創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中技術(shù)方案的整體考量

1、創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中技術(shù)方案的整體考量創(chuàng)造性是一項發(fā)明創(chuàng)造能夠授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件 之一，是專利申請實質(zhì)審查、專利無效程序、專利行政案件 中涉及比例最高的法律問題，因此其審查標準也成為專利申 請人或?qū)＠麢?quán)人、人民法院乃至社會公眾最為關(guān)注的問題。 判斷發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，就是要判斷發(fā)明是否具有突出的 實質(zhì)性特點和顯著的進步， 專利審查指南給出了發(fā)明是 否具有突出的實質(zhì)性特點的一般性判斷方法，即“三步法” “三步法”是在實踐中摸索出來的最為標準化，邏輯最為簡 單和清晰，最能盡可能地將創(chuàng)造性判斷這種主觀問題客觀化 的一種方法?！叭椒ā钡?3 個步驟環(huán)環(huán)相扣，有機聯(lián)系。 其中第 1、 2 步是基礎(chǔ)

2、，是為第 3 步進行技術(shù)啟示的判斷所 作的條件準備。第 3 步則是主觀分析判斷，也是創(chuàng)造性判斷 的核心和難點。 根據(jù)“三步法”的第 2 步規(guī)定，在確 定區(qū)別特征和發(fā)明實際所要解決的技術(shù)問題時，首先應(yīng)當分 析要求保護的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特 征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際 解決的技術(shù)問題?？梢?，發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是以技術(shù) 特征的對比為基礎(chǔ)的。在審查實踐中，將權(quán)利要求與最接近 的現(xiàn)有技術(shù)進行對比時，容易出現(xiàn)的問題是將權(quán)利要求與最 接近的現(xiàn)有技術(shù)中的“對應(yīng)技術(shù)特征” （即與權(quán)利要求相對應(yīng)的技術(shù)特征）進行比對，而忽視了最接近的現(xiàn)有技術(shù)中未 參與比對的其他“非對

3、應(yīng)技術(shù)特征”（即權(quán)利要求中不涉及的技術(shù)特征）。現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案是由多個技術(shù)特征有機組成。上述考量技術(shù)特征的方式容易導致創(chuàng)造性判斷中 將技術(shù)特征從現(xiàn)有技術(shù)中孤立出來，割裂了技術(shù)方案的整體 性，容易犯事后諸葛亮和生搬硬套簡單拼湊的錯誤，導致創(chuàng) 造性判斷陷入僵化、教條甚至片面的漩渦。為此，基于在創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中對現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案的整體 考量的思考，將結(jié)合案例對此進行探討，以期對大家有所啟 示和幫助。“三步法”創(chuàng)造性判斷的模擬過程在創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中對現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案進行整體考 量，是將創(chuàng)造性判斷的主觀性盡量客觀化的內(nèi)在需求。只有 將“三步法”從簡單、機械的特征對比和拼湊轉(zhuǎn)變?yōu)檫€原發(fā) 明創(chuàng)

4、造的獲得過程，才能準確、客觀地對創(chuàng)造性進行評價。 當然，與發(fā)明實際的產(chǎn)生過程不同，創(chuàng)造性判斷中還原發(fā)明 創(chuàng)造的獲得過程是由“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一假設(shè)的“人” 來進行的。讓我們以本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角來還原發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的過程。 首先，他并不知道該發(fā)明的存在； 其次， 他知曉本技術(shù)領(lǐng)域中與該發(fā)明相關(guān)的一項現(xiàn)有技術(shù)（即最接 近的現(xiàn)有技術(shù)）存在某種技術(shù)缺陷，從而使他產(chǎn)生對其進行 改進的動機；再次，他能夠獲知該技術(shù)領(lǐng)域或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域 中能夠克服該缺陷的技術(shù)手段；最后，本領(lǐng)域技術(shù)人員利用上述其他現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)手段對該最接近的現(xiàn)有技術(shù)進 行改進，從而獲得一項發(fā)明。整個發(fā)明創(chuàng)造的過程中，無論 是最接近的現(xiàn)有技

5、術(shù)，還是其他現(xiàn)有技術(shù)，都是以完整的技 術(shù)方案出現(xiàn)在本領(lǐng)域技術(shù)人員面前的。因此，對最接近現(xiàn)有 技術(shù)的技術(shù)缺陷的認知，以及對其他現(xiàn)有技術(shù)中相應(yīng)技術(shù)手 段的利用，都離不開本領(lǐng)域技術(shù)人員對這些技術(shù)方案的整體 上的認識和把握。正確運用“三步法”進行創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷 第一，對現(xiàn)有技術(shù)的理解應(yīng)當基于本領(lǐng)域 技術(shù)人員的知識和能力。本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉本領(lǐng)域的普通 技術(shù)常識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng) 用常規(guī)實驗手段的能力。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀現(xiàn) 有技術(shù)的文字記載，可以應(yīng)用所具備的本領(lǐng)域普通技術(shù)知識 和分析、推理、實驗等能力，對現(xiàn)有技術(shù)文件記載的技術(shù)內(nèi) 容進行改造。第二，對所使用的現(xiàn)有技

6、術(shù)的技術(shù)方案進行整體考量。具體到“三步法”中，應(yīng)當對在創(chuàng)造性判斷 中所使用的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案均進行整體考量，而不僅僅 局限于最接近的現(xiàn)有技術(shù)。對現(xiàn)有技術(shù)中技術(shù)信息的理解， 應(yīng)當基于其技術(shù)方案的整體環(huán)境進行理解，不能脫離該技術(shù) 方案而對技術(shù)方案中的某一技術(shù)特征或技術(shù)手段進行單獨 考量，尤要把握該技術(shù)特征在整體技術(shù)方案中所起的作用及 其與其它特征之間的關(guān)系。對最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù) 方案進行整體考量，包括將權(quán)利要求與最接近現(xiàn)有技術(shù)進行 對比時，不但要考察最接近現(xiàn)有技術(shù)中與權(quán)利要求對應(yīng)的技 術(shù)特征，還應(yīng)當考察其他非對應(yīng)技術(shù)特征對技術(shù)啟示的影 響，判斷該最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否客觀上存在與發(fā)明實際解 決的

7、技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷。不是僅限于最接近的現(xiàn)有 技術(shù)所明確記載的技術(shù)缺陷，而應(yīng)當是基于本領(lǐng)域技術(shù)人員 的知識和能力所能客觀確定其具有的全部技術(shù)缺陷。 舉例來說， 權(quán)利要求包括技術(shù)特征 ABC ，對比文件 1 的技術(shù) 方案包括技術(shù)特征 ABD ，根據(jù)“三步法” 可以確定權(quán)利要求 與對比文件1相同的對應(yīng)特征為 AB，區(qū)別在于特征 C,其 解決的技術(shù)問題為 X。至此，我們還需要考慮特征 D的存在。 “三步法”最科學的一面在于永遠從整體性出發(fā)去努力還原 技術(shù)人員進行技術(shù)創(chuàng)新的過程。在這個例子中，本領(lǐng)域技術(shù) 人員實際上是在對比文件 1 的技術(shù)方案 ABD 的基礎(chǔ)上進行 改進。如果特征 D 的存在使得對

8、比文件 1 客觀上不存在與 X 相一致的技術(shù)缺陷，則不論是否存在其他現(xiàn)有技術(shù)公開的克 服該技術(shù)缺陷的技術(shù)手段，本領(lǐng)域技術(shù)人員均沒有動機對對 比文件 1 進行改進從而獲得權(quán)利要求的技術(shù)方案。需要補充 說明的是，在實質(zhì)審查階段，如果審查員發(fā)現(xiàn)之前確定的對 比文件 1 客觀上不存在與發(fā)明實際解決的技術(shù)問題相一致的 技術(shù)缺陷，則需要反思該現(xiàn)有技術(shù)是否適合作為最接近的現(xiàn) 有技術(shù)。往往審查員將撇棄該對比文件 1，或者另尋更接近 的現(xiàn)有技術(shù)， 或者認定本申請相對于對比文件 1 具備創(chuàng)造性。對其他現(xiàn)有技術(shù)（下稱對比文件 2）的技術(shù)方案進行整體考 量，即判斷對比文件 2 中是否存在克服最接近現(xiàn)有技術(shù)的技 術(shù)缺陷

9、的技術(shù)手段，使本領(lǐng)域技術(shù)人員可以解決最接近的現(xiàn) 有技術(shù)中存在的技術(shù)問題并進而獲得要求保護的發(fā)明。這需 要具體關(guān)注對比文件 2 中記載的技術(shù)手段及其在對比文件 2 整體技術(shù)方案中所起的作用，并與三步法第 2 步中確定的區(qū) 別特征及其為解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題所起的作用進 行比較。 如果對比文件 2 中記載的技術(shù)手段及其作用， 能夠完全和權(quán)利要求與對比文件 1 之間的區(qū)別特征及其作用 相同（下稱情形 1），則通常認為其他現(xiàn)有技術(shù)中存在克服最 接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)缺陷的技術(shù)手段，使本領(lǐng)域技術(shù)人員會 對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進而獲得要求保護的發(fā)明。 較為復雜和容易出現(xiàn)爭議的情形是：對比文件 2 記載的

10、技術(shù) 手段與區(qū)別技術(shù)特征相同，但該技術(shù)手段在對比文件2 的整體技術(shù)方案中所起的作用與區(qū)別技術(shù)特征為解決本發(fā)明實 際解決的技術(shù)問題所起的作用不相同 （下稱情形 2）；對比文 件 2 記載了與區(qū)別特征不同的技術(shù)手段，但該技術(shù)手段在對 比文件 2 整體技術(shù)方案中所起的作用與區(qū)別特征在本發(fā)明中 所起的作用相同 （下稱情形 3）；對比文件 2 中記載的技術(shù)手 段及其作用與三步法第 2 步中確定的區(qū)別特征及其作用均不 相同（下稱情形 4）。下面，我們分別進行討論。對于 情形 2，應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，客觀地確 定該技術(shù)手段是否在對比文件 2 中實際起到與區(qū)別特征相同或者類似的作用。如果是，則

11、通常認為對比文件 2 給出解決 發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的技術(shù)啟示，使本領(lǐng)域技術(shù)人員會 借助該技術(shù)啟示對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進而獲得要求 保護的發(fā)明；如果不是，則得出相反結(jié)論。需要注意的是， 確定該技術(shù)手段在對比文件 2 中所起的作用，既不能將該技 術(shù)手段從對比文件 2 的整體技術(shù)方案中孤立出來，認為相同 的技術(shù)手段客觀上必然能起到相同的作用；也不能僅僅基于 對比文件 2 的記載來確定其作用，認為對比文件 2 中沒有文 字記載的技術(shù)效果，就不能被確定為該技術(shù)手段在技術(shù)方案 中所起的作用；而應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力判 斷。 對于情形 3，判斷對比文件 2 是否可以與對比文件 1 結(jié)合以

12、得到權(quán)利要求的技術(shù)方案的關(guān)鍵，在于本領(lǐng)域技術(shù) 人員是否可以在不超出其所具有的普通技術(shù)人員的技術(shù)水 平的情況下，利用其所具有的本領(lǐng)域普通技術(shù)知識和合乎邏 輯的分析、推理和有限次實驗的能力，對對比文件2 中記載的與區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)手段進行改造以獲得該區(qū)別特征。 如果是，則通常認為對比文件 2 中存在克服最接近現(xiàn)有技術(shù) 的技術(shù)缺陷的技術(shù)啟示，使本領(lǐng)域技術(shù)人員會對最接近的現(xiàn) 有技術(shù)進行改進而獲得要求保護的發(fā)明；如果不是，則得出 相反結(jié)論。需要注意的是，本領(lǐng)域技術(shù)人員對對比文件 2 記 載的技術(shù)手段進行改變必須基于對比文件 2 的整體技術(shù)方案進行，改變后的技術(shù)手段置于對比文件 2 的技術(shù)方案中不應(yīng) 影

13、響其作用。當改變后產(chǎn)生的技術(shù)效果發(fā)生了一定的變優(yōu)或 變劣或者新增其他作用時，這種變化應(yīng)是本領(lǐng)域技術(shù)人員在 改變時就能合理預(yù)測到的。 對于情形 4，實際上是情形 2 和 3 的混合，此處不再贅述。 典型案例分析 以 下 3 個案例分別涉及對最接近現(xiàn)有技術(shù)的整體考量和對其他 現(xiàn)有技術(shù)的整體考量中的情形 2、3，結(jié)合具體案例進行分析 說明。 案例一漁業(yè)用絞機。 某專利涉及一種 漁業(yè)用絞機，其權(quán)利要求為： “一種漁業(yè)用絞機，其特征在 于包括：一承架；一絞集部，該絞集部至少具有左絞集部及 右絞集部，且該左右絞集部分別單獨被動力單元所傳動； 2 動力單元，每一動力單元包括有動力箱、設(shè)置在動力箱內(nèi)的 油壓馬

14、達、與油壓馬達聯(lián)結(jié)的傳動齒輪以及傳動筒； 2 離合 器，該離合器聯(lián)結(jié)在動力單元的傳動筒與該絞集部之間；一 支承軸，該支承軸是穿設(shè)于該絞集部、離合器，傳動齒輪、 傳動筒，該支承軸的二端頭則被動力箱所支承；其中，該離 合器內(nèi)具有環(huán)狀齒條，該傳動筒具有條狀齒輪。 ” 現(xiàn)有 技術(shù)中存在 2 篇對比文件，其中對比文件 1 公開了一種漁業(yè) 用的拖網(wǎng)絞車，其包括左右 2 個卷筒和馬達、離合器、傳動 筒等，并且馬達可以分別控制卷筒的纏繞；對比文件2 公開了一種機械用的離合器，其包括離合器和動力傳動軸，其中 離合器具有環(huán)狀齒條鍵槽，傳動軸具有條狀齒輪，二者通過 環(huán)狀齒條鍵槽和條狀齒輪相互嵌合，從而實現(xiàn)動力的傳遞

15、。 按照“三步法”對顯而易見性進行判斷。第 1 步，將對比文 件 1 確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)；第 2 步，將權(quán)利要求的技術(shù) 方案與對比文件 1 相對比，其區(qū)別技術(shù)特征為權(quán)利要求中的 離合器內(nèi)具有環(huán)狀齒條，傳動筒具有條狀齒輪，其作用在于 在離合器和傳動筒之間提供一種連接機制，使二者能夠相互 套合以便實現(xiàn)動力的傳遞；第 3 步，判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是 否存在某種技術(shù)啟示。首先，基于對最接近的現(xiàn)有技術(shù)的整 體考量，判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)作為整體是否客觀上存在與 發(fā)明實際解決的技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷。將對比文件 1 的技術(shù)方案，即對比文件 1 中記載的全部技術(shù)特征以及它們 之間的有機聯(lián)系作為一個整體來看

16、，對比文件 1 所公開的拖 網(wǎng)絞車有其特有的工作方式，該工作方式?jīng)Q定了其傳動筒和 離合器之間不能相互套合并配合使用?？梢?，對比文件 1 排 除了將離合器和傳動筒連接使其配合使用的可能性，也就是 說，對比文件 1 不存在為二者提供連接機制的技術(shù)問題，也 就不存在對對比文件 1 進行這種改進的技術(shù)任務(wù)，本領(lǐng)域技 術(shù)人員在面對對比文件 1 時不可能想到“要將離合器和傳動 筒連接起來使它們相互配合使用” 。在此情況下，即便對比 文件 2 公開了將離合器和傳動筒配合的技術(shù)手段，但是，由 于對比文件 1 客觀上不存在這樣的技術(shù)缺陷和改進任務(wù)，甚 至排除了這種改進的可能性，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機對對比文件

17、1 進行這樣的改進，從而也就無法獲得將對比文件 1 和 2 結(jié)合的啟示了。相反，如果此時僅僅考慮對比文件1 中在第 2 步時參與特征比對的那些技術(shù)特征，而忽略了對比文 件 1 的整體技術(shù)方案，那么極有可能得出相反的結(jié)論而認為 該權(quán)利要求相對于對比文件 1 和 2 不具備創(chuàng)造性。案例二人工心臟瓣膜。 某申請涉及一種彈性 人工生物心臟瓣膜，其權(quán)利要求 1 為：“一種彈性人工生物 心臟瓣膜，包括有瓣座、瓣架和附在瓣架上的 3 片生物組織 瓣片，所述彈性人工生物心臟瓣膜形狀類似天然心臟瓣膜， 其特征在于：所述瓣座由截面為圓形或橢圓形的支撐管和置 于管內(nèi)的內(nèi)芯所組成，內(nèi)芯與支撐管之間具有間隙，所述瓣 架

18、為用醫(yī)用可植入體內(nèi)的金屬絲繞成 3 個連續(xù)互為 120 度的 圓弧，瓣座中心線周長與瓣架 3 個下弧所構(gòu)成的底圓周長相 一致，所述瓣架和支撐管均包縛有聚酯織物，瓣座外聚酯織 物上緣與瓣架外聚酯織物下緣通過縫線連接在一起，所述支 撐管和內(nèi)芯為醫(yī)用可植入體內(nèi)的高分子材料制成。 ” 現(xiàn) 有技術(shù)存在 2 篇對比文件，其中對比文件 1 公開了一種無應(yīng) 力彈性生物心臟瓣膜，是現(xiàn)有技術(shù)中典型的有支架生物瓣， 包括瓣座，瓣架和 3 個生物瓣葉，瓣葉的下部與瓣架的下圓 弧部分連接在一起。對比文件 2 公開了一種人工心臟瓣膜成 形環(huán)，其結(jié)構(gòu)也是由支撐管和內(nèi)芯組成。 按照“三步 法”對顯而易見性進行判斷。將本申請權(quán)

19、利要求 1 的技術(shù)方 案與對比文件 1 相比，發(fā)現(xiàn)本申請權(quán)利要求 1 與對比文件 1 的區(qū)別特征在于：瓣座由截面為圓形或橢圓形的支撐管和置 于管內(nèi)的內(nèi)芯所組成；具體限定了瓣座與瓣架之間的縫合位 置，即瓣座外聚酯織物的上緣與瓣架外聚酯織物下緣縫合在 一起。根據(jù)該區(qū)別技術(shù)特征，可以確定本申請實際要解決的 問題是提供一種瓣座能夠順應(yīng)心肌，也使瓣座能與瓣膜共同 作用，有效降低跨膜壓差。此時判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存 在某種技術(shù)啟示。首先，可以確定對比文件 1 作為整體客觀 上也存在上述技術(shù)缺陷。然后，判斷對比文件 2 是否存在克 服該技術(shù)缺陷的技術(shù)啟示。經(jīng)過對對比文件 2 從整體上進行 考量后發(fā)現(xiàn)，雖然

20、對比文件 2 公開的人工心臟瓣膜成形環(huán)與 本申請的瓣座的技術(shù)特征相同，并且也具有較好的心肌順應(yīng) 性，但具體分析對比文件 2 的成形環(huán)的作用可知，對比文件 2 中的人工心臟瓣膜成形環(huán)是用于瓣葉仍然具有功能，只是 瓣口病變導到瓣葉閉合不全的情況下使用，也就是說成形環(huán) 是針對喪失或部分喪失功能的瓣口（瓣葉仍然具有功能的情 況下）進行矯治，其作用并不能用于支撐瓣膜的運動。而本 申請中的瓣膜則是在瓣葉損壞需要更換的情況下使用的，其 中的瓣座用于支撐瓣葉，隨著心肌和瓣膜的運動一方面適應(yīng) 心肌的收縮和擴張，另一方面隨著瓣葉的張開沿連接縫線內(nèi) 翻和關(guān)閉。二者作用完全不同。由此可見，從整體上考量對 比文件 2

21、后，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法從中得知其成形環(huán)可用作 瓣膜的瓣座以解決本申請實際所要解決的技術(shù)問題。相反， 如果不考慮對比文件 2 的整體性，而僅僅根據(jù)對比文件 2 中 成形環(huán)的形狀和結(jié)構(gòu)與本申請的瓣座相同就認為其必然能 夠起到相同的作用，則會得出相反的結(jié)論而認為權(quán)利要求 1 相對于對比文件 1 和 2 不具備創(chuàng)造性。案例三散熱裝置及其扇框結(jié)構(gòu)。 某專利涉及 一種散熱裝置及其扇框結(jié)構(gòu)，該專利權(quán)利要求 1 為：“一種 散熱裝置的扇框結(jié)構(gòu)，其特征在于包括：一外框，其包括 2 個開口和一通道，該通道用以引導氣流由一開口流向另一開 口，在其中至少一開口端的該通道的內(nèi)周緣壁呈徑向向外延 伸擴張，以增加氣流流出或流入的面積；所述2 個開口分別為入風口和出風口，其中所述通道的內(nèi)周緣壁呈徑向向外延 伸擴張的開口端為入風口端；該入風口端的該通道的內(nèi)周緣 壁的徑向向外延伸部被部分削去而形成一凹口，以增加側(cè)邊 氣流流入面積” ?，F(xiàn)有技術(shù)中存在 2 篇對比文件，其中對比文件 1