實際施工人原則上不應(yīng)向發(fā)包人主張工程款

1、實際施工人原則上不應(yīng)向發(fā)包人主張工程款最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的解釋 （以下簡稱解釋 ）第二十六條第二 款規(guī)定，實際施工人在一定條件下可以突破合同相對性原則 向發(fā)包人主張權(quán)利。該條款為解決拖欠農(nóng)民工工資問題提供 了司法保障，同時該解釋賦予實際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)存 在著濫用現(xiàn)象，損害了建設(shè)方及與實際施工人沒有合同關(guān)系 的施工人權(quán)益。有意見認(rèn)為，該條款實際上更多保護了一些 資質(zhì)等級低、資信狀況差、市場競爭力差的小型建筑企業(yè)的 不法利益，損害了建設(shè)單位的合法利益，不利于維護建筑市 場經(jīng)濟秩序， 建議修訂該條款。 2011 年全國民事審判工作會 議中，最高人民法院就

2、此問題作出的紀(jì)要規(guī)定： “對實際施 工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā) 包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審 查；不能隨意擴大關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋第二十六條第二款的適用范圍，并且要 嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范 圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任” 。 2015 年 12 月 24 日，最高人 民法院民事審判第一庭庭長程新文在第八次全國法院民事 商事審判工作會議關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問 題中指出， “對于建設(shè)工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強調(diào)一下，要根據(jù)該條第 一款規(guī)定嚴(yán)守合同

3、相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī) 定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞 務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程 價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴大發(fā)包人責(zé) 任范圍。”以上會議紀(jì)要及講話是目前司法實踐中正確理解 與適用解釋第二十六條的重要遵循。 一、解釋第二十六 條的起草背景和本意 2005 年國家出臺的關(guān)于加快建筑業(yè) 改革與發(fā)展的若干意見指出，建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn) 業(yè)，就業(yè)容量大，產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高，全社會50% 以上固定資產(chǎn)投資通過建筑業(yè)才能形成新的生產(chǎn)能力或使用價值，建筑業(yè) 增加值約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的 7%。建筑行業(yè)迅速發(fā)展的同時， 由于投資不足、建

4、筑業(yè)市場準(zhǔn)入門檻低以及長期以來建筑市 場供大于求的現(xiàn)狀，許多資質(zhì)等級低、信譽較差的建筑施工 企業(yè)，或者工頭帶領(lǐng)的沒有資質(zhì)的零散施工隊伍，為應(yīng)對激 烈的市場競爭，采取傍大企業(yè)發(fā)展模式，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi) 部承包等借名形式或者轉(zhuǎn)包、違法分包形式承攬建設(shè)工程。 有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮，實際施工人已經(jīng)沒有利潤， 只能靠偷工減料、克扣農(nóng)民工工資維系企業(yè)生存，大量農(nóng)民 工辛苦一年往往還拿不到工資，血汗錢化為泡影。期間甚至 不斷發(fā)生農(nóng)民工跳樓、自殺討薪等極端事件。這引起了黨中 央、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，清欠農(nóng)民工工資是當(dāng)時和以后一個階段黨和國家作為關(guān)注民生的重點工作，也是一項緊迫 的政治任務(wù)。在這一背景下

5、，如何為保護農(nóng)民工利益提供特 殊的訴訟途徑，讓欠付工程款業(yè)主在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé) 任，就此提到議事日程。在一定條件下賦予實際施工人以突 破合同相對性的訴權(quán)，從法理上說是有瑕疵的，實際施工人 因違法分包、非法轉(zhuǎn)包行為反而獲得對發(fā)包人的訴權(quán)。但合 同無效后其合同相對性弱化也是有法理基礎(chǔ)的，故為解決農(nóng) 民工生存問題，為了維護社會穩(wěn)定，解釋二十六條第一款規(guī)定不能突破合同相對性的大原則下，添加了第二款內(nèi) 容，賦予實際施工人突破合同相對性訴權(quán)，在當(dāng)時現(xiàn)實背景 下是必要的。解釋第二十六條“為兩款。第一款規(guī)定實 際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng) 予受理。實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人是建

6、設(shè)工程 施工合同的承、發(fā)包當(dāng)事人，是建設(shè)工程施工合同的兩造， 是合同相對人?！奔热粚嶋H施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人是 建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，那么實際施工人可以起訴轉(zhuǎn)包 人、違法分包人毋庸置疑，第一款是否是多此一舉呢？答案 是否定的。因第二款實際上突破了合同相對性原則，在起草 之初大家就突破合同相對性原則是否有悖法理有論證，對突 破合同相對性原則可能出現(xiàn)的不良后果也有預(yù)判，所以第一 款作為程序性條款重申：“本條款在此出現(xiàn)主要是倡導(dǎo)性的， 告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng) 向其發(fā)包人主張權(quán)利，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道、 主導(dǎo)方向，實際施工人應(yīng)當(dāng)首先向合同相對方主張權(quán)利，

7、而 不是向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利”。但建筑市場中轉(zhuǎn)包、違 法分包往往并非一手轉(zhuǎn)包，而常常是多手轉(zhuǎn)包。故此，在層 層轉(zhuǎn)、分包鏈條中，就有許多轉(zhuǎn)包人、違法分包人不是實際 施工人的合同相對方，與之沒有合同關(guān)系。實踐中，有些實 際施工人依據(jù)解釋第二十六條第一款直接對與其有合同 關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟，法院依據(jù)第一款之規(guī) 定受理其訴訟，并按照合同相對性原則進行了審判，取得的 結(jié)案效果是積極的、良好的。適用第一款之規(guī)定，按照合同 相對性原則審理此類案件，是人民法院審理此類案件的主 流，應(yīng)予以充分肯定。此外，個別案件審理中存在對司法解 釋二十六條濫用的現(xiàn)象，客觀上損害了與實際施工人沒有合 同關(guān)系的

8、業(yè)主、總承包人利益，對此應(yīng)當(dāng)引起高度重視。例 如，個別法院立案部門認(rèn)為與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn) 包人、違法分包人也屬于第一款所稱的“轉(zhuǎn)包人、違法分包 人”，并直接受理了實際施工人對他們的訴訟，這是沒有法 律依據(jù)的。二、實際施工人、發(fā)包人的內(nèi)涵與外延（一）實 際施工人。我國合同法、建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理 條例等法律法規(guī)在表述承包人概念時使用了以下幾個概 念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位 等，均沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。實際施工人作為 法律概念首次出現(xiàn)在解釋中，具體為解釋第一、四、 二十五、二十六條。 “實際施工人”是解釋創(chuàng)制的概念， 旨在描述無效合同中實際承攬工程

9、干活的低于法定資質(zhì)的 施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等。包括：借用建筑企 業(yè)的名義或者資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中 接受建設(shè)工程工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程 分包的分包人等情形。實踐中通俗所稱的“不具有建筑施工 資質(zhì)的施工隊” 、“不屬于建筑企業(yè)設(shè)立的項目部” 、“包工頭” 等均屬于實際施工人的范圍。從上述法條文義表述中可以看 出，實際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn) 包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等 無效情形。最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解 與適用對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人， 轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、

10、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包 人”，這是目前對“實際施工人”較為權(quán)威準(zhǔn)確的定義。通 俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工 義務(wù)的單位或者個人。 由于“實際施工人”是解釋創(chuàng) 制的，且實際施工人的訴權(quán)是一項應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使的權(quán)利，因 此我們不能脫離解釋隨意擴大實際施工人的范疇。一般 情況下，筆者認(rèn)為： （ 1）在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承 包人不屬于實際施工人； （2）各工種農(nóng)民工個人不屬于實際 施工人；（3）在層層多手轉(zhuǎn)包鏈條中，中間轉(zhuǎn)包人屬于實際 施工人；（4）為了規(guī)避國家法律對施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定， 采取掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等多種形式

11、借用有資質(zhì)的建筑施 工企業(yè)名義，而成立的所謂內(nèi)設(shè)項目部、分公司等屬于實際 施工人。（二）發(fā)包人。發(fā)包人通常又稱發(fā)包單位、建設(shè)單 位或業(yè)主，如何理解解釋第二十六條第二款發(fā)包人的范 圍，事關(guān)實際施工人可以向哪些發(fā)包人主張權(quán)利。一種觀點 認(rèn)為，第二款所指的發(fā)包人，是靜態(tài)的絕對的，僅為建設(shè)工 程的建設(shè)單位。第二種觀點認(rèn)為發(fā)包人是動態(tài)的相對的，建 設(shè)單位、總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人均可能是發(fā)包人。 例如，總承包單位相對于建設(shè)單位而言， 建設(shè)單位是發(fā)包人， 總承包單位是承包人。但是總承包單位相對于其下手承包人 而言，他就是發(fā)包人。從第二款的立法設(shè)計及本意而言，此 處發(fā)包人主要是指建設(shè)單位，但也包括總承包

12、人、轉(zhuǎn)包人、 違法分包人等施工人。因總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人相 對于其下手施工人而言是發(fā)包人，實際施工人在一定條件下 可以依據(jù)第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人、總承包人、 轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)責(zé)任。三、發(fā)包人責(zé)任的性質(zhì)與范 圍工程價款的組成一般包括直接費、間接費、利潤和稅金四 部分。其中直接費主要包括材料費、機械費和人工費。在工 程款之外，實際施工人還會向發(fā)包人及總承包人、轉(zhuǎn)包人、 分包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵等款項。對于這 些不同類別的款項，發(fā)包人是否都要承擔(dān)欠付工程款范圍內(nèi) 的清償責(zé)任？筆者認(rèn)為，實際施工人可以向發(fā)包人主張的款 項范圍應(yīng)當(dāng)限定為工程款，不包括違約金、損失、賠

13、償?shù)取?同時，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍是明確的，即只在欠付工程款 的范圍內(nèi)，這里的“欠付工程款”應(yīng)當(dāng)指的是發(fā)包人欠付總 承包人的工程款，而非是欠付實際施工人的工程款。在多手 轉(zhuǎn)包法律關(guān)系中，總承包人、轉(zhuǎn)包人也僅是其作為發(fā)包人在 欠付其下手施工人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，不能要求發(fā)包 人、總承包人、轉(zhuǎn)包人對實際施工人的所有債權(quán)承擔(dān)責(zé)任。司法實踐中，通常判決與實際施工人有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人承 擔(dān)直接支付工程款的責(zé)任，同時判決發(fā)包人、總承包人等在 欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶、補充責(zé)任。四、司法實踐中應(yīng) 注意的問題解釋第二十六條第二款旨在側(cè)重保護農(nóng)民工 合法權(quán)益，人民法院在適用第二款保護農(nóng)民工合法權(quán)益的同 時應(yīng)當(dāng)結(jié)合第一款的規(guī)定，尊重施工合同各方已建立的各自 獨立法律關(guān)系，堅持合同相對性原則，明確實際施工人僅可 就工程款要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，不宜 隨意擴大第二款的適用范圍：一是起訴人不屬于解釋中 “實際施工人”的，不予受理，從源頭上把好收案關(guān)口；二 是實際施工人原則上只能向與其有合同關(guān)系的施工人主張 權(quán)利，其突破合同相對性原則行使訴權(quán)的，應(yīng)提供起訴證據(jù) 證明發(fā)包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產(chǎn)、下落不 明、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情 形；三是實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的款項應(yīng)當(dāng)限于工程 款及“欠付工