。(4無因管理構(gòu)成要件的相對性。依通說,?無因管理的構(gòu)成要件有三，即為他人 管理事務(wù)，有為他人謀利益的意思，沒有法定或約定義務(wù)。33501這三個要件必須 同時具備，不具有可或缺性。其中，前兩個要件存在判斷標準的主觀認識問題，但仍屬 基于法律共性而形成的相對性范疇。(5絕對權(quán)請求權(quán)構(gòu)成要件的相對性。通常認為，絕對權(quán)請求權(quán)的構(gòu)成要件有三 個:有妨礙絕對權(quán)行使的情況或行為，該行為妨礙(或可能妨礙絕對權(quán)，行為與妨礙之 間有因果關(guān)系。如果任一要件欠缺，絕對權(quán)請求權(quán)也就不存在；是

31、否存在妨礙絕對權(quán) 行使的情況也相對容易判斷，沒有進行主觀化的必要。因此，絕對權(quán)請求權(quán)構(gòu)成要件也不存在相對性問題。只有在侵權(quán)責任構(gòu)成要件中，相對性才顯得如此突出：不僅每個構(gòu)成要素的判斷都有主觀標準，而且這些標準應(yīng)用范圍 之廣、使用頻率之多、所起作用之大在其他責任構(gòu)成要件中都是難以想象的；每 個構(gòu)成要素 都非不可或缺，？要件不要的問題幾乎在每個構(gòu)成要素上都存在?，F(xiàn) 代侵權(quán)責任構(gòu)成要件實已脫離必要條件這一傳統(tǒng)之意，而演變成重要條件了，說相 對性是侵權(quán)責任構(gòu)成要件的特點是經(jīng)得起推敲的。(二相對性之形成原因分析為什么相對性在侵權(quán)責任構(gòu)成諸要素中表現(xiàn)如此明顯 ，而在其他責任中要么不存在，要 么只在某些要素

32、上零星存在呢？筆者認為這既與侵權(quán)責任性質(zhì)有關(guān)，也與侵權(quán)法功 能定位有關(guān)。1.侵權(quán)責任是一種民事責任。作為一種私法責任，帶有典型的補償 性。公權(quán)力在民事領(lǐng)域的運用主要是為保證私權(quán)利的實現(xiàn)，對權(quán)力異化和侵犯人權(quán) 的擔憂大大降低，解決現(xiàn)實糾紛的功能性目標凸現(xiàn)。主要表 現(xiàn)在兩方面：首先,意思 自治原則大行其道，民事法設(shè)置了許多任意性規(guī)范，？任意法者,設(shè)普通標準之范圍， 聽當事者之意思，而定適用與否。其次,在民事責任領(lǐng)域,各種解決事實判斷的法 律技術(shù)與理論不斷提出和運用,形成了有異于刑事和行政責任的主觀相對性現(xiàn)象。 2侵權(quán)責任具有有別于其他民事責任的特性和功能。(1違約責任的功能是通過使違約方承擔責任，

33、使當事人重諾守信。在違約責任中，合同當事人之間存在合同上 的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一方違約時他方很容易判斷 違約之存在，并且也不難證明這一事 實。違約責任中的損害賠償奉行預(yù)期利益的原則，？只有那些違約方在35訂約時 能夠合理預(yù)見到的損失才應(yīng)由違約方賠償 。這大大縮減了主觀判斷在違約責任 中的適用空間。34 ( 2在締約過失責任中，當事人事先存在各種圍繞締約進行的 行為與相關(guān)記錄，對對方在締約中是否存在過 失行為是比較清楚的，其舉證也相對 容易。(3不當?shù)美蜔o因管理適用范圍非常狹窄，其適用與否全看是 否符合法律 規(guī)定之預(yù)設(shè)狀態(tài)，可謂無主觀判斷之可能。這兩種制度牽涉的主體很少 ，證明也比較 容易。因此,

34、只在利益與損失判斷上存在一些主觀性判斷標準。(4絕對權(quán)請求權(quán)重在預(yù)防，其構(gòu)成要件很少。只要 行為人阻礙或妨害權(quán)利人行使權(quán)利，權(quán)利人就可 以行使。絕對權(quán)請求權(quán)的這些特點，導(dǎo)致絕對權(quán)請求權(quán)的適 用確定、便捷,而無進 行相對性判斷之必要。(5侵權(quán)責任的特點和功能定位決定了侵權(quán)責任構(gòu)成要件的 相對性。首先,受害人與侵害人之間事先多無直接關(guān)聯(lián)，法律關(guān)系復(fù)雜，受害人遭受侵害時可能在證明加害人行 為、過錯、行為與損害事實之間的因果關(guān)系等多方面 陷入舉證困難，在司法實踐中不得不加入許多主觀性元素來幫助法官進行判斷。其 次,侵權(quán)責任構(gòu)成要件不過是立法者通過法律事先確認的責任認定標準，說到底是先驗理性的反映，受到

35、社會發(fā)展和法學研究水平的雙重制約。當新的情況出現(xiàn)以后，必 然出現(xiàn)一定的滯后?；跍笮詮浹a 之需要,學界于是不斷修改各要素的判斷標準， 使之富于彈性；在理論修補無法滿足的領(lǐng)域,某些構(gòu)成要件被突破而具有了在特定 情況下的可或缺性。 再次,傳統(tǒng)侵權(quán)法側(cè)重保護民事行為自由，對受害人的救濟被 放在次要地位。法國、 德國民法典受此影 響建立起以過錯責任為主要責任的歸責 體例。然而現(xiàn)代社會風險源成倍增加和多元化，很多損害既？難以斷定行為的可譴 責性,因果關(guān)系的判斷也越來越困難。20 味的要求受害人自己承擔不能舉證的 風險,對受%害人極不公平。因此，現(xiàn)代侵權(quán)法的定位發(fā)生了根本性的變化，轉(zhuǎn)而以 追求實質(zhì)正義和

36、法律的社會妥當性為目標。體現(xiàn)這種需要，傳統(tǒng)侵權(quán)責任構(gòu)成要件 也必然做出改變，使之適用更廣、更具張力和彈性。36四、對侵權(quán)責任法的相 對性視角考察（一從相對性視角看侵權(quán)責任立法1.侵權(quán)行為法 還是侵權(quán)責任法： 關(guān)于法律名稱之辯。對于未來侵權(quán)法的名稱，學界曾有不同的主 張。最初多數(shù)學者 受法國民法、德國民法影響，主張以侵權(quán)行為法 命名未來的侵權(quán)法,現(xiàn)在多數(shù)學者 主張以侵權(quán)責任法來命名。從侵權(quán)責任構(gòu)成要件相對性的角度來看，此種變化是 值得肯定的。在自己責任、 過錯責任占絕大多數(shù)的 情況下,以侵權(quán)行為法指稱整個 侵權(quán)法,以侵權(quán)行為概括自己責任行為,以準侵權(quán)行為統(tǒng)領(lǐng)替代責任、 物品侵91權(quán)責任是可以接受

37、的。然而現(xiàn)代社會替代責任、物品侵權(quán)責任大大增加，自己過錯責任的地位已經(jīng)大為削弱，此時再以侵權(quán)行為指代所有侵權(quán)方式，未免名實不 符。并且,如果再以準侵權(quán)行為概括自己行為之外的 各種侵權(quán)方式，則準侵權(quán)行為 的范圍也有過于寬泛之嫌。而且，準的意思是，某種侵權(quán)本非行為侵權(quán),卻將其視同 行為侵權(quán)。然事實上，許多被歸入準侵權(quán)行為的侵權(quán)形態(tài)，無論是歸責原則還是責任 承擔,均與行為侵 權(quán)存在明顯差異。侵權(quán)法是規(guī)范侵權(quán)責任承擔的法律，以侵權(quán)責任法來命名顯比侵權(quán)行為法更合適。2. 一元歸責還是多元歸責：對歸責原則的影響。當前關(guān)于在侵權(quán)責任法中應(yīng)否設(shè)立一般條款、使之成為侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的爭論很多，主張一元、二元、多

38、元歸責者皆有。主張一元歸責者認為，？從侵權(quán)責任法的救濟法定位出發(fā)，可以考慮將過錯責任作為一般條款，將嚴格責任、公平責 任原則進行類型化分解。 %并存。% 37 36主張二元歸責者認為,?在相當?shù)?歷史時期內(nèi)，侵權(quán)行為法的歸責原則將是二元制，即過失責任原則與無過失原則主 張多元歸責者認為，一般條款不僅應(yīng)成為一切侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范，還應(yīng)全面揭示 侵權(quán)法的價值,然而社會價值的多元性、 沖突性決定了立法者難以僅憑一個一般條 款在價值上統(tǒng)攝侵權(quán)法,?可能的選 擇方法無非有二：要么淡化價值宣泄色彩使之 價值中立甚至空洞，要么設(shè)立多個條款使每個條款承載一項價 值,從而使侵權(quán)行為 法一般條款的理想不攻自破。

39、筆者認為，究應(yīng)采取何種歸責原則，需要考慮如下 問題:一般條款的相對性如何？在多大程度上具有不 可或缺性？ 一般條款所確認、 倡導(dǎo)的應(yīng)是社會主流的、具有普適意義之價值觀，如果一般條款所宣泄的價值經(jīng)常 性、大范圍的不能適用，則即使規(guī)定一般條款也是徒具形式?，F(xiàn)代社會價值具有多 元性，問題是此種多 元性是否已經(jīng)取代過錯責任的主導(dǎo)地位 ？如果過錯責任仍占主 導(dǎo)地位,則多大程度上占主導(dǎo)地位？筆者認為,如果司法實踐中過錯侵權(quán)責任在 80%以上,并且按照正常發(fā)展態(tài)勢在未來相當一段時間內(nèi)仍將保持很高的比例，則以過錯責任作為歸責原則顯然是合適的；如果過錯責任只占50%多一點,并且在未 來可預(yù)期的時間內(nèi)這一比例將進

40、一步下降，則一元歸責可能過于理想化了 ！。這都 需要腳踏實地的實證性研究。但截止目前筆者并未見到相關(guān)的極具價值的實證研 究,當前各學說都是建立在學者們邏輯自證的基礎(chǔ)上，其結(jié)論均有值得懷疑之處。3. 制定法與判例：如何處理其關(guān)系。侵權(quán)責任構(gòu)成要件相對性之產(chǎn)生，本質(zhì)上系社會 侵權(quán)發(fā)展超出立法者預(yù)期、立法滯后、法規(guī)范不能解決現(xiàn)實侵權(quán)問題導(dǎo)致。在法 規(guī)范滯后于侵權(quán)實際的情況下，理想的做法是迅速修改法律使之跟上發(fā)展的步伐。 然而,從根本上 說,法規(guī)范的滯后是永遠不可能解決的一個難題。在這樣的情況下，法律界慣常的對策是：一方面,理論界對舊有理論不斷修改，使之更具張力和包容力, 盡量在原框架內(nèi)解決問題。另一

41、方面，司法部門在司法實踐中 不斷吸收新的理論來 處理新案情，形成有影響力的判例，使判例成為法規(guī)范的重要補充。在侵權(quán)法上，無 論是以判例為主的英美法系還是成文法的大陸法系，判例均具有十分重要的地位， 這可以說是侵權(quán)法不同于其 他民事法的一個典型特色。無論是法國、德國還是日本,侵權(quán)判例均具有舉足輕重的地位。由于立法者難以 對復(fù)雜而瑣碎的民事侵權(quán)樣態(tài)作出詳盡的規(guī)定，在這種情況下，通過判例適時加以補充，彌補法規(guī)范的缺陷 不失 為一條穩(wěn)健可行的路。 對于我國正在擬訂的 侵權(quán)責任法，我們當然可以抱以較高 的期待。但筆者以為，承認判例的法律地位、賦予其一定的法效、使之與制定法 相互補充似乎更重要，否則，侵權(quán)

42、實際與法律制度之間的沖突仍將不可 避免的存 在。世界上實行嚴格統(tǒng)一的成文法之國家，已經(jīng)逐漸形成了通過判例擴張侵權(quán)責任 構(gòu)成要件內(nèi)涵 的傳統(tǒng),我國也難以例外。（二從相對性視角看侵權(quán)法理論1.一般 侵權(quán)責任與特殊侵權(quán)責任：學理劃分的合理性分析。我國學界傳統(tǒng)上依 民法通則 的規(guī)定將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。？ 一般侵權(quán)行為，是指行為人因過錯而實施的，適用過錯責任原 則和侵權(quán)行為一般構(gòu)成要件的侵權(quán)行為 %； ! 38 ?特殊侵權(quán)行為，通說系指立法特別規(guī)定其法律要件和法律效 這不應(yīng)是簡單數(shù) 字的對比，而應(yīng)是包含數(shù)量、 規(guī)模、影響度的加權(quán)比例 式的對比。在企業(yè)侵 權(quán)為 主的嚴格 責任領(lǐng)域,盡

43、管絕對數(shù)量 并不多,但影響之大與單個自然人的侵權(quán)是不可 同日而語的。事故、 環(huán)境污染、有害產(chǎn)品侵權(quán)盡管影響甚巨，然若純以數(shù)量計，終 將陷入侵權(quán)案件的汪洋大海之中難以掀起一點漣漪。92果的侵權(quán)行為。% 39各種間接侵權(quán)、替代責任形態(tài),歸責上的危險責任、 公平責任、無過錯責任均被納入特殊侵權(quán)責任。從構(gòu)成要件相對性的角度來看， 所謂的特殊侵權(quán),不過是抽離某些構(gòu)成要件的侵權(quán)形態(tài)。在相對性已成常態(tài)、每個構(gòu)成要件均非不可或缺的情況下，以某些要件的具備與否來衡量特殊與一般，實已變 得沒有意義。對不同侵權(quán)作類型化的劃分，并對不同類別侵權(quán)形態(tài)作深入研究顯然 更具意義。2.幾要件最合適：對侵權(quán)責任構(gòu)成要件理論之分

44、析。在侵權(quán)責任構(gòu)成要 件上,當前學界爭議焦點集中在三要件說和四要件說上。三要件說認為違法性應(yīng)為 過錯所吸收，不能作為獨立的構(gòu)成要件。？隨著嚴格責任 的發(fā)展，區(qū)分違法性和過 錯既不必要，也不可能。% 5 537 ?違法性要件的加入，實際上增加了一個不確定 的構(gòu)成36要件,從而增加了救濟的難度。強求違法性要件，將導(dǎo)致受害人所遭受 的不幸損害難以受到救濟。% 40四要件說主張違法性應(yīng)為獨立的構(gòu)成要件，？從1958年的中央政法干校 中華人民共和國民法基本問題 講義中就提到了 ？四個 要件的主張,其后就成了通說并成為法院的主流思想。%筆者認為,違法性應(yīng)否作為構(gòu)成要件的問題，事實上就是違法性要件的相對性問

45、題：當某要素在現(xiàn)實侵 權(quán)判斷中經(jīng)常性的缺席，即使出席時其含義也與通常理解相去深遠的時候，自然會產(chǎn)生對其作為要件合理性的質(zhì)疑。為什么諸構(gòu)成要素獨在違法性這一問題上形成如此激 烈的爭議？答案就在于違法性這一要件的相 對性比其他構(gòu)成要件的相對性更明顯。 首先,違法性是過錯客觀化的結(jié)果，違法性自產(chǎn)生之日起其標準就十分模糊。正如法 國學者Mazeaud所說,違反什么樣的先前存在的義務(wù)才算是違法是很難回答的,因此違法的概念無法加以清楚界定。在德 國，關(guān)于違法性的標準歷來有結(jié)果違法說與 行為違法說之分。行為違法說和結(jié)果違法說的存在，本身就說明違法性盡管是過錯 客觀化的結(jié)果，然其本身的判斷卻具有高度主觀性。無

46、論行為違法說還是結(jié)果違法 說,都未能很好解決違法性判斷這一高度主觀性的難題。其次,在侵權(quán)責任諸構(gòu)成要素中,違法性要件的可或缺性是最高的。在過錯客觀化的情況下，違法本身系過錯判斷標準之一，違法意味著行為有過錯。隨著侵權(quán)法核心從鼓勵行為自由向為受 害人提供救濟轉(zhuǎn)變，法國法確立的過錯侵權(quán)原則的地位受到了嚴格責任、危險責任等的嚴峻挑戰(zhàn)，違法性的地位也必將遭遇挑戰(zhàn)。社會越高效、對受害人的保護越嚴 密,違法性在侵權(quán)責任判斷中的地位就越低。因而，確有必要重新思 考違法性的構(gòu) 成要件地位問題。3.侵權(quán)法理論保持開放性的重要性。侵權(quán)責任構(gòu)成要件的相對 性歷史,就是侵權(quán)法理論適應(yīng)社會變化 不斷調(diào)整的歷史。 比如,

47、法國民法典制定時 法國社會仍是一個農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)型社會，當時侵權(quán)關(guān)系比較簡單，故此法國民法典 僅用 幾個條文規(guī)定了侵權(quán)責任。法國民法典第 1382條歷史性的確立了侵權(quán)責任的過錯 責任原則，但作為主 觀狀態(tài)的？過錯責任的一般原則將導(dǎo)致實際運用中面臨含糊不 清的危險，因為每一個案件之間的情形大相徑 庭,而過錯的一般原則又留下了過分 廣闊的可能解釋空間%, 41于是各種過錯客觀化理論應(yīng)運而生。法官在 司法實踐 中大量運用過錯客觀化理論來確定過錯。由此，過錯經(jīng)常性的具有相對性特征。到 德國民法典制 定時,對侵權(quán)責任的認識加深，德國民法典除確立過錯責任之外，其第 833條還首次規(guī)定了嚴格責任。此時，過錯例外的具有了某些情況下的可或缺性。 到19世紀以后，工業(yè)傷害與道路事故傷害顯著增加，嚴格責任？再次成為歐洲國家 侵權(quán)行為法的一個共同特征%, 49過錯也隨之變成一個相對性很強的要件而退守 在過錯責任的城堡之中坐看其領(lǐng)地一步步被蠶食。筆者認為 ，體現(xiàn)開放性的需求， 基于構(gòu)成要件越多越容易落后于社會發(fā)展之現(xiàn)實，在設(shè)定侵權(quán)責任構(gòu)成要件時，可 以奉行適度簡化的原則，對于可設(shè)可不設(shè)的，比如違法